Subunternehmer, keine Zahlung an -

a) Der Auftraggeber kann grundsätzlich nicht mehr gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B mit befreiender Wirkung an einen Subunternehmer des Auftragnehmers zahlen, nachdem gegen diesen ein allgemeines Veräußerungsverbot erlassen worden ist.

b) Eine Zahlung, die der Auftraggeber an einen Gläubiger des Auftragnehmers ohne Tilgungswirkung diesem gegenüber leistet, begründet keinen konkursrechtlichen Anfechtungsanspruch gegen den Empfänger.

Der Kl. ist Verwalter in dem am 1. Juli 1996 eröffneten Konkurs über das Vermögen der ...-KG (im folgenden: KG oder Gemeinschuldnerin). Die verkl. Stadt (Bekl. zu 1) beauftragte die KG Anfang 1996 mit der Durchführung von Kanalbauarbeiten. Im Bauvertrag war die Geltung der VOB Teil B vereinbart; abweichend hiervon betrug die Gewährleistungsfrist jedoch für bestimmte Leistungen vier und im übrigen fünf Jahre. Zur Durchführung der Arbeiten schaltete die KG die Bekl. zu 2 als Subunternehmerin ein.

Gegen die KG wurde im Mai 1996 Konkursantrag gestellt. Das Amtsgericht erließ am 17. Mai 1996 ein allgemeines Veräußerungsverbot und ordnete die Sequestration des Vermögens der späteren Gemeinschuldnerin an; in dem Formularbeschluß war der vorgedruckte Satz "unter dieses Verbot fällt auch die Einziehung von Außenständen" gestrichen. Nach Erlaß des Sequestrationsbeschlusses stellte die Bekl. zu 2, deren Forderungen gegen die KG sich zu diesem Zeitpunkt auf 744.105,30 DM beliefen, die Arbeiten ein. Mit einem am 24. Mai 1996 zugegangenen Schreiben forderte die Bekl. zu 1 die KG gemäß § 16 Nr. 6 Satz 2 VOB/B auf, zu erklären, ob und inwieweit sie die Forderungen der Bekl. zu 2 anerkenne. Das Schreiben blieb unbeantwortet. Am 26. Juni 1996 zahlte die Bekl. zu 1 in Kenntnis des Veräußerungsverbots einen Betrag von 691.223,64 DM an die Bekl. zu 2.

Der Kl. nimmt beide Bekl. auf Zahlung von 654.452,64 DM in Anspruch; in dieser Höhe hat die Bekl. zu 1 die Schlußrechnung der Gemeinschuldnerin anerkannt. Der Kl. stützt den Anspruch gegen die Bekl. zu 1 auch und gegen die Bekl. zu 2 ausschließlich auf konkursrechtliche Anfechtung. Das Landgericht - sein Urteil ist veröffentlicht in ZIP 1997, 2052 - hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufungen der Bekl. mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß sie als Gesamtschuldner zur Zahlung verpflichtet seien. Mit ihren Revisionen verfolgen die Bekl. ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision der Bekl. zu 1 ist unbegründet; das Rechtsmittel der Bekl. zu 2 führt zur Abweisung der gegen sie gerichteten Klage.

I. Revision der Bekl. zu 1:

Gegen die Bekl. zu 1 steht dem Kl. der geltend gemachte Anspruch nach § 631 BGB zu. Es kommt dafür nicht darauf an, ob, was der Kl. wegen der abweichenden Regelung der Gewährleistungsfrist in Zweifel gezogen hat, § 16 Nr. 6 VOB/B wirksamer Bestandteil des Bauvertrags zwischen der Gemeinschuldnerin und der Bekl. zu 1 geworden ist. Auch wenn das der Fall war, konnte diese, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach Erlaß des allgemeinen Veräußerungsverbots ihre Werklohnschuld gegenüber der Gemeinschuldnerin nicht mehr durch Zahlung an die Bekl. zu 2 tilgen.

1. Nach § 16 Nr. 6 VOB/B ist der Auftraggeber bei Zahlungsverzug des Auftragnehmers berechtigt, die von ihm geschuldeten Werklohnzahlungen unmittelbar an Gläubiger des Auftragnehmers zu leisten, soweit diese aufgrund eines Vertrages mit dem Auftragnehmer an der Ausführung der Bauleistung beteiligt sind; ein Zahlungsanspruch des Dritten gegen den Auftraggeber ist damit nicht verbunden. Das Recht zur Direktzahlung beruht auf der dem Auftraggeber insoweit durch den Auftragnehmer erteilten Ermächtigung, die Leistung mit befreiender Wirkung an dessen Gläubiger zu erbringen (vgl. allgemein zu einer solchen Ermächtigung BGHZ 87, 156, 163). Im Konkurs des Auftragnehmers verliert die Ermächtigung nach § 16 Nr. 6 VOB/B ihre Wirkung, weil die Werklohnforderung zur Konkursmasse gehört; sie kann deshalb nicht mehr durch Leistung an den Gemeinschuldner oder mit dessen Einwilligung an einen Dritten erfüllt werden (BGH, Urt. v. 24. April 1986 - VII ZR 248/85, WM 1986, 917, 918).

2. Das Recht des Auftraggebers, mit schuldtilgender Wirkung an einen am Bau beteiligten Gläubiger des Auftragnehmers zu leisten, erlischt auch, wenn, wie es hier war, gegen diesen ein allgemeines Veräußerungsverbot nach § 106 Abs. 1 Satz 2 KO erlassen wird.

a) Ein solches Verbot kann freilich das Vermögen des (späteren) Gemeinschuldners nur in dem Bestand erfassen, der bei Erlaß des Verbots (noch) vorhanden ist. Soweit ein Gegenstand bereits vorher aus dem Schuldnervermögen ausgeschieden ist, geht das Veräußerungsverbot ins Leere (vgl. BGHZ 135, 140, 142 ff.). Die Ermächtigung nach § 16 Nr. 6 VOB/B läßt jedoch die Werklohnforderung noch nicht aus dem Vermögen des Auftragnehmers ausscheiden. Dieser bleibt Inhaber der Forderung, bis der Auftraggeber von der Ermächtigung, sie durch Zahlung an den Gläubiger des Auftragnehmers zum Erlöschen zu bringen, Gebrauch macht. Erst hierin liegt eine Verfügung über die Forderung. Da ihre Wirksamkeit - auch - auf der Ermächtigung durch den Auftragnehmer beruht, darf dieser in dem Zeitpunkt, zu dem der Auftraggeber an den Dritten zahlt, in seiner Verfügungsbefugnis nicht beschränkt sein. Das folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, daß eine vorhergehende Ermächtigung durch den Berechtigten die Verfügung eines Nichtberechtigten nur dann wirksam werden läßt, wenn im Zeitpunkt ihrer Vornahme die Ermächtigung durch den Berechtigten (noch) vorliegt; denn nur beides zusammen - Verfügung und Ermächtigung - können die Änderung der Rechtslage herbeiführen. Aus diesem Grund ist die Verfügung unwirksam, wenn der Einwilligende zwischenzeitlich seine Verfügungsbefugnis verloren hat (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II 3. Aufl. § 57, 2 S. 908; Staudinger/Gursky, BGB 13. Bearb. § 184 Rdnr. 21).

Daraus ergibt sich, daß der Auftraggeber grundsätzlich nicht mehr nach § 16 Nr. 6 VOB/B mit befreiender Wirkung an einen Subunternehmer des Auftragnehmers zahlen kann, nachdem gegen diesen ein allgemeines Veräußerungsverbot gemäß § 106 Abs. 1 Satz 2 KO erlassen worden ist. Dafür spielt es keine Rolle, ob die Ermächtigung nach § 16 Nr. 6 VOB/B entsprechend einer im Schrifttum vertretenen Ansicht (vgl. Bergmann, ZfBR 1998, 59, 64) unwiderruflich ist. Dies würde nichts daran ändern, daß, solange von der Ermächtigung nicht Gebrauch gemacht wird, die Forderung gegen den Auftraggeber Bestandteil des Vermögens des Auftragnehmers bleibt. Ob das in bestimmten Fällen ausnahmsweise anders ist, in denen kraft Gesetzes die Einwilligung eines Rechtsinhabers unwiderruflich ist (z. B. nach § 876, § 880 Abs. 2, 3, § 1183 BGB; vgl. zum Meinungsstand hierzu Staudinger/Gursky, a. a. O. Vorbem. zu §§ 182 ff. Rdnr. 44), ist hier ohne Bedeutung. Nicht zu entscheiden ist für den vorliegenden Fall auch die Frage, ob sich der Auftraggeber das Veräußerungsverbot nicht entgegenhalten lassen muß, wenn er es bei der Zahlung nicht kannte und es auch nicht zu kennen brauchte; denn die Bekl. zu 1 wußte von dem Veräußerungsverbot, als sie die Zahlung an die Bekl. zu 2 leistete.

b) Die Streichung des im Formularbeschluß des Konkursgerichts vorgesehenen, die Einziehung von Außenständen betreffenden Satzes besagt jedenfalls nicht, daß damit der Gemeinschuldnerin die Einziehung zum Zweck der Befriedigung einzelner Gläubiger erlaubt sein sollte. Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf hingewiesen, daß das Verbot der Einziehung von Forderungen auch ohne einen ausdrücklichen Zusatz vom allgemeinen Veräußerungsverbot erfaßt ist. Aus der bloßen Streichung des Zusatzes kann nicht ohne weiteres der Schluß gezogen werden, das Konkursgericht habe der späteren Gemeinschuldnerin die Einziehung von Außenständen gestatten wollen. Selbst wenn dies so wäre, wäre es ihr jedenfalls untersagt gewesen, eingezogene Außenstände zur Erfüllung der Forderungen eines ihrer Gläubiger zu verwenden; gerade dies aber hätte eine gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B wirksame Zahlung an die Bekl. zu 2 bewirkt.

II. Revision der Bekl. zu 2:

1. Das Berufungsgericht hat auch die Berufung der Bekl. zu 2 gegen das der Klage insgesamt stattgebende Urteil des Landgerichts zurückgewiesen, in den Entscheidungsgründen aber dargelegt, ein Anspruch des Kl. gegen diese Bekl. bestehe nicht; die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 30 Nr. 2 Halbs. 2 KO seien nicht gegeben, weil die Zahlung der Bekl. zu 1 an die Bekl. zu 2 die Konkursgläubiger nicht benachteiligt habe. Dem ist zuzustimmen, was zur Folge hat, daß die Revision der Bekl. zu 2 zur Abweisung der gegen sie gerichteten Klage führt.

Jede konkursrechtliche Anfechtung setzt voraus, daß die Konkursgläubiger durch die angefochtene Rechtshandlung benachteiligt worden sind. Das ist dann der Fall, wenn das den Gläubigern haftende Vermögen verkürzt worden ist. Dies ist hier durch die Zahlung der Bekl. zu 1 an die Bekl. zu 2 nicht geschehen, weil, wie oben dargelegt worden ist, die Zahlung die Werklohnforderung gegen die Bekl. zu 1 nicht zum Erlöschen gebracht hat. Der Masse ist deshalb nichts entzogen worden. Eine Gläubigerbenachteiligung setzt immer voraus, daß die Möglichkeit des Zugriffs auf das Vermögen des Gemeinschuldners - sei es durch Verminderung der Aktivmasse, sei es durch eine Vermehrung der daraus zu begleichenden Schulden, sei es auf sonstige Weise - beeinträchtigt worden ist. Daran fehlt es hier. Die Konkursgläubiger stehen nicht anders da, als sie stünden, wenn die Zahlung durch die Bekl. zu 1 unterblieben wäre. Eine andere Beurteilung ergäbe sich nur, wenn man darauf abstellte, wie es gewesen wäre, wenn die Bekl. zu 1 nicht nur nicht an die Bekl. zu 2, sondern statt dessen an die Masse gezahlt hätte; denn dann hätte der Kl. ohne weiteres Zugriff auf das Geld, und er brauchte diesem nicht durch Führung eines Prozesses "nachzulaufen". Eine solche Betrachtungsweise ist jedoch anfechtungsrechtlich nicht zulässig. Wenn ein Schuldner des Gemeinschuldners, anstatt dessen Forderung zu erfüllen, sein Geld einem anderen zuwendet, berührt das die Masse nur unter der Voraussetzung, daß sie dadurch ihre Forderung verliert (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rdnr. 151). Ist lediglich die Durchsetzung der Forderung erschwert - sei es, daß der Schuldner meint, nicht (mehr) zur Leistung verpflichtet zu sein, sei es, daß durch die anderweitige Ausgabe des Geldes die Befriedigungsaussichten der Masse verschlechtert sind -, so ist dies ein Nachteil, der als solcher das dem Zugriff der Konkursgläubiger unterliegende Massevermögen nicht vermindert. Er beruht nicht darauf, daß der Masse etwas, das vorher zu ihrem Vermögen gehört hätte, entzogen worden wäre. Darin liegt der Unterschied zu den Fällen, in denen ein Anspruch auf Rückgewähr eines durch die anfechtbare Rechtshandlung aus dem Massebestand entfernten Vermögensgegenstands nur mit Schwierigkeiten durchzusetzen ist. Die Aussicht, den Anspruch auf Leistung eines Gegenstands verwirklichen zu können, der als solcher niemals zur Masse gehört hat, ist kein Vermögensbestandteil. Eine Leistung, die ein Schuldner des Gemeinschuldners einem anderen erbringt, ist daher, sofern sie keine schuldtilgende Wirkung hat, nicht anfechtbar. Daraus folgt, daß eine Zahlung, die der Auftraggeber eines Bauvertrags an einen Gläubiger des Auftragnehmers leistet, ohne daß dieser zustimmt und ohne daß die Voraussetzungen des § 16 Nr. 6 VOB/B vorliegen, keinen konkursrechtlichen Anfechtungsanspruch gegen den Empfänger begründet.

2. Ein Anspruch des Kl. gegen die Bekl. zu 2 auf Auskehrung des ihr von der Bekl. zu 1 gezahlten Geldbetrags läßt sich auch nicht auf bereicherungsrechtliche Vorschriften stützen. Da im Zeitpunkt der Zahlung die Ermächtigung nach § 16 Nr. 6 VOB/B wegen des vorher ergangenen Veräußerungsverbots nicht mehr wirksam war, gleicht die Rechtslage derjenigen bei einer Banküberweisung ohne gültige Anweisung durch den Kunden. In einem solchen Fall wird dem Bankkunden die Zahlung der Bank an den Empfänger nicht zugerechnet (BGHZ 67, 75, 78; 69, 186, 190). Ebensowenig kann hier der Konkursmasse die ihr gegenüber unwirksame Zahlung der Bekl. zu 1 zugerechnet werden. Der Bereicherungsausgleich hat vielmehr zwischen dem Zahlenden und dem Empfänger stattzufinden.

3. Das Berufungsurteil ist danach, soweit es die Bekl. zu 2 betrifft, aufzuheben. Da keine weiteren tatsächlichen Feststellungen zu treffen sind, ist die Klage insoweit abzuweisen.

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