Tarife der Berliner Wasserbetriebe nach der Teilprivatisierung

§ 315 Abs. 3 BGB ist auf die Vertragsverhältnisse zwischen den Berliner Wasserbetrieben und ihren Kunden anwendbar, da auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe vom 17. Mai 1999 (TeilPrivG) mit Wirkung zum 1. Januar 2000 eine einseitige Leistungsbestimmung durch die Berliner Wasserbetriebe erfolgt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit ihrer Tarife liegt zwar bei der Kl. Wenn die Kl. ihrer Darlegungs- und Beweislast aber entsprochen hat, genügt es nicht, daß der Bekl. die Billigkeit der Tarife schlicht bestreitet. Der Bekl. muß sich vielmehr substantiiert zu den Tatsachen erklären, die seinen Bereich betreffen.

B. Die materielle Rechtslage richtet sich nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts geltenden Fassung, denn das den Rechtsbeziehungen der Parteien zugrundeliegende Schuldverhältnis ist vor dem 1. Januar 2002 entstanden (Art. 229 § 5 EGBGB). Die zitierten Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) beziehen sich daher auf diese Fassung des Gesetzes.

Die Berufung des Bekl. ist zulässig, aber nicht begründet.

Die Kl. hat gegen den Bekl. einen Anspruch auf Bezahlung von restlichen 2.941,08 EUR für Be- und Entwässerungsleistungen, die sie für ihn in der Zeit vom 9. Februar 2001 bis zum 11. Februar 2002 erbracht hat. 1. Der Billigkeitseinwand ist im Entgeltprozeß der Kl. gegen den Verbraucher nicht durch § 30 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (AVBWasserV) bzw. § 30 der Vertragsbestimmungen für die Wasserversorgung in Berlin (VBW) und § 19 der Allgemeinen Bedingungen für die Entwässerung in Berlin (ABE) ausgeschlossen.

Nach § 30 AVBWasserV und § 19 ABE berechtigen Einwände "gegen Rechnungen und Abschlagsrechnungen" nur dann zur Zahlungsverweigerung, wenn ein offensichtlicher Fehler vorliegt. Dazu gehört nicht die Feststellung der Leistungspflicht des Kunden, der im Fall der Unangemessenheit des verlangten Preises von Anfang an nur den vom Gericht festgesetzten Preis schuldet; denn dabei handelt es sich nicht um Rechen- und Ablesefehler oder andere Abrechnungsgrundlagen (BGH NJW 2003, 3131). Die in der zitierten Entscheidung vertretene Ansicht des Bundesgerichtshofs wird dadurch gestützt, daß § 315 Abs. 3 BGB auch nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) ausgeschlossen werden kann, weil darin eine unangemessene Benachteiligung des Kunden liegen würde, § 9 AGBG, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 315 Rdn. 3). Diese Beschränkung gilt gemäß § 310 Abs. 2 BGB auch für Wasserversorgungsunternehmen.

Die in der angefochtenen Entscheidung vertretene Ansicht des Landgerichts, die maßgeblich auch darauf gestützt wird, daß sich die Kunden ihrer Zahlungspflicht nachhaltig durch den Billigkeitseinwand entziehen könnten, weil in jedem Fall in eine aufwendige Beweisaufnahme eingetreten werden müßte, überzeugt jedenfalls nach dem Inkrafttreten der Zivilprozeßordnung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung nicht mehr. Nunmehr könnte ein ggf. in einem Rechtsstreit einzuholendes Sachverständigengutachten gemäß § 411 a ZPO in allen anderen Verfahren, in denen die Kl. für den betreffenden Zeitraum Be- und Entwässerungsentgelte geltend macht, Verwendung finden. Daß die Geltendmachung der Entgelte wesentlich länger in Anspruch nehmen würde, als es der Fall wäre, wenn die Kunden auf Rückforderungsprozesse zu verweisen wären, ist danach nicht mehr zu befürchten.

2. § 315 Abs. 3 BGB ist auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar, da auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe vom 17. Mai 1999 (TeilPrivG) mit Wirkung zum 1. Januar 2000 eine einseitige Leistungsbestimmung durch die Kl. erfolgt. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist die richterliche Billigkeitskontrolle einseitig vorgenommener Entgeltbestimmungen von Unternehmen, die Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, grundsätzlich nicht schon dann ausgeschlossen, wenn bei der Festsetzung der Tarife und Entgelte öffentlich-rechtliche Vorgaben, zu denen auch behördliche Genehmigungsvorbehalte gehören, zu beachten sind (BGH NJW 1998, 3188 m.w.N.). Vielmehr trifft denjenigen, der die Entgelte einseitig festgesetzt hat, die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß seine Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht (BGHZ 115, 311, 322 m.w.N.).

Das gilt insbesondere dann, wenn die Genehmigung sich auf das Verhältnis der Behörde zum Genehmigungsempfänger beschränkt und im übrigen der privatautonomen erwerbswirtschaftlichen Entscheidungsbefugnis der Vertragspartner freier Raum gelassen werde und das Fehlen der behördlichen Genehmigung auf die privatrechtliche Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts ohne Einfluß ist (BGH NJW 1998, 3188 ff.).

Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Kl. für ihre Monopoldienstleistungen nur die von einer Aufsichtsbehörde genehmigten Leistungsentgelte erheben darf und genehmigungsbedürftige Entgelte nicht vor Erteilung der Genehmigung durch die Behörde wirksam werden (vgl. BGH a.a.O.). Wenn ein privatautonomer Spielraum der Kl. hinsichtlich der von ihren Kunden zu erhebenden Tarife und Entgelte nicht mehr vorhanden ist, besteht keine Rechtfertigung dafür, daß die ordentlichen Gerichte die genehmigten Tarife nach den Maßstäben des § 315 Abs. 3 BGB überprüfen. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als in den Fällen, in denen das zu entrichtende Entgelt unmittelbar durch Verwaltungsakt festgesetzt wird (BGH a.a.O.; BGHZ 73, 114, 116 f.). § 315 Abs. 3 BGB kommt dann deshalb nicht zur Anwendung, weil Verträge mit nicht genehmigten Preisvereinbarungen nach § 134 BGB nichtig sind (BGH NJW 1998, 3188).

Davon kann für den Geschäftsbereich der Kl. aber auch nach dem Inkrafttreten des TeilPrivG zum 1. Januar 2000 nicht ausgegangen werden. Zwar ist gemäß §§ 3, 4 TeilPrivG i.V.m. der Verordnung über die Tarife der Berliner Wasserbetriebe (Wassertarifverordnung, WTVO) das Inkrafttreten der Tarife der Kl. nunmehr von einem Genehmigungsverfahren abhängig, in welchem gemäß § 6 Abs. 2 WTVO die Begutachtung durch einen in Abstimmung mit der Tarifgenehmigungsbehörde bestellten Gutachter eingeschlossen ist. Nach § 3 Abs. 5 TeilPrivG unterliegen die hier im Streit befindlichen Tarife ab 1. Januar 2000 den Regelungen des § 3 Abs. 1.4 TeilPrivG. Der Landesgesetzgeber hat damit verbindliche Richtlinien für die Ermittlung der Tarife aufgestellt, die das Ermessen der Kl. weitgehend einschränken. Konkretisiert wird dies durch § 5 der WTVO. Der Kl. sind damit gesetzliche Vorgaben gemacht worden, die eine reine Billigkeitsentscheidung ganz überwiegend ausschließen. § 3 Abs. 5 S. 3 TeilPrivG läßt zwar eine Änderung der Tarifstruktur zu. Sie darf aber nicht zu einer höheren Belastung aller Kunden führen. Hinzu kommt die behördliche Genehmigungspflicht in § 4 TeilPrivG. Es geht hier, anders als etwa bei § 12 der Bundestarifordnung Elektrizität (BTO Elt), nicht nur um eine bloße Höchstpreisgenehmigung, sondern um eine vollständige Überprüfung der nach vorgeschriebenen gesetzlichen Regeln zu ermittelnden Tarife. Dazu kann die Genehmigungsbehörde nach § 6 Abs. 2 WTVO die Einschaltung eines unabhängigen Gutachters verlangen.

Gleichwohl bleibt es bei der vom Bundesgerichtshof in den Entscheidungen vom 30. April 2003 - VIII ZR 278/02 (WuM 2003, 458) und VIII ZR 279/02 (NJW 2003, 3131) vorgegebenen Rechtslage, daß bereits im Entgeltprozeß zu klären ist, ob die Tarife der Kl. der Billigkeit entsprechen. Entscheidend ist, daß das TeilPrivG anders als § 5 des Gesetzes über die Regelung der Telekommunikation und des Postwesens (also anders als bei dem Sachverhalt, der der Entscheidung des BGH vom 2. Juli 1998 - III ZR 287/97 (NJW 1998, 3188) zugrunde lag, keine Regelung enthält, daß die Tarife nicht vor der Genehmigungserteilung wirksam werden. Anders als bei der Telekom hat der Landesgesetzgeber für den Geschäftsbereich der Kl. keine Regulierungsbehörde geschaffen. Die Kl. geht selbst - zutreffend - davon aus, daß die behördliche Genehmigung nach § 4 TeilPrivG keine privatrechtsgestaltende Wirkung hat (S. 16 des Schriftsatzes vom 5. April 2004). Nach § 4 Abs. 3 TeilPrivG gelten die beantragten Tarife als genehmigt, wenn die Genehmigungsbehörde nicht innerhalb von drei Monaten nach Eingang des vollständigen Antrags entscheidet. Die fehlende Genehmigung kann aber nur dann privatrechtsgeltende Wirkung entfalten, wenn das Rechtsgeschäft an ein gesetzliches Verbot anknüpft (Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 134 Rdn. 11a). Das ist hier nicht der Fall, weil die Genehmigung sich nur auf die Tarife, nicht jedoch auf die Geltendmachung der Forderung gegenüber dem Kunden bezieht.

Hinzu kommt, daß es auch fraglich ist, wie die Rechtsweggarantie für die Überprüfung der Tarifgestaltung sonst gewahrt werden soll, wenn man § 315 BGB nicht für anwendbar hält. Insoweit hat auch das Landgericht zu Recht festgestellt, daß die Rechtsweggarantie in nicht hinnehmbarer Weise eingeschränkt werden würde, weil die nach § 4 TeilPrivG erteilte Genehmigung vom Kunden verwaltungsgerichtlich nicht angegriffen werden könne. Es bleibt deshalb dabei, daß die Tarifgestaltung der Kl. auch nach dem Inkrafttreten des TeilPrivG zum 1. Januar 2000 weiterhin einer Billigkeitsprüfung zu unterziehen ist.

Im übrigen kann man selbst dann, wenn man der Auffassung ist, daß § 315 BGB keine Anwendung findet, die Überprüfung der Tarifgestaltung nicht in den Rückforderungsprozeß verlagern, denn es geht auch in diesem Fall nicht um die Rechnungsstellung im Sinne des § 30 AVBWasserV, sondern um die Rechtsgrundlage für die Gebühren. Bei der gebotenen einschränkenden Auslegung der AGB erstreckt sich auch § 19 ABE nicht auf die Grundlage für die Bemessung der Gebühren.

Der Bundesgerichtshofs hat in den Entscheidungen vom 30. April 2003 - VIII ZR 278/02 (WuM 2003, 458) und VIII ZR 279/02 (NJW 2003, 3131 = GE 2003, 872) festgestellt, daß den Belangen des Kunden, der die Preisbestimmung der Kl. für unbillig hält, nur dadurch hinreichend Rechnung getragen werden kann, daß es ihm gestattet wird, sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Versorgungsunternehmens entsprechend dem in § 315 Abs. 3 BGB enthaltenen Schutzgedanken auf die Unangemessenheit und damit Unverbindlichkeit der Preisbestimmung zu berufen und diesen Einwand im Rahmen der Leistungsklage zur Entscheidung des Gerichts zu stellen. Es reicht danach nicht aus, daß ein Kunde, der substantiierte Zweifel an der Billigkeit der Tarife hat, diese in einem Rückforderungsprozeß vorbringen kann. 3. Gleichwohl kann die Berufung des Bekl. keinen Erfolg haben, weil die in dem vorliegenden Rechtsstreit vorzunehmende Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB nicht zu der Feststellung führt, daß die von der Kl. getroffene Bestimmung der Entgelte unbillig ist.

a) Haben die Vertragspartner vereinbart, daß einer von ihnen die Vertragsleistung bestimmen soll, so hat dieser die Bestimmung im Zweifel nach billigem Ermessen vorzunehmen. Die getroffene Bestimmung ist nach § 315 Abs. 3 BGB für den anderen Teil nur dann verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Der Vertragspartner, der sich der Bestimmung durch den anderen unterworfen hat, soll hierdurch gegen willkürliche Vertragsgestaltung geschützt werden. Dieser allgemeine Schutzgedanke ist auch dann heranzuziehen, wenn das Gesetz einer Vertragspartei das unter § 315 BGB fallende Bestimmungsrecht zuweist (BGHZ 126, 109, 120).

b) § 315 Abs. 3 BGB stellt lediglich darauf ab, ob die von dem einen Ver­tragspartner getroffene Bestimmung der vertraglichen Leistung "der Billigkeit" entspricht, und erfordert damit im wesentlichen eine Prü­fung und Abwägung der objektiven wirtschaftlichen Interessenlage nur bei den beiden Vertragspartnern (BGHZ 41, 271, 279, BGHZ 18, 149, 152). Dabei ist nicht nur ein einziges "richtiges" Ergebnis denkbar. Dem Be­stimmungsberechtigten steht ein Ermessensspielraum zu; die Be­stimmung ist erst dann durch das Gericht zu ersetzen, wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB mit dem dortigen Hinweis auf die Billigkeit ge­zogenen Grenzen überschritten sind, nicht dagegen schon, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält (BGH NJW-RR 1991, 1248).

c) Die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit liegt bei der Kl. (vgl. BGH NJW 2003, 3131; NJW 1987, 1828). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und allgemeiner Meinung im Schrifttum trifft die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der festgesetzten Entgelte das Versorgungsunternehmen (BGH BGHZ 154, 5, 8 m.w.N.). Wenn die Kl. ihrer Darlegungs- und Beweislast aber entsprochen hat, genügt es nicht, daß der Bekl. die Billigkeit der Tarife schlicht bestreitet. Der Bekl. muß sich vielmehr substantiiert zu den Tatsachen erklären, die seinen Bereich betreffen. Deshalb muß er zunächst darlegen, warum er die Tarife aus seiner Interessenlage für unbillig hält. Der Senat ist nicht verpflichtet, von Amts wegen alle in Betracht kommenden Gesichtspunkte, die gegen die Billigkeit sprechen könnten, zu berücksichtigen. Im Zivilprozeß gilt der Grundsatz der Parteimaxime, nicht der Amtsermittlungsgrundsatz. Das gilt auch für eine nach § 315 Abs. 3 BGB zu treffende Billigkeitsentscheidung. Auch nach dem Sinn und Zweck der gerichtlichen Bestimmung der Billigkeit durch Urteil ist es geboten, daß die Parteien ihre Gründe, die für bzw. gegen die Billigkeit sprechen, dem Gericht darlegen. Das Gericht hat dann eine Abwägung vorzunehmen, wobei bei streitigem Tatsachenvortrag die Beweislast bei der Partei liegt, die die Bestimmung vorgenommen hat.

d) An die Darlegungungslast der Kl. für die Überprüfung der Entgelte auf ihre Billigkeit sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Soweit es sich um Standardleistungen handelt, ist der Versorgungsträger insbesondere nicht verpflichtet, die von ihm verlangten Pauschalen im einzelnen aufzuschlüsseln. Hinreichend sind insoweit nachvollziehbare Ausführungen dazu, daß die Entgelte sachgerecht sind, insbesondere, daß keine leistungsfremden Kosten in diesen "versteckt" werden. Kommt der Versorger dieser Mindestdarlegung nach, ist es Sache des Kunden, diese im einzelnen zu entkräften (vgl. BGH NJW 1987, 1828).

Die Substantiierung der Billigkeit einer Preisbestimmung, die der Versorgungsträger gemäß §§ 315 BGB getroffen hat, erfordert regelmäßig, daß er seine Preiskalkulation offenlegt (BGH MDR 1992, 346). Angesichts der gesetzlichen Vorgaben und dem Genehmigungsvorbehalt entsprechen die Tarife jedenfalls dann der Billigkeit, wenn sich die Kl. bei der Ermittlung der Tarife für Be- und Entwässerung an die Regelungen im TeilPrivG und der WTVO gehalten und keine Fehler gemacht hat, die betriebswirtschaftlichen Grundsätzen mit der Folge zuwiderlaufen, daß das Kostendeckungsprinzip in § 3 Abs. 1 TeilPrivG nicht beachtet wird und die Wasserbetriebe damit einen Gewinn machen, der nicht mehr als angemessen im Sinne des § 6 TeilPrivG angesehen werden kann. Das Kostendeckungsprinzip beläßt der Kl. bei der Festsetzung der Tarife und Entgelte einen Spielraum. Das Prinzip der Kostendeckung hindert deshalb den Kl. nicht, innerhalb des ihm verbleibenden Spielraums dem Gesichtspunkt billigen Ermessens Rechnung zu tragen (BGHZ 115, 311, 320).

e) Vorliegend hat die Kl. ihre Abwasserentgeltkalkulationen und ihre Wassertarifkalkulationen für die Jahre 2000 und 2001 eingereicht. Sie hat außerdem ein Gutachten der WIBERA Wirtschaftsberatung AG (im folgenden: WIBERA) zur Prüfung ausgewählter Kalkulationsansätze für die Tarifkalkulation der Kl. für das Jahr 2002 und ein Gutachten der WIBERA über die zukünftige Kostenverteilung im Betriebsbereich Entwässerung der Berliner Wasserbetriebe zur Ermittlung getrennter Entgelte für die zentrale Entsorgung von Schmutz- und Niederschlagswasser vom 11. November 1999 eingereicht, mit denen die betriebswirtschaftliche Richtigkeit ihrer Kalkulationen in wesentlichen Punkten bestätigt wird. Außerdem hat sie den Genehmigungsbescheid der Senatsverwaltung für Wirtschaft und Technologie eingereicht. Damit hat die Kl. ihrer Darlegungs- und Beweislast entsprochen. e) Es wäre nun Sache des Bekl. gewesen, im einzelnen aufzuzeigen, in welchen Punkten die Kl. gegen zwingende betriebswirtschaftliche Grundsätze verstoßen hat, die ihr einen Vorteil verschaffen, weil damit das Kostendeckungsprinzip in § 3 Abs. 1 TeilPrivG verlassen wird und der Gewinn unangemessen erhöht wird.

Anhaltspunkte für derartige Fehler bei der Tarifbestimmung hat der Bekl. nicht dargetan, so daß der Senat offenlassen kann, ob der Genehmigung durch die zuständige Senatsverwaltung indizielle Wirkung für die Billigkeit zukommt (ebenso offengelassen von BGHZ 154, 5, 10).

Die von dem Bekl. vorgebrachten Beanstandungen sind weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit geeignet, die von der Kl. dargelegte Billigkeit ihrer Tarife im Rahmen der oben dargelegten Grundsätze in Frage zu stellen. Zu den Beanstandungen des Bekl. im einzelnen sind folgende Feststellungen zu treffen:

aa) Fehlerhafte Berücksichtigung des Abzugskapitals

Die Parteien streiten im wesentlichen darum, inwieweit die Kl. für die vorhandenen Anlagen eine kalkulatorische Verzinsung des darin steckenden Kapitals berücksichtigen darf und dabei die von den Kunden für die Errichtung der Anlagen geleisteten Beiträge in Abzug zu bringen sind ("Abzugskapital").

Der Bekl. behauptet dazu, mindestens 90 % aller Anlagen der Kl. seien durch Beiträge fremdfinanziert, während die Kl. darauf verweist, daß Beiträge nur für die Rohrnetzleitungen, nicht jedoch für Klärwerke, Pumpwerke oder Wasserwerke erhoben werden, die aus den tariflichen Gebühren finanziert werden.

Es ist gerichtsbekannt, daß der Bürger keine Beiträge zu entrichten hat, wenn die Bekl. ein Wasserwerk, ein Pumpwerk oder eine ähnliche Einrichtung errichtet. Der Bürger hat sich durch Beiträge nur an dem Anschluß an das Rohrnetz zu beteiligen. Das räumt auch der Bekl. durch seinen Hinweis auf die Beispielrechnung für Schöneberg von Lobeck ein, die sich auf die Kosten der Kanalisation beziehen soll. Bereits deshalb ist der Einwand des Bekl., für sämtliche Anlagen der Wasserbetriebe dürfe kein kalkulatorischer Zinssatz berücksichtigt werden, nicht nachvollziehbar.

Des weiteren beanstandet der Bekl. die seiner Ansicht nach fehlerhafte Berücksichtigung erwirtschafteter Abschreibungen als zusätzliches Abzugskapital. Er behauptet, die Kl. habe kundenfinanzierte Anlagen, die betriebswirtschaftlich oder steuerrechtlich längst abgeschrieben waren, erneut in ihrer Bilanz als betriebsnotwendiges Vermögen aktiviert und als verzinsungsfähiges Eigenkapital gebucht. Die Kl. habe durch die Abschreibung kein zusätzliches Kapital erhalten, das bei der kalkulatorischen Verzinsung zu berücksichtigen wäre. Demgegenüber trägt die Kl. vor, Abschreibungen seien abgezogen worden. Der kalkulatorische Zinssatz sei nur auf den verbleibenden Restbuchwert des betriebsnotwendigen Kapitals anzuwenden. Das sei durch den externen Gutachter WIBERA AG (Anl. K 15) bestätigt worden. Der verbleibende Restwert werde um das Abzugskapital (Beiträge und Zuschüsse zur Herstellung einer Anlage) vermindert. Vollständig abgeschriebene Anlagen spielten beim betriebsnotwendigen Vermögen keine Rolle. Bei teilweise abgeschriebenen Anlagen könne das Abzugskapital nur in Höhe des verbleibenden Restbuchwertes berücksichtigt werden. Zinsgewinne aus Abschreibungserlösen stünden dem Träger der öffentlichen Einrichtung zu, denn Zweck der Abschreibungen sei der mit der Anlagennutzung verbundene Werteverzehr zugunsten des Kunden. Das abgeschriebene Kapital wandele sich daher in Kapital der öffentlichen Einrichtung um, der deshalb auch die Zinsgewinne zustünden. Danach läßt sich nicht feststellen, daß die von der Kl. getroffene Bestimmung der Entgelte unbillig ist. Es ist unbedenklich, daß der Versorgungsträger die kalkulatorischen Abschreibungen von dem gesamten Anlagevermögen vornimmt; auch die Abschreibung zuschußfinanzierten Anlagevermögens ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. OVG NW, KStZ 1994, 213, 214). Anschlußbeiträge werden nur als Gegenleistung dafür erhoben, daß dem Kunden durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Abwässerbeseitigungseinrichtung und ihrer Anlagen wirtschaftliche Vorteile geboten werden (OVG NW, a.a.O.). Der Kunde wird durch die Zahlung von Beiträgen nicht (Mit-) Eigentümer von Einrichtungen der Kl., etwa von Teilen des Rohrnetzes. Wenn die Einrichtungen abgeschrieben sind, ein Restwert also nicht mehr vorhanden ist, so muß der Kl. das Kapital für die Ersatzbeschaffung nicht nur anteilmäßig, sondern in vollem Umfang zur Verfügung stehen. Der beitragsfinanzierte Anteil muß deshalb an den kalkulatorischen Abschreibungen teilhaben; andernfalls wäre dies nicht gewährleistet. Dies widerspricht weder betriebswirtschaftlichen Grundsätzen noch dem Berliner Landesrecht. Die Kl. hat unwidersprochen vorgetragen, daß in den Jahren 1992 bis 2003 nur durchschnittlich 6,6 % der Investitionskosten für die Erweiterung des Rohrnetzes über Baukostenzuschüsse finanziert worden sind; diese seien zu 100 % in der Tarifkalkulation ertragswirksam aufgelöst worden und damit den Kunden zugute gekommen. Der Bekl. hat das nicht widerlegt. Daß die Kunden der Kl. von dieser doppelt zur Finanzierung des Rohrnetzes herangezogen werden würden, ist danach nicht ersichtlich,

Der Begründung des Berliner Landesgesetzgebers zu § 3 TeilPrivG (Drucksache 13/3367 des Abgeordnetenhauses von Berlin) ist zu entnehmen, daß eine angemessene Verzinsung des betriebsnotwendigen Kapitals im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten gebührenrechtlichen Grundsätze stattzufinden hat. Dabei hat die Kl., wie sich aus § 6 TeilPrivG ergibt, im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit einen angemessenen Gewinn zu erzielen. Nach § 1 Abs. 3 der WTVO zählen zu den kalkulatorischen Kosten Abschreibungen sowie kalkulatorische Wagnisse und Zinsen. Abschreibungen gehören nach Abschnitt III der Anl. 1 zu § 2 WTVO nicht zu dem bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Kapitals in Ansatz zu bringenden Abzugskapital. Danach kann nicht festgestellt werden, daß die Kalkulation der Kl. gegen Berliner Landesrecht verstößt. Abschreibungsmethoden sind grundsätzlich zulässig, soweit sie betriebswirtschaftlichen Grundsätzen entsprechen. Daß das bei den von der Kl. angewandten, von der Gutachterin WIBERA gebilligten und von der zuständigen Senatsverwaltung genehmigten Tarifen nicht der Fall gewesen wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich.

bb) Überhöhte Personalkosten

Der Bekl. beruft sich auf Berichte des Rechnungshofes von 2000 bis 2003 und beanstandet die Verkürzung der Arbeitszeit der unter das Tarifrecht Ost fallenden Mitarbeiter um 1,5 Std. bei vollem Lohnausgleich. Waschzeiten zur körperlichen Reinigung der Mitarbeiter als entgeltliche Arbeitszeit seien tarifvertraglich nicht geregelt. Trotz zu hohen Personalbestandes seien betriebsbedingte Kündigungen ausgeschlossen worden. Die Kl. habe damit gegen ihre Verpflichtung zu wirtschaftlicher und sparsamer Haushaltsführung verstoßen, was billigerweise nicht über die Tarife auf den Kunden abgewälzt werden könne.

Auch daraus ergibt sich keine Unbilligkeit der Tarife der Kl. Die einheitliche Vergütung nach BAT-West ist wegen der besonderen Situation der Stadt berechtigt und auch in anderen Bereichen, z.B. Justiz, durchgeführt worden. Die Gewährung von Waschzeiten ist insbesondere im Abwasserbereich nicht zu beanstanden. Im übrigen könnte selbst eine fehlerhafte Personalpolitik nicht über das Gebührenrecht korrigiert werden. Die Wasserbetriebe müssen ihre Tarife zumindest kostendeckend kalkulieren. Ist der Personalbestand zu hoch, muß ggf. über die Politik zu dienstrechtlichen Maßnahmen gegriffen werden, um den Personalbestand zu verringern. Die schlichte Verringerung des Gebührenaufkommens würde die Wasserbetriebe möglicherweise in die Insolvenz treiben, was angesichts der Notwendigkeit einer funktionierenden Wasserver- und Abwasserentsorgung nicht hingenommen werden kann.

Hinzu kommt, daß sich auch die Kl. um einen Personalabbau bemüht hat (rd. 1.000 Mitarbeiter von Ende 1999 bis Ende 2003, 1.174). Im übrigen ist aber auch weder dargetan noch ersichtlich, daß sich eventuelle Personalmehrkosten, die der Bekl. anhand der Rechnungshofberichte mit insgesamt jährlich rd. 6,7 Mio. EUR beziffert, maßgeblich aus die Tarifbemessung ausgewirkt hätten. Bereits deshalb sind Anhaltspunkte für Unbilligkeit der Tarife der Kl. den Beanstandungen des Bekl. nicht zu entnehmen.

cc) Fehlerhafte Investitionen Der Bekl. beanstandet aufgrund des Rechnungshofberichts für 2004 den Bau der Abwasserdruckleitung Biesdorf-Waßmannsdorf, unzulässige Kosten bei der Klärschlammentsorgung und Verluste durch den Erwerb der Sekundärrohstoff-Verwertungszentrum Schwarze Pumpe GmbH.

Auch diese Beanstandungen führen nicht zu einer Feststellung der Unbilligkeit der Tarife der Kl. Selbst wenn hier im Einzelfall unternehmerische Fehlentscheidungen getroffenen worden sein sollten, was bei einem durchschnittlich gut geführten Unternehmen nicht ausgeschlossen werden kann, kann es bei Betrieben der Daseinsvorsorge nicht als unbillig angesehen werden, daraus resultierende Verluste über die Tarife auszugleichen. Keinesfalls kann im Rahmen der nach § 315 Abs. 3 BGB zu treffenden Billigkeitsentscheidung jede unternehmerische Entscheidung bei der Bemessung der Tarife auf ihre wirtschaftliche Notwendigkeit oder sachliche Rechtfertigung überprüft werden. Maßgeblich für das Tarifgefüge bleibt vielmehr allein das Prinzip der Kostendeckung.

f) Nach alledem kann nicht festgestellt werden, daß die Kl. gegen zwingende betriebswirtschaftliche Grundsätze verstoßen hat, die ihr einen Vorteil verschaffen, weil damit das Kostendeckungsprinzip in § 3 Abs. 1 TeilPrivG verlassen wird und der Gewinn unangemessen erhöht wird. Stehen die kalkulatorischen Überlegungen der Kl. nicht außerhalb jeglicher betriebswirtschaftlicher Grundsätze, sind sie mithin vertretbar, besteht kein Anlaß zu der Annahme, die Tarife seien unbillig. Davon ist hier auszugehen. Es ist auch nicht ersichtlich, daß die Tariffestsetzung der Kl. gegen Bestimmungen des Berliner Landesrechts verstößt. Auch deshalb kann nicht festgestellt werden, daß die Tarife der Kl. unbillig wären und deshalb eine gerichtliche Bestimmung durch Urteil gemäß § 315 Abs. 3 BGB getroffen werden müßte.

4. Die Berufung des Bekl. konnte deshalb keinen Erfolg haben.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 713 ZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht ge­geben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Be­deu­tung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Der Senat hat keine Entscheidung darüber treffen müssen, ob die Entgelte der Kl. allgemein der Billigkeit entsprechen, sondern nur darüber, ob der Bekl. in dem hier vorliegenden Leistungsprozeß hinreichend Tatsachen vorgetragen hat, welche die Billigkeit der Entgelte der Kl. in Frage stellen können. Er hat im wesentlichen eine Prüfung und Abwägung der objektiven wirtschaftlichen Interessenlage nur bei den beiden Vertragspartnern des vorliegenden Rechtsstreits vornehmen müssen. Damit betrifft diese Entscheidung letztlich nur einen Einzelfall, der keine grundsätzliche Bedeutung für alle Vertragsverhältnisse der Kl. mit ihren Kunden hat.

Das Kammergericht kommt in einer nicht revisiblen Entscheidung zu dem Ergebnis, daß grundsätzlich der Billigkeitseinwand im Entgeltprozeß der Berliner Wasserbetriebe gegen den Verbraucher nicht ausgeschlossen ist. Die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit ihrer Tarife liege bei den Wasserbetrieben. Nach entsprechendem Vortrag der Wasserbetriebe reicht es aber nicht, daß der Verbraucher die Tarife schlicht bestreitet; er muß vielmehr im einzelnen aufzeigen, in welchen Punkten die BWB gegen zwingende betriebswirtschaftliche Grundsätze verstoßen haben, die ihr Vorteil verschaffen, weil damit das Kostendeckungsprinzip verlassen und der Gewinn unangemessen erhöht wird.

Die Berliner Wasserbetriebe klagten gegen den Verbraucher eine Forderung für Be- und Entwässerungsleistungen in Höhe von restlichen 2.941,08 Euro ein und hatten beim Landgericht damit Erfolg. Im einzelnen ging es um die Frage, ob die Tarife der Berliner Wasserbetriebe "in Ordnung" seien, mithin der Billigkeit entsprächen. Die Berufung zum Kammergericht hatte keinen Erfolg.

Das Kammergericht kommt zunächst zu dem Ergebnis, daß der Billigkeitseinwand im Entgeltprozeß der Berliner Wasserbetriebe gegen den Verbraucher nicht durch die Verordnung für Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (AVBWasserV) bzw. § 30 der Vertragsbestimmungen für die Wasserversorgung in Berlin (VBW) und § 19 der Allgemeinen Bedingungen für die Entwässerung in Berlin (ABE) ausgeschlossen sei. § 315 Abs. 3 BGB sei auf die Vertragsverhältnisse zwischen den Berliner Wasserbetrieben und ihren Kunden anwendbar. Das könne auch nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden, weil darin eine unangemessene Benachteiligung des Kunden liegen würde (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Diese Beschränkung gelte gem. § 310 Abs. 2 BGB auch für Wasserversorgungsunternehmen. Die gegenteilige Ansicht des Landgerichts in der erstinstanzlichen Entscheidung, wonach sich Kunden ihrer Zahlungspflicht nachhaltig durch den Billigkeitseinwand entziehen könnten, weil in jedem Fall in eine aufwendige Beweisaufnahme eingetreten werden müßte, überzeuge jedenfalls nach Inkrafttreten der Zivilprozeßreform nicht mehr. Nunmehr könnte ein ggf. in einem Rechtsstreit einzuholendes Sachverständigengutachten gem. § 411 a ZPO in allen anderen Verfahren, in denen die Wasserbetriebe Be- und Entwässerungsentgelte geltend machen, Verwendung finden. (§ 411 a ZPO lautet: Die schriftliche Begutachtung kann durch die Verwertung eines gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens aus einem anderen Verfahren ersetzt werden.)

§ 315 Ab. 3 BGB (Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, daß die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht.) sei auf das Vertragsverhältnis der Parteien anwendbar, da auch nach der Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe eine einseitige Leistungsbestimmung durch die Wasserbetriebe erfolge. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sei die richterliche Billigkeitskontrolle einseitig vorgenommener Entgeltbestimmungen von Unternehmen, die Leistungen der Daseinsvorsorge anböten, grundsätzlich nicht schon dann ausgeschlossen, wenn bei der Festsetzung der Tarife und Entgelte öffentlich-rechtliche Vorgaben, zu denen auch behördliche Genehmigungsvorbehalte gehörten, zu beachten. Vielmehr treffe denjenigen, der die Entgelte einseitig festgesetzt habe, die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß seine Leistungsbestimmung der Billigkeit entspreche. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Wasserbetriebe für ihre Monopoldienstleistungen nur die von einer Aufsichtsbehörde genehmigten Leistungsentgelte erheben dürfen. Wenn ein privatautonomer Spielraum der Wasserbetriebe hinsichtlich der von ihren Kunden zu erhebenden Tarife und Entgelte nicht mehr vorhanden sei, bestehe keine Rechtfertigung dafür, daß die ordentlichen Gerichte die Tarife nach den Maßstäben des § 315 BGB überprüften. Die Vorschrift könnte dann deshalb nicht zur Anwendung kommen, weil Verträge mit nicht genehmigten Preisvereinbarungen nach § 134 BGB nichtig seien. Für den Geschäftsbereich der Berliner Wasserbetriebe könne davon jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar seien nunmehr die Tarife von einem Genehmigungsverfahren abhängig. Der Landesgesetzgeber habe verbindliche Richtlinien für die Ermittlung der Tarife aufgestellt, die das Ermessen der Wasserbetriebe weitgehend einschränkten. Damit seien gesetzliche Vorgaben gemacht worden, die eine reine Billigkeitsentscheidung ganz überwiegend ausschließen würden. Gleichwohl aber bleibe es bei der vom BGH vorgegebenen Rechtslage, daß bereits im Entgeltprozeß zu klären sei, ob die Tarife der Wasserbetriebe der Billigkeit entsprächen. Im übrigen könne man selbst dann, wenn man der Auffassung sei, daß § 315 BGB keine Anwendung finde, die Überprüfung der Tarifgestaltung nicht in den Rückforderungsprozeß verlagern. Denn es gehe auch in diesem Fall nicht um die Rechnungsstellung im Sinne des § 30 AVBWasserV, sondern um die Rechtsgrundlage für die Gebühren. Bei der gebotenen einschränkenden Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen erstrecke sich auch § 19 ABE nicht auf die Grundlage für die Bemessung der Gebühren.

Zu der wichtigen Frage, welche Partei zur Billigkeit bzw. Unbilligkeit der Tarife vortragen müsse, stellt das Kammergericht zunächst einmal grundsätzlich fest, daß die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit bei den Berliner Wasserbetrieben liegt. Hierzu schließt sich das Kammergericht dem BGH an (vgl. BGH NJW 2003, 3131; BGH NJW 1987, 1828). Wenn allerdings die Wasserbetriebe ihrer Darlegungs- und Beweislast entsprochen hätten, genüge es nicht, daß der Kunde die Billigkeit der Tarife schlicht bestreitet. Er muß sich nunmehr substantiiert zu den Tatsachen erklären, die seinen Bereich betreffen. Deshalb müsse er zunächst darlegen, warum er die Tarife aus seiner Interessenlage für unbillig halte.

An die Darlegungslast der Wasserbetriebe (und das ist der Pferdefuß der gesamten Entscheidung) für die Überprüfung der Entgelte auf ihre Billigkeit seien keine hohen Anforderungen zu stellen.

Soweit es sich um Standardleistungen handele, sei der Versorgungsträger insbesondere nicht verpflichtet, die von ihm verlangten Pauschalen im einzelnen aufzuschlüsseln. Hinreichend seien insoweit nachvollziehbare Ausführungen dazu, daß die Entgelte sachgerecht seien, insbesondere, daß keine leistungsfremden Kosten in diesen "versteckt" würden. Komme der Versorger dieser Mindestdarlegung nach, sei es Sache des Kunden, dies im einzelnen zu entkräften.

Die Substantiierung der Billigkeit einer Preisbestimmung erfordere es regelmäßig, daß er seine Preiskalkulation offenlege. Angesichts der gesetzlichen Vorgaben und dem Genehmigungsvorbehalt entsprächen die Tarife der Wasserbetriebe jedenfalls dann der Billigkeit, wenn sich die Wasserbetriebe bei der Ermittlung der Tarife für Be- und Entwässerung an die gesetzlichen Regelungen halten und keine Fehler gemacht haben, die betriebswirtschaftlichen Grundsätzen mit der Folge zuwiderliefen, daß das Kostendeckungsprinzip nicht beachtet werde, und die Wasserbetriebe damit einen Gewinn machten, der als nicht mehr angemessen im Sinne des Teilprivatisierungsgesetzes angesehen werden könne. Das Kostendeckungsprinzip belasse den Wasserbetrieben bei Festsetzung der Tarife und Entgelte einen Spielraum. Die Wasserbetriebe seien nicht gehindert, innerhalb des ihr verbleibenden Spielraums dem Gesichtspunkt billigen Ermessens Rechnung zu tragen. Vorliegend hätten die Wasserbetriebe ihre Abwasserentgeltkalkulation und ihre Wassertarifkalkulation eingereicht. Dazu komme noch der Genehmigungsbescheid der Senatsverwaltung für Wirtschaft und Technologie. Damit sei der Darlegungs- und Beweislast Genüge getan. Es wäre nun Sache des Verbrauchers gewesen, im einzelnen aufzuzeigen, in welchen Punkten die Wasserbetriebe gegen zwingende betriebswirtschaftliche Grundsätze verstoßen haben, die ihr einen Vorteil verschaffen, weil damit das Kostendeckungsprinzip verlassen und der Gewinn unangemessen erhöht werde. Anhaltspunkte für derartige Fehler bei der Tarifbestimmung habe jedoch der Beklagte (Verbraucher) nicht dargetan, so daß das Kammergericht offengelassen hat, ob der Genehmigung durch die zuständige Senatsverwaltung indizielle Wirkung für die Billigkeit zukommt. In bezug auf den Hauptstreitpunkt, inwieweit die BWB Abzugskapital zu berücksichtigen haben, verweist das Kammergericht auf die "gerichtsbekannte" Tatsache, daß der Bürger heute keine Beiträge für Wasserwerke, Pumpwerke und ähnliche Einrichtungen mehr zu leisten habe, sondern nur für den Anschluß an das Rohrnetz. Damit sei dieser Einwand des Kunden ausgeschlossen. Die Berücksichtigung der aus solchen mit früheren Entgelten finanzierten Investitionen erwirtschafteten Abschreibungen als zusätzliches Abzugskapital hält das Kammergericht für nicht geboten. Der Versorgungsträger dürfe die kalkulatorischen Abschreibungen von dem gesamten Anlagevermögen einschließlich des zuschußfinanzierten Anlagevermögens vornehmen. Da der Kunde durch die Zahlung von Beiträgen nicht Eigentümer von Einrichtungen der BWB werde, müssen die BWB nach vollständiger Abschreibung der Einrichtungen das Kapital für die Ersatzbeschaffung nicht nur anteilsmäßig, sondern in vollem Umfang zur Verfügung haben. Daher müsse der beitragsfinanzierte Anteil an der kalkulatorischen Abschreibung teilhaben. Dies verstoße nicht gegen betriebswirtschaftliche Grundsätze.

Zu dem Problem erhöhter Personalkosten führt das Kammergericht u. a. aus, daß eine fehlerhafte Personalpolitik nicht über das Gebührenrecht korrigiert werden könne. Darüber hinaus hätten sich die möglichen Personalmehrkosten jedenfalls nicht unbillig auf die Tarifbestimmung ausgewirkt. In bezug auf angeführte fehlerhafte Investitionen könne es bei Betrieben der Daseinsvorsorge nicht als unbillig angesehen werden, daraus resultierende Verluste über die Tarife auszugleichen. Keinesfalls könne im Rahmen einer Billigkeitsüberprüfung jede unternehmerische Entscheidung bei der Bemessung der Tarife auf ihre wirtschaftliche Notwendigkeit oder sachliche Rechtfertigung überprüft werden. Maßgeblich für das Tarifgefüge bleibe vielmehr allein das Prinzip der Kostendeckung. Das Kammergericht hat die Revision nicht zugelassen.

Zu der Entscheidung des Kammergerichts und seine Auswirkungen wird in einem nächsten Heft noch näher eingegangen werden. Im Hinblick auf den Umstand, daß das Kammergericht erstmals in der mündlichen Verhandlung zur Billigkeit der Tarife verhandelt hat, ist von dem beklagten Kunden gem. § 321 a ZPO die Rüge wegen der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör erhoben worden. Diese Rüge hat das Kammergericht mit Beschluß vom 11. März 2005 zurückgewiesen. Das Gericht habe die Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung mit den Parteien ausführlich und eingehend erörtert. Der Beklagte habe Gelegenheit gehabt, sich zu allen entscheidungserheblichen Punkten zu äußern. Das Urteil stütze sich auf keine Tatsachen und Entscheidungsgründe, die nicht Gegenstand der Erörterung mit den Parteien gewesen seien.