Teilgewerbezuschlag

Teilgewerbezuschlag; Umgehungsgeschäft; Altbauwohnung

1. Die Pflicht zur Entrichtung des vereinbarten Teilgewerbezuschlages ist von der tatsächlichen Ausübung des Gewerbes unabhängig.

2. Teilgewerbezuschlag als Umgehung des § 3 GVW.

Die Kl. (Vermieterin) bot die Streitwohnung wie folgt in der Zeitung an:

"Savignyplatz, Altbau, 4 Zimmer, Küche, Bad, Gäste-WC, 1. OG, 125 qm, Heizung, Fahrstuhl, Teilgewerbe möglich, Telefon ... Hausverwaltung".

Aufgrund des Mietvertrages vom 8. März 1989 sind die Bekl. Mieter der Wohnung. In § 1 des Mietvertrages heißt es:

"Vermietet werden im Hause ... folgende Räume ... zur Benutzung als Wohnung mit teilgewerblicher Nutzung zu Bürozwecken."

Mit Schreiben vom 23. März 1990 hat die Kl. die Bekl. aufgefordert, die ein-gestellte bzw. nie aufgenommene teilgewerbliche Nutzung zu Bürozwecken wieder aufzunehmen. Das haben die Bekl. abgelehnt. Daraufhin kündigte die Kl. mit Schreiben vom 15. Mai 1990 fristlos. Sie verlangt Räumung der Wohnung. Mit der Widerklage fordern die Bekl. für die Zeit 4/89 bis 8/90 (16 Monate x 250,- DM) 4.000,- DM Teilgewerbezuschlag zurück. Das AG hat die Räumungsklage abgewiesen, weil der wahre Vertragszweck die reine Wohnnutzung sei und ein vertragswidriger Gebrauch deshalb nicht vorliege. Der Widerklage hat es nur in Höhe von 1.500,- DM (6 x 250,- DM) für die Zeit 3 - 8/90 stattgegeben. Der Rückforderungsanspruch vor Ankündigung mit Schreiben vom 26. Februar 1990 sei gemäß §§ 814, 817 BGB ausgeschlossen.

Beide Parteien verfolgen ihre ursprünglichen Ansprüche (Räumung bzw. Rückzahlung der vollen 4.000,- DM) weiter. Das LG hat die Berufung der Kl. zurückgewiesen, der Berufung der Bekl. hat es stattgegeben.

Der Räumungsanspruch nach § 556 BGB besteht nicht, da die Kündigung vom 18. Mai 1990 das Mietverhältnis nicht wirksam beendet hat. Der allein in Betracht kommende Kündigungsgrund des vertragswidrigen Gebrauchs der Wohnung nach § 553 BGB liegt nicht vor, denn eine Pflicht zur teilgewerblichen Nutzung, d. h. Nutzung der Wohnung auch zu Bürozwecken, besteht nicht.

Im Mietrecht schuldet der Mieter grundsätzlich den Mietzins unabhängig von der Ausübung der ihm zustehenden Gebrauchsrechte (§ 552 BGB). Deshalb besteht auch keine Pflicht, die Mietsache zu benutzen. Zwar steht es dem Mieter nicht frei, die vereinbarte Nutzung einseitig zu ändern, er kann es aber unterlassen, die Mietsache so wie vereinbart zu nutzen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Vermieter ein eigenes Interesse an der tatsächlichen Ausübung des vereinbarten Nutzungszwecks geltend machen kann. Bezüglich der Vereinbarung einer teilgewerblichen Nutzung ist ein solches eigenes Interesse nur nach der früheren Rechtslage anzuerkennen. Nachdem am 31. Dezember 1987 die Altbaumietenverordnung Berlin außer Kraft getreten ist und die Pflicht zur Zahlung eines Teilgewerbezuschlages nach § 15 Altbaumietenverordnung nicht mehr die tatsächliche teilgewerbliche Nutzung voraussetzt, sondern - wie dargelegt - der Teilgewerbezuschlag für die bloße Möglichkeit der teilgewerblichen Nutzung geschuldet wird, besteht ein eigenes Interesse des Vermieters an einer tatsächlich teilgewerblichen Nutzung nicht mehr. Die von der Kl. in Bezug genommene Entscheidung des LG Berlin (GE 85, 935 f.) ist zur früheren Rechtslage ergangen und nicht mehr maßgeblich.

Hinsichtlich der Widerklage ist die Berufung der Kl. unbegründet und die der Bekl. begründet, denn die Kl. schuldet Rückzahlung des Teilgewerbezuschlages nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB in voller Höhe.

Die Bekl. haben den Teilgewerbezuschlag in der Zeit von April 1989 bis August 1990 in Höhe von jeweils 250,- DM (x 16 Monate), insgesamt also in Höhe von 4.000,- DM, ohne Rechtsgrund geleistet, denn die Vereinbarung des Teilgewerbezuschlages ist analog § 134 BGB als Umgehungsgeschäft (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 49. Aufl., § 134 Anm. 4) unwirksam. Durch die Vereinbarung eines Teilgewerbezuschlages wird § 3 GVW umgangen, wenn der Mieter darlegt und ggf. beweisen kann, daß nach den gesamten Umständen für beide Vertragsparteien bei Vertragsschluß offenkundig war, daß eine gewerbliche Nutzung für den Mieter nicht ernsthaft in Betracht kommt (LG Berlin, GE 91, 1155).

Im vorliegenden Fall hält es die Kammer für offenkundig, daß in der Person der Bekl. eine teilgewerbliche Nutzung nicht in Betracht kommt. Zwar ist zwischen den Parteien der Inhalt der Vertragsverhandlungen streitig, dennoch ist der Vortrag der Bekl. nicht beweisbedürftig, so daß es auf die Frage, ob der Beweisantritt "Parteivernehmung" ausreichend ist, nicht ankommt.

Die Kammer sieht es als unstreitig an, daß die Kl., vertreten durch ihre Hausverwaltung, schon bei Vertragsschluß die Berufe der Bekl. (Lehrerin/Schauspieler) kannte. Zwar behauptete sie nunmehr im zweiten Rechtszug, daß sich die Bewerbungsbögen der Bekl. nicht in der Mieterakte befänden, sie haben damit aber nicht bestritten, daß es diese Bewerbungsbögen gegeben hat. Ihr Vortrag wäre nur erheblich gewesen, wenn sie behauptet hätten, sie hätten die Berufe der Bekl. bei den Vertragsverhandlungen bzw. bei Vertragsschluß nicht gekannt, wogegen im übrigen die Lebenswahrscheinlichkeit spricht. Bei dieser Sachlage kann die Vereinbarung einer teilgewerblichen Nutzung nur dann als wirksam angesehen werden, wenn sie Gegenstand der Vertragsverhandlungen war. Gegenstand der Verhandlungen ist sie aber nur dann, wenn die Art der teilgewerblichen Nutzung wenigstens in groben Zügen besprochen wird. Das ist jedoch auch nach Vortrag der Kl. vorliegend nicht geschehen, da sie nur abstrakt vorträgt, welche Art der teilgewerblichen Nutzung vorstellbar ist, nicht jedoch, welche konkrete Art sich die Parteien bei Vertragsschluß vorgestellt haben. Stellt sich der Vermieter auf den Standpunkt, dies sei allein Sache des Mieters und ginge ihn nichts an, so ist er so zu behandeln, als sei Zweck der Vereinbarung eines Teilgewerbezuschlages nicht die Erweiterung der Gebrauchsrechte des Mieters, sondern nur die Erzielung eines erhöhten Mietzinses und die Umgehung der Schranken des § 3 GVW. Es widerspricht jeder Lebenserfahrung, daß der Kl. die Art der teilgewerblichen Nutzung gleichgültig ist, denn ein Vermieter, der einen Teilgewerbezuschlag für die Erweiterung der Mieterrechte erhebt, wird die Bemessung des Teilgewerbezuschlages in der Regel daran orientieren, ob die beabsichtigte Nutzung besonderen Publikumsverkehr oder andere Beeinträchtigungen mit sich bringt. Das Gericht darf bei der Beurteilung der Voraussetzungen eines Umgehungsgeschäfts nicht die Augen vor der Lebenswirklichkeit verschließen.

Die Bekl. können auch die Rückzahlung in voller Höhe verlangen, weil es nicht darauf ankommt, seit wann sie den Teilgewerbezuschlag unter Vorbehalt gezahlt haben. Mit Recht vertreten die Bekl. die Auffassung, daß es gemäß §§ 814, 817 Satz 2 BGB in erster Linie darauf ankommt, ob sie Kenntnis davon hatten, daß der Teilgewerbezuschlag nicht geschuldet ist, und erst bei Vorliegen dieser Voraussetzungen auf die Erklärung eines Vorbehalts (vgl. Emmerich/Sonnenschein, Miete, 6. Aufl., 1991, § 3 GVW Rdz. 14). Insoweit sind die Voraussetzungen für den Rückzahlungsanspruch nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung nicht anders zu beurteilen, als für den Schadensersatzanspruch nach §§ 309, 307 BGB. Für die erforderliche Kenntnis sind die Umstände des Einzelfalles maßgeblich, wobei der Rückforderungsanspruch nicht schon dann entfällt, wenn der Mieter die tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Nichtschuld ergibt, kennt (Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetz, 6. Aufl. 1988, Rdz. C 514; Barthelmess, 2. Wohnraumkündigungsschutzgesetz, 4. Aufl. 1990, § 10 MHG, Rdz. 26). Vorliegend hatten sich die Bekl. zunächst irrtümlich zur Zahlung des Teilgewerbezuschlages verpflichtet geglaubt, weil sie von der rechtlichen Bedeutung eines Umgehungsgeschäftes erst im Zuge der anwaltlichen Beratung, die zum Schreiben vom 26. Februar 1990 geführt hat, erfahren haben. Der Zinsanspruch beruht auf § 291 BGB.

Das Landgericht Berlin hat sich in einer Entscheidung vom 14. Februar 1992 mit der Frage auseinandergesetzt, ob bei Vereinbarung einer teilgewerblichen Nutzung der Mieter zu dieser Nutzung verpflichtet ist und das Einstellen der teilgewerblichen Nutzung einen Kündigungsgrund liefert, und ob und wann die Vereinbarung eines Teilgewerbezuschlages sich als unwirksames Umgehungsgeschäft erweist (§ 134 BGB).

Zum ersten Problemkreis führte das Landgericht aus, daß es dem Mieter zwar nicht freisteht, die vereinbarte Nutzung einseitig zu ändern, daß er es aber unterlassen könne, die Mietsache so, wie vereinbart, zu nutzen. Denn schließlich bestehe für den Mieter nur die Pflicht, den Mietzins zu bezahlen. Eine Pflicht, die Mietsache zu nutzen, bestehe nämlich nicht. Etwas anderes gelte nur dann, wenn der Vermieter ein eigenes Interesse an der tatsächlichen Ausübung des vereinbarten Nutzungszweckes geltend machen könne (etwa: zur Zeit der Altbaupreisbindung, wo der Gewerbezuschlag von der tatsächlichen Nutzung abhing).

Wie aus der Entscheidung zum zweiten Problembereich zu entnehmen ist, kann sich die Vereinbarung einer teilgewerblichen Nutzung durchaus als Umgehungsgeschäft darstellen, das gemäß § 134 BGB unwirksam ist. Ein Umgehungsgeschäft liegt nach Auffassung des Gerichts dann vor, wenn für beide Vertragsparteien bei Vertragsabschluß offenkundig war, daß eine gewerbliche Nutzung für den Mieter nicht ernsthaft in Betracht kommt.

Einen solchen Fall sah das Landgericht als gegeben an. Der Grund: Der Vermieterseite war bei Vertragsabschluß bekannt gewesen, daß die Berufe der beklagten Mieter "Lehrer" und "Schauspieler" waren.

Als Voraussetzung für die Anerkennung einer vereinbarten teilgewerblichen Nutzung sieht das Landgericht es an, wenn die teilgewerbliche Nutzung Gegenstand der Vertragsverhandlungen war und sie dabei wenigstens in groben Zügen besprochen wird.