Teilurteil, Unzulässigkeit eines -s bei negativer Feststellungswiderklage, Zulässigkeit eines -s

Teilurteil, Unzulässigkeit eines -s bei negativer Feststellungswiderklage, Zulässigkeit eines -s; VOL/A, handgemachte Vergabekriterien nach § 25 Abs. 3 -; Aufteilung eines Auftrags nach § 5 -; Vergaberecht, öffentliches -; Ausschreibung, öffentliche -; Vergabeentscheidung, Kriterien bei einer -

Die Entscheidung nach § 25 Abs. 3 VOL/A kann ebenso wie die nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A nur auf Kriterien gestützt werden, die bei der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten be kannt gemacht worden sind (im Anschluß an Sen.

Urt. v. 8.9.1998 X ZR 109/96, NJW 1998, 3644).

a) Die Vorschrift des § 5 VOL/A gestattet die Aufteilung eines Auftrags in mehrere Lose nur, wenn dies zweckmäßig ist, um so eine Bewerbung um den Auftrag auch durch kleine oder mittlere Unternehmen zu ermöglichen.

b) Auch nach der Aufteilung in Teillose sind die Aufträge an die Bieter mit dem günstigsten und damit annehmbarsten Angebot zu vergeben.

Die Kl. betreibt eine Großwäscherei. Mit Angebot vom 10. September 1993 beteiligte sie sich an einer Ausschreibung für die Reinigung von Krankenhaus wäsche, die das ...-Krankenhaus, das seinerzeit eine Einrichtung des Bekl. war, in eigener Verantwortung für seinen Be trieb durchführte. In der Ausschreibung vorgesehen war die Möglichkeit einer Aufteilung der anfallenden Wäschemen ge in zwei Teillose. Das Angebot der Kl. schloß mit zwei Preisen, bei denen nach dem Anfall der Wäsche differenziert wur de. Bei Zuteilung des Loses für die ge samte Wäschemenge sollte der Preis 1,49 DM/kg netto betragen; bei der Menge nach einem der Teillose lautete ihr Angebot auf 1,55 DM/kg netto.

Vor der Entscheidung des Bekl. über den Zuschlag fand ein Telefongespräch zwi schen dem Geschäftsführer der Kl. und einem für die Vergabe zuständigen Mit arbeiter des Bekl. statt, dessen Ablauf und Inhalt die Parteien unterschiedlich schildern. Nach Darstellung des Bekl. hat der Geschäftsführer der Kl. den Mitar beiter bei dieser Gelegenheit durch die Drohung mit einer Dienstaufsichtsbe schwerde zur Erteilung des Auftrags zu gunsten der Kl. zu beeinflussen versucht. Die Kl. hat demgegenüber ausgeführt, ihr Geschäftsführer habe nur auf der Ein haltung des gesetzmäßigen Verfahrens bestanden und eine Drohung bei dieser Gelegenheit nicht ausgesprochen.

Im Eröffnungstermin stellten sich beide Angebote der Kl. als die preislich niedrig sten heraus. Der Ankündigung in den Verdingungsunterlagen entsprechend wurde der Gesamtauftrag geteilt, wobei den Zuschlag für beide Teillose nicht die Kl. erhielt. Ein Teilauftrag ging an die Firma T., die einen Nettopreis von 1,97 DM/kg geboten hatte. Das zweite Teillos erhielt, nachdem das ursprünglich für die Vergabe vorgesehene Unterneh men in der Ausschreibung geforderte Unterlagen nicht fristgemäß vorgelegt hatte, die Firma B., deren Angebot mit einem Preis von 1,90 DM/kg netto ge endet hatte. Grundlage der Vergabeent scheidung war unter anderem eine An forderungsliste, die - insoweit zumindest teilweise über die Anforderungen in der Ausschreibung hinausgehend - als wei tere Kriterien Mengenaufnahmefähigkeit, Sauberkeit, Personal und Betrieb, Hy giene, Arbeitsablauf, Übersichtlichkeit aufgriff und gewichtete. Dabei wurde den Kriterien Sauberkeit, Personal und Be trieb sowie Qualität eine doppelte Wer tigkeit zuerkannt. Hinsichtlich jedes die ser zusätzlichen Kriterien wurde von dem zuständigen Abteilungsleiter und seiner Stellvertreterin eine Punktzahl von 1 bis 10 vergeben. Grundlage dieser Bewer tung war eine zuvor von ihnen gemein sam durchgeführte unangekündigte Be sichtigung der Betriebe der in Betracht gezogenen Unternehmen, wobei Art und Umfang dieser Besichtigung zwischen den Parteien wiederum streitig sind.

Die Kl. ist der Meinung, nach dem maß geblichen Vergaberecht hätte der Auf trag ihr als dem Anbieter mit dem nied rigsten Gebot erteilt werden müssen, und nimmt den Bekl. auf Ersatz des ihr ent gangenen Gewinns in Anspruch. Inso weit hat sie ihren Schaden zuletzt mit 1.312.030,80 DM berechnet, von dem sie nach Rücknahme der Klage im übri gen zuletzt einen Teilbetrag von 70.000, DM im Wege der Klage geltend ge macht hat. Nach der Rücknahme ihrer Klage im übrigen hat der Bekl. negative Feststellungsklage hinsichtlich der ur sprünglich geltend gemachten weiterge henden Schadensersatzansprüche er hoben.

Das Landgericht hat den eingeklagten Ersatzanspruch von 70.000,- DM mit Teilurteil vom 26. September 1996 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und in diesem Urteil die Entscheidung über die im Wege der Widerklage ver folgte negative Feststellungsklage aus drücklich zurückgestellt. Auf das Rechtsmittel des Bekl. hat das Beru fungsgericht dieses Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Von einer Entscheidung über die Widerklage hat es nach dem Inhalt seiner Entscheidungs gründe abgesehen und diese ausdrück lich in der Zuständigkeit des Landge richts belassen.

Mit ihrer Revision begehrt die Kl. die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Bekl. tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Die zulässige Revision hat Erfolg. (...)

2. (...)

Mit seinem Urteil hat das Landgericht, was das Berufungsgericht nicht verkannt hat, nicht abschließend über den Grund der geltend gemachten Ansprüche ent schieden. Sein Urteil betrifft auch zum Anspruchsgrund nur einen Teil der gel tend gemachten Forderung, nämlich den von der Kl. mit der Klage zuletzt allein noch verlangten Betrag von 70.000, DM. Hinsichtlich des Anspruchs, des sen sich die Kl. darüber hinaus berühmt hat, hat das Landgericht ausdrücklich von einer Entscheidung auch zum An spruchsgrund abgesehen. Damit enthält sein Erkenntnis auch zum Anspruchs grund lediglich ein Teilurteil, das - wie die Revision mit Recht rügt - hier nicht hätte erlassen werden dürfen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darf ein Teilurteil nur ergehen, wenn es einen quantitati ven, zahlenmäßig oder sonst bestimm ten Teil eines teilbaren Streitgegenstan des unabhängig von der Entscheidung über den Rest des Anspruchs abschlie ßend so bescheidet, daß die Gefahr wi derstreitender Entscheidungen ausge schlossen ist (vgl. BGHZ 20, 311, 312; 107, 236, 242, 244; 108, 256, 260; BGH, Urt. v. 13.2.1992 - III ZR 28/90, NJW 1992, 2080), wobei für die Annahme ei ner den Erlaß eines Teilurteils ausschlie ßenden Divergenzgefahr die Möglichkeit abweichender Entscheidungen im In stanzenzug genügt (vgl. BGHZ 107, 236, 242; 120, 376, 380). Über einen Teil ei nes einheitlichen prozessualen An spruchs kann durch Grundurteil daher nur entschieden werden, wenn damit der gesamte Anspruchsgrund in der Instanz erledigt wird (vgl. BGHZ 107, 236, 242; BGH, Urt. v. 8.11.1995 - VIII ZR 269/94, NJW 1996, 395 = MDR 1996, 304; Urt. v. 12.1.1999 - VI ZR 77/98, zur Veröffentlichung be stimmt; vgl. auch Urt. v. 20.9.1960 - I ZR 45/59, GRUR 1961, 79, 81 - Behälterspritzkopf). Daran fehlt es hier. Der entschiedene und der offenge lassene Teil des Verfahrens betreffen den gleichen materiell-rechtlichen An spruch. Damit kann über sie nicht durch Teilurteil befunden werden. Von der grundsätzlich eröffneten Möglichkeit, den in dem gleichwohl ergangenen Teilurteil liegenden Verfahrensfehler dadurch zu heilen, daß es den in der Vorinstanz ver bliebenen Teil der Ansprüche an sich zieht (vgl. dazu BGHZ 30, 213, 215; BGH, Beschl. v. 12.3.1992 - I ZR 296/91, GRUR 1992, 562 = NJW 1992, 1021), hat das Berufungs gericht nach dem Inhalt seiner Entschei dungsgründe ausdrücklich abgesehen. Es hätte die Unzulässigkeit des Teilur teils jedoch ohne entsprechenden Vor trag der Parteien von Amts wegen prüfen müssen. Der gegebene Verfahrensman gel hätte auch durch Rügeverzicht der Parteien nicht geheilt werden können (BGH, Urt. v. 12.1.1999, a. a. O. [Umdruck S. 4]). Die Zulässigkeit einer Entscheidung durch Teilurteil unterliegt nicht der Dispositionsbefugnis der Par teien.

II. (...)

2. (...)

a) Wie das Berufungsgericht nicht ver kannt hat, kann sich nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichts hofs ein Schadensersatzanspruch für Teilnehmer an einer öffentlichen Aus schreibung auch daraus ergeben, daß der öffentliche Auftraggeber im Verlauf des Ausschreibungs- und Vergabever fahrens die Vorschriften des öffentlichen Vergaberechts nicht einhält (BGHZ 120, 281, 284; Sen.

Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 48/97, NJW 1998, 3636 = MDR 1998, 1408, 1409). Dessen Regelungen in den maßgeblichen Verdingungsord nungen wie der Verdingungsordnung für Bauleistungen oder der - hier im Hinblick auf den auf eine Dienstleistung gerich teten Vertragsgegenstand zugrunde zu legenden - Verdingungsordnung für Lei stungen bilden nicht lediglich unverbindli che Ermessensrichtlinien, sondern ent halten seit ihrer Einbettung in das öffent liche Haushaltsrecht durch die Bundes- und Landesgesetzgebung unmittelbar geltendes, auch öffentliche Auftraggeber bindendes Recht. Das hat der Senat be reits für Ausschreibungen nach der VOB/A entschieden (vgl. u. a. Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 109/96, BB 1998, 2180 = MDR 1998, 1047 u. X ZR 99/96, BB 1998, 2181 = MDR 1998, 1408). Von dem gleichen Grund satz ist auch für die Regelungen nach der VOL/A auszugehen. Bei der bis zum In krafttreten des Gesetzes zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergaberechtsänderungsgesetz - VGRÄG) vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2512) geltenden haushalts rechtlichen Lösung hat der Gesetzgeber die zuvor in Form einer Verwaltungsvor schrift geltenden Verdingungsordnungen in das Haushaltsrecht integriert und ih nen damit Rechtssatzqualität zugemes sen. Mit diesen Regelungen sollte das Verfahren der Vergabe öffentlicher Auf träge im Interesse der Teilnehmer am Ausschreibungsverfahren und der Be werber um solche Aufträge durchsichtig und nachprüfbar gemacht werden.

b) Die danach für die Vergabe öffentli cher Aufträge maßgeblichen Rechts grundsätze hat der Bekl. bei der Vergabe des Wäschereiauftrages dadurch ver letzt, daß er seine Entscheidung nicht allein auf die in den Verdingungsunterla gen genannten, sondern auf weitere, dort nicht aufgeführte Kriterien gestützt hat.

Nach den von Revision und Revisions beantwortung nicht angegriffenen ta trichterlichen Feststellungen des Beru fungsgerichts ist davon auszugehen, daß die Entscheidung des Bekl. über den Zu schlag maßgeblich durch das Ergebnis der Bewertungen beeinflußt wurde, die seine Mitarbeiter aufgrund von Besuchen der in die Wahl gezogenen Betriebe vor genommen hatte. Diese Kriterien, die Besuche und die auf ihrer Grundlage vorgenommene Bewertung waren sämt lich nicht Inhalt der Verdingungsunterla gen, wie auch dadurch bestätigt wird, daß sie nach Darstellung des Bekl. als zusätzliche Entscheidungshilfen not wendig waren, nachdem die Angebote der Bieter in ihrer Mehrzahl den allge meinen Anforderungen nach der Aus schreibung gleichermaßen genügt hät ten. Auch danach stellen sie sich als zu sätzliche Kriterien dar, auf die der Bekl. zur weiteren Abwägung der aus seiner Sicht bei Anlegung der allgemeinen Maßstäbe gleichwertigen Angebote zu rückgegriffen hat. Diese Art der Ent scheidungsfindung verstößt gegen § 25 VOL/A. Danach hätte vielmehr - wie die Revision mit Recht geltend macht - der Zuschlag dem Anbieter mit dem niedrig sten Preis erteilt werden müssen.

c) Allerdings ist der öffentliche Auftrag geber nach § 25 Abs. 3 Satz 2 VOL/A nicht gehalten, den Zuschlag allein auf das Gebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Schon nach dem Wortlaut der Vorschrift ist der Auftrag dem Bieter mit dem unter Berücksichtigung aller Um stände wirtschaftlichsten Angebot zu ge ben, für dessen Annahme der niedrigste Angebotspreis lediglich eines von mehre ren zu berücksichtigenden Kriterien bil det. Auch wenn damit neben dem Preis andere sachliche Erwägungen in die Vergabeentscheidung einzufließen ha ben, ist dies auf die in den Verdingungs unterlagen genannten Kriterien be schränkt. Dem Auftraggeber ist bei sei ner Entscheidung der Rückgriff auf sol che Anforderungen verwehrt, die in der Ausschreibung und den an die Bieter übermittelten Anforderungsprofilen kei nen Ausdruck gefunden haben. Nach § 8 Abs. 1 VOL/A ist die Leistung in der Ausschreibung eindeutig und so er schöpfend zu beschreiben, daß alle Be werber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und die Ange bote miteinander verglichen werden kön nen. Nach Absatz 2 der gleichen Vor schrift sind, um eine einwandfreie Preis ermittlung zu ermöglichen, alle sie beein flussenden Umstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzuge ben. Schon diese allgemeine Regelung schließt es aus, bei der Vergabeent scheidung auf weitere Kriterien zurück zugreifen, die in den ursprünglichen Un terlagen nicht erwähnt worden sind. Da sich die Bewerber hierauf nicht haben einstellen können, wird durch eine solche Erweiterung des Kriterienkatalogs so wohl die Vergleichbarkeit der Angebote untereinander als auch die Preisermitt lung nachhaltig gestört.

Bestätigt wird die Annahme einer Unzu lässigkeit der Berücksichtigung von sol chen Kriterien, die in die Verdingungs unterlagen keinen Eingang gefunden ha ben, durch den Zweck der Regelung. Mit der Aufnahme der VOL/A in das Haus haltsrecht ist der Gesetzgeber den An forderungen aus der Richtlinie 92/50/EWG des Rates über die Koordi nierung der Verfahren zur Vergabe öf fentlicher Dienstleistungsaufträge vom 18. Juni 1992 in der hier maßgeblichen Fassung vor den Änderungen durch die Richtlinie 97/52/EG vom 13. Oktober 1997 nachgekommen, die ihn wie die weiteren Regelungen in den Richtlinien des Rates zur Vergabe öffentlicher Auf träge zum Erlaß von Vorschriften ver pflichteten, eine Gleichbehandlung aller Bewerber um öffentliche Aufträge und eine Vergabe allein nach sachlichen und willkürfreien Kriterien sicherzustellen. Mit diesem Zweck ist eine Berücksichtigung erst nachträglich gebildeter, aus der Ausschreibung selbst nicht hervorge hender Kriterien unvereinbar. Könnte der Auftraggeber nachträglich den Kriterien katalog beliebig ändern oder anders ge wichten, wäre die nach dem Zweck der Regelung erforderliche Überprüfung sei ner Vergabeentscheidung nach objekti ven Kriterien nicht mehr gewährleistet. Durch sie würden Veränderungen im Anforderungsprofil ermöglicht, mit deren Hilfe der Auftraggeber einen dem Gebot der Chancengleichheit widersprechen den Einfluß auf die Vergabeentschei dung nehmen könnte. Damit wären die Anbieter in einer mit dem Zweck der Re gelung unvereinbaren Weise der Willkür der Vergabestelle ausgeliefert. Ebenso wie bei der Vergabeentscheidung nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A (vgl. dazu Sen.

Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 109/96, NJW 1998, 3644, 3646) ist daher auch bei der Entscheidung nach § 25 Abs. 3 VOL/A in der hier maßgeblichen Fas sung unabdingbar, daß diese Entschei dung nur auf solche Kriterien gestützt wird, die vorher, das heißt bei der Auffor derung zur Angebotsabgabe, bekannt gemacht worden sind. Nur dann ist dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit, zu dem auch die Vorhersehbarkeit, Meßbarkeit und Transparenz staatlichen Handelns gehört, in dem gebotenen Umfang ge nügt. Folgerichtig bestimmt Art. 36 Abs. 2 der Dienstleistungsrichtlinien vom 18. Juni 1992 auch in der Fassung der Richtlinie 97/52/EG vom 13. Oktober 1997, daß bei Aufträgen, die - wie hier - auf das wirtschaftlich günstigste Angebot vergeben werden sollen, die Auftraggeber in den Verdin gungsunterlagen oder der Vergabebe kanntmachung alle Zuschlagskriterien anzugeben haben, deren Verwendung sie vorsehen und dabei zugleich nach Möglichkeit deren Reihenfolge und Ge wichtung bezeichnen sollen.

3. Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat insoweit verwehrt. Ob der Bekl. dem aufgrund seiner Rechtsverlet zung dem Grunde nach bestehenden Er satzanspruch der Kl. den Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens entgegensetzen kann, ist auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes nicht abschließend zu ent scheiden.

a) Nach der Rechtsprechung des Bun desgerichtshofes kann der übergangene Bewerber bei Verstößen gegen das Ver gaberecht von dem Ausschreibenden Ersatz seines Schadens einschließlich des hier geltend gemachten entgange nen Gewinns verlangen, wenn er den Auftrag ohne den Rechtsverstoß hätte erhalten müssen und ein Zuschlag tat sächlich erteilt worden ist (Urt. v. 22.11.1992 - VIII ZR 170/91, BB 1993, 27 = MDR 1993, 119 = NJW 1993, 520; Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 48/97, NJW 1998, 3636 = BB 1998, 2259). Die se Voraussetzungen sind hier nach dem festgestellten Sachverhalt erfüllt. Da der Bekl. bei seiner Entscheidung über den Zuschlag nur die in der ursprünglichen Ausschreibung genannten Kriterien ver wenden konnte, war das Angebot der Kl. das wirtschaftlich günstigste und damit annehmbarste. Nach den im Revisions verfahren nicht angegriffenen tatsächli chen Feststellungen des Berufungsge richts waren die eingegangenen Ange bote auf der Grundlage der in der Aus schreibung genannten Kriterien im we sentlichen gleichwertig; Unterschiede bestanden lediglich im Preis. Bei dieser Sachlage mußte der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis und damit der Kl. erteilt werden.

Gründe, die eine abweichende Gewich tung der Angebote nach den in den Ver dingungsunterlagen genannten Kriterien hätten rechtfertigen können, sind weder durch den Bekl. geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich. Eine Bewertungs prärogative kann der Bekl. in diesem Zu sammenhang nicht in Anspruch nehmen. Unbeschadet der Frage, ob angesichts der festgestellten grundsätzlichen Gleichwertigkeit der eingegangenen Ge bote und erheblichen Differenz zwischen dem von der Kl. verlangten und den nächstkommenden Angeboten über haupt Raum für eine Bewertung war, die zu einer Entscheidung zugunsten eines anderen Bewerbers hätte führen können, wäre die Zubilligung eines der gerichtli chen Nachprüfung entzogenen Beurtei lungsspielraums mit Sinn und Zweck des Vergaberechts nicht zu vereinbaren. Dessen Funktion, die Chancengleichheit unter den Bewerbern zu sichern, verlangt eine Vergabeentscheidung, die in Anbin dung an die rechtlichen Vorgabe und frei von willkürliche Ergebnisse ermöglichen den Wertungen in einem rechtsförmigen Verfahren ergeht. In diesem Sinne hat der Gesetzgeber die Regelungen in den Verdingungsordnungen bei ihrer Über nahme in das öffentliche Haushaltsrecht verstanden und ausgestattet, wie auch dadurch bestätigt wird, daß er weiterge hende Änderungen und Anpassung an die Vorgaben des Rechts der Europäi schen Gemeinschaften (siehe oben zu 2. c) nicht für erforderlich gehalten hat. Bei Zubilligung eines der gerichtlichen Kontrolle nicht unterliegenden Beurtei lungsspielraums würde dieser vom Ge setzgeber verfolgte Zweck verfehlt.

Im übrigen könnte der Bekl. mit dem Hinweis auf seine abweichende Ein schätzung auch dann keinen Erfolg ha ben, wenn ihm bei seiner Entscheidung ein Ermessens- oder Beurteilungsspiel raum zuzubilligen wäre. Auch bei dessen Vorliegen erstreckt sich die gerichtliche Kontrolle jedenfalls darauf, ob die Gren ze dieses Spielraums eingehalten wurde. Diese Überprüfung setzt eine Darlegung der Gründe voraus, die zu der jeweiligen Entscheidung geführt haben. Daran fehlt es hier. Welche Gründe ihn über die auf grund der Besichtigung der Betriebe vor genommene Bewertung hinaus zur Ver gabe des Auftrages nicht an die Kl., son dern an andere Bewerber bewegt haben, ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich, so daß auch die Einhal tung eines dem Bekl. eingeräumten (Beurteilungs-)Ermessens nicht festge stellt werden kann.

b) Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand kann dem Ersatzverlangen der Kl. dem Grunde nach auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, daß - wie in der Ausschreibung angekün digt - der Auftrag nicht einheitlich, son dern geteilt vergeben worden ist und da mit die Kl. in keinem Fall für den Ge samtauftrag zum Zuge gekommen wäre. Daß die Voraussetzungen des § 5 VOL/A, der eine Vergabe eines größeren Auftrags nach Losen ermöglicht, gege ben sind, ist nicht festgestellt. Die Vor schrift gestattet die Aufteilung eines sol chen Auftrags in mehrere Lose nur, wenn dies zweckmäßig ist, um eine Bewer bung auch durch kleine und mittlere Un ternehmen um Teile des Gesamtauftrags zu ermöglichen. Daß die Zerlegung des Gesamtauftrags diesem Ziel diente, ist dem festgestellten Sachverhalt nicht zu entnehmen und ergibt sich auch nicht zweifelsfrei aus dem Vorbringen des Bekl. Schon dem Wortlaut nach dient § 5 Abs. 1 VOL/A allein dazu, kleinen oder mittleren Unternehmen, die mit dem Gesamtauftrag überfordert wären, durch eine Zerlegung in Teillose und die damit verbundene Reduzierung des Aufwan des bei dem einzelnen Teillos die Teil nahme an Ausschreibungen zu ermögli chen. Mit dieser konkreten Zielsetzung hat der Bekl. seine Entscheidung über die Aufteilung der Teillose nicht vertei digt, sondern zu dessen Rechtfertigung im wesentlichen allgemeine wirtschafts politische Erwägungen, wie die Förde rung kleinerer und mittlerer Unternehmen angeführt. Die Verfolgung derartiger wirtschaftspolitischer Ziele gehört aber ebensowenig wie die Unterstützung orts ansässiger Unternehmen zu den Kriteri en, auf die eine Vergabeentscheidung nach öffentlicher Ausschreibung gestützt werden kann. Seiner Funktion entspre chend, die Chancengleichheit unter den Bewerbern zu sichern, läßt das Vergabe recht nur die Berücksichtigung solcher Umstände bei der Entscheidung über den Zuschlag zu, die den durch die Ver gabe bezeichneten Bedarf und den Inhalt der zur Deckung dieses Bedarfs abge gebenen Gebote betreffen. Damit sollte es zugleich dem von der Ausschreibung weiter geschützten öffentlichen Interesse an einer auch im Hinblick auf die anfal lenden Kosten optimalen Deckung die ses Bedarfs der öffentlichen Hände die nen. Die Einbeziehung weiterer, insbe sondere allgemeiner wirtschaftspoliti scher Erwägungen ist mit diesem Sy stem nicht zu vereinbaren. Auch nach der Aufteilung in Teillose sind diese an denjenigen Bieter zu geben, der das günstigste und damit annehmbarste An gebot abgegeben hat.

c) Nach dem durch das Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt sind auch kei ne Anhaltspunkte dafür zu erkennen, daß das Unterlassen einer ursprüngli chen Aufnahme der von dem Bekl. nachträglich in das Verfahren eingeführ ten Kriterien einen Grund für eine Aufhe bung der Ausschreibung nach deren Einleitung hätte bilden können, die dem Ersatzverlangen der Kl. nach dem Ge danken des rechtmäßigen Alternativver haltens hätte entgegengesetzt werden können. Wie der Senat für die Aus schreibung nach der VOB entschieden hat, muß die Regelung über die Aufhe bung einer Ausschreibung nach ihrem Sinn und Zweck eng ausgelegt werden (vgl. Sen.

Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 48/97, NJW 1998, 3636, 3637 = BB 1998, 2259). Hiervon ist auch bei der Aus schreibung nach der VOL/A auszuge hen. Auch hier verdient der Bieter mit dem annehmbarsten Angebot Schutz seines Vertrauens davor, daß die bei ei nem ordnungsgemäßen Abschluß des Verfahrens bestehende Aussicht auf Amortisation seiner mit der Teilnahme am Verfahren verbundenen Aufwendun gen nicht durch zusätzliche Risiken be einträchtigt wird, die in vergaberechtli chen Bestimmungen keine Grundlage finden. Danach können die vom Bekl. in das Verfahren eingeführten Kriterien hier um so weniger Berücksichtigung finden, als sie nicht nachträglich aufgetretene, bei Abfassung der Ausschreibung und der Verdingungsunterlagen nicht er kennbare Umstände betreffen. Daß und in welchem Umfang diese zusätzlichen Kriterien das Bild der jeweiligen Ange bote beeinflussen können, hätte der Bekl. bereits bei Anfertigung der Verdin gungsunterlagen erkennen können. Das schließt eine Aufhebung der Ausschrei bung wegen ihrer unterbliebenen Be rücksichtigung bei der Ausschreibung selbst aus (vgl. dazu Sen.

Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 48/97, NJW 1998, 3636, 3637 f. = BB 1998, 2259, 2260).

d) Demgegenüber läßt der festgestellte Sachverhalt keine abschließende Ent scheidung darüber zu, ob der Bekl. den Kl. von der Teilnahme an der Ausschrei bung hätte ausschließen können. Das Bestehen einer Ausschlußmöglichkeit hätte er dem Ersatzverlangen der Kl. nach den Grundsätzen des rechtmäßi gen Alternativverhaltens entgegensetzen können, da er auf ihr Gebot dann den Zuschlag auch dann nicht hätte erteilen müssen, wenn es das Annehmbarste gewesen ist. Damit wäre der Anspruch bereits dem Grunde nach entfallen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 24.4.1997 - VII ZR 106/95, WM 1997, 1583). Daß bei einem berechtigten Ausschluß die Kl. als Empfängerin des Zuschlags nicht mehr in Betracht gekommen wäre, hätte eine Voraussetzung ihres Ersatzverlan gens entfallen lassen.

Zur Begründung seines Ausschließungs rechtes hat der Bekl. geltend gemacht, der Geschäftsführer der Kl. habe in ei nem Telefongespräch mit dem zuständi gen Mitarbeiter versucht, durch Drohun gen auf dessen Entscheidung über die Vergabe des Auftrags und deren Vorbe reitung Einfluß zu nehmen. Das Beru fungsgericht ist dieser durch die Kl. be strittenen Darstellung - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht nachgegangen. Das wird gegebe nenfalls nachzuholen sein. Dabei wird das Berufungsgericht allerdings zu be achten haben, daß ein Verstoß gegen § 7 Nr. 5 VOL/A, der zum Ausschluß des Bieters berechtigt, nicht schon dann angenommen werden kann, wenn dieser durch die Androhung rechtlich zulässiger Schritte die Einhaltung des gesetzmäßi gen Verfahrens zu erreichen versucht. Zweifel an der Zuverlässigkeit des Bie ters bestehen vielmehr allenfalls dann, wenn dieser über das danach zulässige Verhalten hinaus versucht, durch Zwang oder Drohung in einer von der Rechts ordnung nicht mehr geachteten Weise auf die Vergabeentscheidung Einfluß zu nehmen.

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