Streitwert bei Mieterklage auf Mangelbeseitigungskostenvorschuss auf Basis der Vorschusshöhe

Macht der Mieter einen Kostenvorschuss zur Ausübung seines Selbsthilferechtes aus § 536a Abs. 2 BGB geltend, richtet sich der Gebührenstreitwert einer hieraufgerichteten Klage nach § 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO und damit nach der begehrten Höhe des Vorschusses, welche sich an den voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten orientiert.

Die Beschwerde ist gemäß § 68 Abs. 1 GKG zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

Macht der Mieter einen Kostenvorschuss zur Ausübung seines Selbsthilferechtes aus § 536a Abs. 2 BGB geltend, richtet sich der Gebührenstreitwert einer hierauf gerichteten Klage nach § 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO und damit nach der begehrten Höhe des Vorschusses, welche sich an den voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten orientiert (LG Berlin, Urt. v. 14.8.2012, 63 T 121/12, GE 2012, 1381; Münch in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BG, 8. Aufl., § 536a BGB Rn. 52; Spielbauer/Schneider, Mietrecht, § 536a Rn. 38; Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 3 Rn. 16 Stichwort Mietstreitigkeiten; Herrlein/Kandelhard-Schneider, Mietrecht, 4. Aufl., § 536a Rn. 34; a. A. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 13. Aufl., § 536 Rn. 524; LG Berlin, Beschl. v. 18.11.2011, 63 T 157/11, NJW 2012, 693 = GE 2012, 407). Der Senat schließt sich der Ansicht an, dass § 41 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 GKG auf einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung keine Anwendung findet.

§ 41 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 GKG, welcher auch auf Gewerberaummietverhältnisse Anwendung findet (BGH, Beschl. v. 2.11.2005, XII ZR 137/05, NJW-RR 2006, 378; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.3.2007, I -24 W 9/07, OLGR Düsseldorf 2007, 535; KG, Beschl v. 26.8.2010, 8 W 38/10, NZM 2011, 92 = MDR 2010, 1493; Schneider/Herget/Kurpat, Streitwertkommentar, 14. Aufl., Rn. 3805), erfasst Ansprüche des Mieters auf Durchführung von Instandsetzungsmaßnahmen. Der Anspruch des Mieters, vom Vermieter einen in Geld zu leistenden Vorschuss für die Durchführung der Selbsthilfemaßnahme fordern zu können, der gesetzlich zwar nicht geregelt, aber in der Rechtsprechung seit langem anerkannt ist (vgl. hierzu auch Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO., § 536a Rn. 146 m.w.N.), wird vom Wortlaut der Norm nicht erfasst. Der Mieter fordert vom Vermieter gerade nicht mehr die Durchführung der Instandsetzung, sondern eine Geldleistung, die der Instandsetzung durch den Mieter selbst vorbereitend dient.

Auch eine analoge Anwendung des § 41 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 GKG auf den Kostenvorschussanspruch des Mieters scheidet aus.

Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH, Urt. v. 16.7.2003, VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380; BGH, Urt. v. 17.11.2009, XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169; BGH, Urt. v. 21.1.2010, IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101; BGH, Urt. v. 1.7.2014, VI ZR 345/13, BGHZ 201, 380). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrunde liegenden - Regelungsplan ergeben, wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt (BGH, Urt. v. 14.12.2006, IX ZR 92/05, BGHZ 170, 187) und aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (BGH, Urt. v. 13.4.2006, IX ZR 22/05, BGHZ 167, 178; BGH, Beschl. v. 14.6.2016, VIII ZR 43/15, NZM 2016, 890 = WuM 2016, 514 = GE 2016, 1025).

Betreffend den aus § 536a Abs. 2 BGB abgeleiteten Kostenvorschussanspruch besteht eine solche planwidrige Regelungslücke jedoch nicht. Mit § 41 Abs. 5 GKG wollte der Gesetzgeber der besonderen Situation der Instandsetzung und Modernisierung Rechnung tragen (BT-Drs. 15/1971, S. 155). Dem entspricht, dass der Gesetzgeber keine allgemeine - insbesondere keine Zahlungsklagen betreffende - Begrenzung des Gebührenstreitwerts im Mietrecht geschaffen hat, um sozialpolitischen Belangen Rechnung zu tragen. Er hat sich vielmehr darauf beschränkt, die Regelungen zum Mietrecht im Gerichtskostengesetz jeweils nur punktuell und vor dem Hintergrund einer Kontroverse in der Rechtsprechung zu erweitern (BGH, Beschl. v. 14.6.2016, VIII ZR 43/15, NZM 2016, 890 = WuM 2016, 514 = GE 2016, 1025). Aus sozialpolitischen Gründen sollte dem Mieter die Möglichkeit eröffnet werden, durch ein Gericht feststellen zu lassen, ob er gegenüber dem Vermieter einen Anspruch auf Instandsetzung der Mietsache hat, ohne dass er vor der Durchsetzung der Hauptpflicht des Vermieters, ihm den vertragsgemäßen Gebrauch zu gewähren und die Sache im vertragsgemäßen Zustand zu erhalten, aufgrund ihn erwartender hoher Gerichtskosten zurückschreckt, wenn sich der Gegenstandswert eines solchen Verfahrens etwa nach den zu erwartenden Kosten der Mangelbeseitigung richtet. Um diesen Zweck zu erreichen, braucht der Mieter keinen Kostenvorschuss. Er kann sich darauf beschränken, die Erfüllung des Mietvertrages gerichtlich geltend zu machen. Schon deshalb ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber die Gebührendeckelung auch auf einen Zahlungsanspruch erstrecken wollte, der weder im Gesetz geregelt ist noch sicherstellt, dass der Mieter nach erfolgter Vorschusszahlung auch die festgestellten Mängel mit diesen Mitteln beseitigt.

Darüber hinaus scheitert eine analoge Anwendung auch an der fehlender Vergleichbarkeit des Instandsetzungsanspruches und des Kostenvorschussanspruches. Zum einen beseitigt die Geldzahlung den Mangel nicht. Zum anderen haben beide Ansprüche im Ergebnis eine unterschiedliche Zielrichtung. Der Instandsetzungsanspruch im Sinne des § 41 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 GKG ist auf die Wiederherstellung des uneingeschränkten Nutzungswertes der gemieteten Räume gerichtet (Schneider/Herget/Kurpat, aaO., Rn. 3803). Der Kostenvorschussanspruch hingegen soll lediglich, wie der Aufwendungsersatzanspruch selbst, die mit der Selbsthilfe verbundene Vermögenseinbuße ausgleichen (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO., § 536a Rn. 150). Schon deshalb gibt es keine Rechtfertigung dafür, den Kostenvorschuss anders als den Aufwendungsersatzanspruch zu behandeln. Es ist nicht ersichtlich, warum der Mieter, der erst einen Kostenvorschuss einklagt und die Selbsthilfe später vornimmt, kostenmäßig bessergestellt werden sollte als der Mieter, der zunächst in Vorkasse mit der Mängelbeseitigung geht und die so angefallenen Kosten dann gegen den Vermieter gerichtlich durchzusetzen versucht (so auch LG Berlin, Urt. v. 14.8.2012, 63 T 121/12, GE 2012, 1381). Dies gilt umso mehr, als mit der Gewährung eines Kostenvorschusses das Insolvenzrisiko bereits vom Mieter auf den Vermieter verlagert wird. Während beim Aufwendungsersatz der Mieter das Risiko der Kostenerstattung trägt, liegt das Risiko bei einem Kostenvorschuss auf Seiten des Vermieters.

Schließlich fehlt es dem Kostenvorschussanspruch gegenüber dem Instandsetzungsanspruch auch schon deshalb an einer Vergleichbarkeit, weil dieser - ebenso wie der Anspruch auf Feststellung einer Minderung - schlussendlich auf eine Geldleistung und nicht auf die Vornahme einer Handlung gerichtet ist. Daher lassen sich die Erwägungen zu einer fehlenden Analogiefähigkeit bei einer auf die Feststellung der Minderung gerichteten Klage, mit welcher der BGH die Anwendung des § 41 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 GKG auf eine solche Klage verneint hat, auf den Kostenvorschussanspruch ohne Weiteres übertragen (vgl. insoweit BGH, Beschl. v. 14.6.2016, VIII ZR 43/15, NZM 2016, 890 = WuM 2016, 514 = GE 2016, 1025; LG Berlin, Beschl. v. 23.9.2016, 65 S 54/16, WuM 2016, 693 = GE 2016, 1445).

Das gesetzgeberische Ziel des § 41 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 GKG, dem Mieter die gerichtliche Überprüfung der Mangelhaftigkeit der Mietsache zu ermöglichen, wird durch die Bestimmung des Gegenstandswertes einer auf Kostenvorschuss gerichteten Klage nach den zu erwartenden Beseitigungskosten auch nicht beschränkt. Der Mieter selbst hat es in der Hand, ob er eine Klage auf Vorschusszahlung oder eine Klage auf Mängelbeseitigung erhebt. Entscheidet sich der Mieter für einen Kostenvorschuss, macht er eine Zahlung zum Gegenstand seiner Klage (ebenso LG Berlin, Urt. v. 14.8.2012, 63 T 121/12, GE 2012, 1381).

Der Mieter kann einen Mangel selbst beseitigen und Aufwendungsersatz nebst Kostenvorschuss verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist. Macht der Mieter einen Kostenvorschuss zur Ausübung seines Selbsthilferechtes geltend, richtet sich der Gebührenstreitwert seiner Klage nach der begehrten Höhe des Vorschusses, welche sich an den voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten orientiert, und nicht nach dem Jahresbetrag der Mietminderung.

Die Klägerin hatte die Feststellung begehrt, dass die Beklagte zur Zahlung eines bestimmten Vorschusses zur Mietmängelbeseitigung verpflichtet sei. Das LG Rostock wies die Klage ab und setzte den Streitwert auf 69.600 € fest. Die Klägerin hielt diesen den Mangelbeseitigungskosten entsprechenden Betrag für zu hoch, meinte, dass nur der geringere jährliche Mietminderungsbetrag anzusetzen sei und legte deshalb gegen den Festsetzungsbeschluss Beschwerde ein.

Das OLG Rostock wies die Beschwerde zurück. Entgegen einer in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Auffassung richte sich der Gebührenstreitwert einer auf Mangelbeseitigungsvorschuss gerichteten Klage nicht nach § 41 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 GKG, sondern nach §§ 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO. Der Mieter verlange nicht mehr die Durchführung der Mangelbeseitigung, sondern den Instandsetzungsbetrag, sodass dieser für die Wertfestsetzung maßgeblich sei. Eine analoge Anwendung des § 41 Abs. 5 GKG auf den Kostenvorschussanspruch des Mieters scheide aus, weil weder eine planwidrige Regelungslücke vorliege noch eine Vergleichbarkeit zwischen Instandsetzungs- und Kostenvorschussanspruch möglich sei.

Bei allem Respekt vor der mietrechtlichen Kompetenz des Einzelrichters: Warum bloß hat er die Sache nicht nach § 526 Abs. 2 ZPO dem Senat zur Übernahme vorgelegt? Grund hierfür hätte allemal bestanden. So aber hat er den Senat in zukünftigen Fällen festgelegt, ohne dass die anderen Senatsmitglieder vielleicht seiner Meinung gewesen sind.