Subunternehmerhaftung

Subunternehmerhaftung; subsidiäre Bauträgerhaftung

Eine Klausel, die die Haftung eines Bauträgers davon abhängig macht, daß die abgetretenen Gewährleistungsansprüche gegen Subunternehmen "nicht durchsetzbar sind", begründet aufgrund ihrer sprachlichen Fassung die Gefahr, daß der Klauselgegner sie dahin versteht, daß die gerichtliche Inanspruchnahme der Subunternehmen Voraussetzung für die subsidiäre Haftung des Bauträgers ist. Sie ist daher nach § 11 Nr. 10 Buchst. a AGBG unwirksam (im Anschluß an Senatsurteil vom 6. April 1995 - VII ZR 73/94, NJW 1995, 1675 = BauR 1995, 542 = ZfBR 1995, 202).

Die Kl. fordern Mängelbeseitigung. Sie erwarben 1990/Anfang 1991 durch im wesentlich gleichlautende Erwerberverträge von der bekl. Bauträgerin zu errichtendes Wohnungseigentum in N.-R. Nach § 4 der Verträge sollten die Vertragsparteien bei Bezugsfertigkeit das Bauwerk gemeinsam besichtigen und ein schriftliches Übergabe- und Abnahmeprotokoll unterzeichnen. In § 5 der Verträge ist die subsidiäre Haftung der Bekl. wie folgt geregelt:

"Die Verkäuferin tritt mit dem Zeitpunkt der Abnahme die ihr gegen die Subunternehmen zustehenden Gewährleistungsansprüche dem Käufer in demselben Umfang ab, wie sie ihr selbst zustehen. Der Käufer nimmt die Abtretung an.

Damit erfüllt die Verkäuferin ihre Gewährleistungspflicht hinsichtlich der abgetretenen Ansprüche, es sei denn, daß die abgetretenen Ansprüche nicht durchsetzbar sind (subsidiäre Haftung).

..."

Im Dezember 1991 wurden die Wohnungen den Kl. übergeben und Protokolle über festgestellte Mängel erstellt; sie wurden von der Generalunternehmerin der Bekl. und den jeweiligen Kl. unterzeichnet. Im August 1992 fand eine Begehung der Wohnungseigentumsanlage statt, bei der der Verwalter der Anlage die Abnahme des Gemeinschaftseigentums verweigerte. Die Kl. haben die Bekl. unmittelbar auf Beseitigung zahlreicher Mängel an der Wohnungseigentumsanlage in Anspruch genommen. Land- und Berufungsgericht haben die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Ein Erfüllungsanspruch stehe den Kl. nicht mehr zu, da das Bauwerk abgenommen worden sei. Ein Anspruch auf Mängelbeseitigung sei im Hinblick auf die Subsidiaritätsklausel derzeit nicht begründet. Die Revision der Kl. zu 1 bis 5 (im folgenden Kl.), die im wesentlichen ihr Klagebegehren weiterverfolgen, führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

II. 2. Die Klausel über die subsidiäre Haftung der Bekl. ist nach § 11 Nr. 10 a AGBG unwirksam.

a) Nach § 11 Nr. 10 a AGBG ist in AGB eine Klausel unwirksam, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen die Gewährleistungsansprüche gegen den Verwender von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden. Diese Bestimmung ist auch auf den Erwerb noch zu errichtender Eigentumswohnungen anwendbar.

b) Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Klausel, die den Erwerber an den als gewährleistungspflichtig bezeichneten Dritten verweist, nicht nur dann unwirksam, wenn der Verwender seine Eigenhaftung davon abhängig macht, daß der Erwerber zunächst gegen den Dritten gerichtlich vorgeht, sondern auch dann, wenn die besondere Klauselgestaltung die Gefahr begründet, daß der Klauselgegner die Klausel in diesem Sinn verstehen kann (Senatsurteil vom 6. April 1995 - VII ZR 73/94, NJW 1995, 1675 = BauR 1995, 542 = ZfBR 1995, 202). Der Senat hat dies dem Schutzzweck des § 11 Nr. 10 a AGBG entnommen. Daran ist festzuhalten (zustimmend Hensen, EWiR § 209 BGB 1/95, 539).

c) Die vorliegende Klausel ist nach § 11 Nr. 10 a AGBG unwirksam, weil sie die Gefahr einer Irreführung des Klauselgegners in dem genannten Sinn begründet. Das gegenteilige Verständnis des Berufungsgerichts ist rechtsfehlerhaft; es bindet den Senat nicht.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Auslegung einer vorformulierten Klausel, deren Anwendungsbereich nicht über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinausreicht, revisionsgerichtlich darauf nachprüfbar, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob sie auf Verfahrensfehlern beruht (Urteil vom 18. September 1963 - V ZR 169/61, NJW 1963, 2227). Die Auslegung des Berufungsgerichts ist unvollständig und damit rechtsfehlerhaft. Es verneint die Gefahr einer Irreführung der Kl. dahin, daß die Bekl. erst dann in Anspruch genommen werden kann, wenn die Durchsetzung ihrer Ansprüche gegen die Subunternehmen praktisch oder rechtlich unmöglich sei. Die Begründung, trotz der Formulierung "nicht durchsetzen kann" lasse "die restliche sprachliche Fassung ausreichend Raum" für das aufgezeigte Auslegungsergebnis, ist unvollständig. Es ist zum einen nicht erkennbar, welche restliche Fassung der Klausel das Berufungsgericht seinem Verständnis zugrunde legen will. Zum anderen bleibt offen, aus welchen Gründen die gefundene Auslegung zutreffen soll.

bb) Der Senat kann die Klausel selbst auslegen, da zur Frage ihrer Auslegung weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1993 - IV ZR 206/91, BGHZ 121, 284, 289). Die Klausel begründet die Gefahr einer Irreführung des Klauselgegners im Sinne der Senatsrechtsprechung. Sie kann dahin verstanden werden, daß die subsidiäre Haftung der Bekl. erst dann eintreten soll, wenn die Durchsetzung der Gewährleistungsansprüche gegen die Subunternehmen auch gerichtlich nicht möglich ist. Ein Kunde, der einen Anspruch durchzusetzen hat, muß sein Ziel im Zweifel auch gegen Widerstände erreichen (so zutreffend Hensen aaO). Jedenfalls reicht die Bedeutung der Worte "nicht durchsetzen kann" von der erfolglosen Aufforderung des Dritten zur Gewährleistung bis zu erfolglosen Vollstreckungsversuchen aufgrund eines obsiegenden Titels, ohne daß sich im Wege der Auslegung hinreichend sicher feststellen ließe, welches konkrete Maß an Tätigwerden der Klauselgegner schuldet. Diese Unklarheit ist geeignet, die Kl. dahin irrezuführen, sie müßten ein Subunternehmen erst erfolglos verklagen, bevor sie die Bekl. als ihre Vertragspartnerin unmittelbar auf Gewährleistung in Anspruch nehmen können. Dies geht zu Lasten der Bekl. als Klauselverwenderin.

Unwirksame Bauträger-Klausel

Folgende Klausel stand auf dem Prüfstand:

"Die Verkäuferin tritt mit dem Zeitpunkt der Abnahme die ihr gegen die Subunternehmen zustehenden Gewährleistungsansprüche dem Käufer in demselben Umfang ab, wie sie ihr selbst zustehen. Der Käufer nimmt die Abtretung an.

Damit erfüllt die Verkäuferin ihre Gewährleistungspflicht hinsichtlich der abgetretenen Ansprüche, es sei denn, daß die abgetretenen Ansprüche nicht durchsetzbar sind (subsidiäre Haftung). ..."

Auf diese Klausel hat sich ein Bauträger berufen. Vorangegangen war die Übergabe der Wohnungen an die klagenden Erwerber. Die dabei erstellten Protokolle mit festgestellten Mängeln wurden von der Generalunternehmerin des beklagten Bauträgers und den jeweiligen Klägern unterzeichnet. Dies geschah im Dezember 1991. Im August 1992 fand eine Begehung der Wohnungseigentumsanlage statt. Bei dieser verweigerte der Verwalter die Abnahme des Gemeinschaftseigentums.

Nachdem die festgestellten Mängel nicht beseitigt worden waren, wurde der Bauträger unmittelbar auf Beseitigung der Mängel an der Wohnungseigentumsanlage in Anspruch genommen. Sowohl das Landgericht Gießen als auch das OLG Frankfurt wiesen entsprechende Klagen ab. Den Klägern würden infolge der Abnahme des Bauwerkes keine Erfüllungsansprüche mehr zustehen. Ein Anspruch auf Mängelbeseitigung sei im Hinblick auf die genannte Subsidiaritätsklausel derzeit nicht begründet.

Begründung des OLG Frankfurt

Das Gericht II. Instanz führt zunächst aus, daß der Erfüllungsanspruch der Kläger mit der Abnahme erloschen sei. Letztere sei in der Übergabe der Wohnungen zu sehen und umfasse sowohl das Sondereigentum als auch das Gemeinschaftseigentum. Bei den im Dezember 1991 erstellten Protokollen handele es sich um Übergabe- und Abnahmeprotokolle sowohl des Gemeinschafts- als auch des Sondereigentums. Die Begehung im August 1992 sei u. a. schon deshalb ohne rechtliche Bedeutung, weil eine getrennte Abnahme vom Gemeinschafts- und Sondereigentum in den Verträgen nicht vorgesehen sei.

Weiter sei die in § 5 der Verträge geregelte subsidiäre Haftungsklausel wirksam. Es bestehe insoweit keine Gefahr, die Erwerber könnten die Klausel dahingehend verstehen, "zunächst klageweise gegen Subunternehmer vorgehen zu müssen". Zwar spreche hierfür die Wortwahl "durchsetzen kann". Gleichwohl lasse die Klausel ausreichend Raum für die Auslegung, daß "jegliche Gründe der fehlenden Durchsetzbarkeit zur Eigenhaftung" der Bauträger führten.

Entscheidung des BGH

1. Leider geht der BGH auf die Unterscheidung der Abnahme zwischen Sonder- und Gemeinschaftseigentum nicht ein. Er hält die Verfahrensrüge der Revision insoweit nicht für durchgreifend. Von einer Begründung hierzu hat er abgesehen (§ 565 a ZPO).

2. Die Klausel über die subsidiäre Haftung des Bauträgers sieht er wegen § 11 Nr. 10 a AGBG als unwirksam an. Nach dieser Vorschrift ist eine Klausel unwirksam durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellten Sachen die Gewährleistungsansprüche gegen den Verwender von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werde. Der BGH führt hierzu aus, daß diese Bestimmung auch auf den Erwerb noch zu errichtender Eigentumswohnungen anzuwenden ist.

Nach der Rechtsprechung des Senates sei eine Klausel, die den Erwerber an den als gewährleistungspflichtig bezeichneten Dritten verweise, zunächst dann unwirksam, wenn der Verwender seine Eigenhaftung davon abhängig mache, daß der Erwerber zunächst gegen den Dritten gerichtlich vorzugehen habe. Eine Unwirksamkeit würde aber auch dann gegeben sein, wenn "die besondere Klauselgestaltung" die Gefahr beinhalte, daß der Verwendungsgegner die Regelung in diesem Sinn verstehen könne (Hinweis aus Senatsurteil vom 6. April 1995 - VII ZR 73/94 -, BauR 1995, 542 = NJW 1995, 1675).

Die hier vorliegende Klausel sei entsprechend zu werten. Dies, weil sie die Gefahr einer Irreführung des Klauselgegners im genannten Sinne begründe. Das gegenteilige Verständnis des Berufungsgerichtes sei rechtsfehlerhaft. Dieses hatte die Gefahr einer Irreführung erst dann angenommen, wenn die Durchsetzung der Ansprüche der Erwerber gegen die Subunternehmer "praktisch oder rechtlich unmöglich" wäre. Der BGH begründet seine abweichende Meinung damit, daß nach seiner Auslegung die Klausel dahin verstanden werden könne, daß die subsidiäre Haftung des Beklagten erst dann eintreten solle, wenn die Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen gegen die Subunternehmer auch gerichtlich nicht möglich sei. Es werde insoweit suggeriert, daß der Erwerber zunächst versuchen müsse, seine Ansprüche gegen die Subunternehmer "auch gegen Widerstände" durchzusetzen. Die Wortwahl "nicht durchsetzen kann" reiche insoweit von der erfolglosen Aufforderung des Dritten zur Gewährleistung bis zu erfolglosen Vollstreckungsversuchen aufgrund eines obsiegenden Titels. Es sei insoweit gerade zu Lasten der Erwerber nicht ausreichend festgelegt, "welches konkrete Maß an Tätigwerden der Klauselgegner" schulde.

Diese Unklarheit ginge aber zu Lasten des Klauselverwenders. Für die Erwerber bestehe die Gefahr, daß sie davon ausgehen, daß sie erst ein Subunternehmen erfolglos verklagen müßten, bevor sie den beklagten Bauträger als ihren Vertragspartner unmittelbar auf Gewährleistung in Anspruch nehmen könnten. Vor diesem Hintergrund sei die Klausel nicht zu halten.

Wieder einmal liegt eine BGH-Entscheidung zu einer unwirksamen Klausel im Gewährleistungsbereich vor. Betroffen ist diesmal erneut die Bauträgerseite. Dies auch zu Recht. Insoweit ist das Urteil zu begrüßen.

Die Probleme der Praxis sind damit allerdings noch längst nicht gelöst. Wer täglich mit entsprechenden Verträgen zu tun hat, weiß, daß sehr oft bekanntermaßen unwirksame Klauseln weiter verwendet werden. Es muß ja erst einmal ein Erwerber kommen, der sich auch tatsächlich dagegen wehrt. Zu viele Erwerber scheuen vor dem Hintergrund der hohen Gerichts- und Anwaltskosten eine gerichtliche Auseinandersetzung. Oftmals ist allerdings auch zu fragen, warum Notare Entsprechendes immer noch protokollieren.