Strafbare Gebührenunterschreitung durch den Notar

Ein Notar nimmt mit der Erhebung von Gebühren nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO eine Diensthandlung im Sinne von §§ 332, 334 StGB vor.

Wird er im Gegenzug für eine pflichtwidrige Gebührenunterschreitung mit einer Beurkundung beauftragt, ohne dass er hierauf einen Anspruch hat, stellt dies einen Vorteil im Sinn der §§ 331 ff. StGB dar.

1 Das Landgericht hat die Angekl. vom Vorwurf der Bestechung in 143 Fällen (Angekl. D.) bzw. Bestechlichkeit in 49 Fällen (Angekl. S.) aus Rechtsgründen freigesprochen. Die hiergegen mit der Sachrüge geführten Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg.

I. 2 1. Nach der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel vom 8. Juni 2012 liegt den Angekl. Folgendes zur Last:

3 Der Angekl. D. habe als Immobilienkaufmann zahlreiche Geschäfte durchgeführt, für die notarielle Beurkundungen angefallen seien. Im Jahr 2005 habe er dem inzwischen verstorbenen Notar Sc. und nach dessen Ausscheiden aus dem Notariat dessen Nachfolger, dem Angekl. S., in Aussicht gestellt, sie bevorzugt mit Beurkundungsvorgängen zu betrauen. Hierdurch sollte den Notaren die Möglichkeit eröffnet werden, über längere Zeiträume regelmäßige und sichere Mehreinnahmen zu erzielen. Zu einer solchen bevorzugten Beauftragung sei der Angekl. D. aber nur bereit gewesen, wenn die Notare im Gegenzug von ihm nicht die vollen gesetzlichen Gebühren gefordert, sondern nur die Hälfte dieser Gebühren geltend gemacht hätten. Obwohl allen Beteiligten klar gewesen sei, dass die Notare hierdurch ihre Dienstpflichten verletzten, hätten sich die Notare damit einverstanden erklärt, weil sie auf diese Weise Mehreinnahmen hätten generieren können. […]

5 2. Das Landgericht hat in der Hauptverhandlung nur die Identität der Angekl. festgestellt, keine Beweiserhebung durchgeführt und keinerlei Feststellungen getroffen, weil die Angekl. aus Rechtsgründen von den Anklagevorwürfen freizusprechen seien. […]

II. 6 Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

7 1. Das Urteil des Landgerichts hält sachlich-rechtlicher Überprüfung schon deshalb nicht stand, weil es keine Feststellungen enthält. Auch wenn ein Gericht den Angekl. aus Rechtsgründen freispricht, muss es Feststellungen zur Sache treffen, um dem Revisionsgericht die Überprüfung zu ermöglichen, ob das Recht auf den festgestellten Sachverhalt richtig angewendet wurde (vgl. BGH, Urteil vom 5. August 1997 - 5 StR 210/97, NStZ-RR 1997, 374; MüKo-StPO/Wenske, § 267 Rn. 501 ff.; SSW-StPO/Güntge, 3. Aufl., § 267 Rn. 49). Eine Ausnahme hiervon hat der Bundesgerichtshof bislang lediglich anerkannt, wenn bei einer angeklagten Tatserie weitergehende Feststellungen zu angeklagten Einzeltaten unmöglich sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2005 - 5 StR 441/04, NStZ-RR 2005, 211; vgl. auch Beschluss vom 2. August 1989 - 3 StR 191/89). Ob von Feststellungen auch dann abgesehen werden kann, wenn ein dem Angekl. vorgeworfenes Verhalten mit Sicherheit straflos ist (vgl. OLG Stuttgart, NStZ-RR 2013, 174; OLG Jena, Urteil vom 22. April 2015 - 162 Ss 127/14 und 128/14; vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 9. November 2010 - [2] 53 Ss 67/10 [39/10]), kann dahinstehen. Denn dies ist nicht der Fall.

8 2. Ein Notar ist gemäß § 1 BNotO Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2b StGB (vgl. Eser/Hecker in Schönke/Schröder, 29. Aufl., § 11 Rn. 19) und nimmt mit der Erhebung der gesetzlich vorgeschriebenen Gebühren nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO eine Diensthandlung gemäß §§ 332, 334 StGB vor.

9 a) Eine Diensthandlung liegt jedenfalls vor, wenn das Handeln zu den dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört und von ihm in dienstlicher Eigenschaft vorgenommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1983 - 4 StR 375/82, BGHSt 31, 264, 280; MüKo-StGB/Korte, 2. Aufl., § 331 Rn. 84). Dies ist bei der Gebührenerhebung durch einen Notar zu bejahen (vgl. Usinger/Jung, wistra 2011, 452, 455; abweichend für einen Fall nachträglicher Rückgewähr von Gebührenteilen OLG Stuttgart NJW 1969, 943).

10 Der Notar ist - verfassungs- und europarechtskonform (vgl. nur BVerfG, NJW 2015, 2642 m. Anm. Terner; EuGH NJW 2011, 2941) - gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO zur Erhebung der gesetzlichen Gebühr amtlich verpflichtet (BGH, Urteil vom 24. November 2014 - NotSt [Brfg] 1/14, DNotZ 2015, 461, 465). Durch diese Amtspflicht soll namentlich verhindert werden, dass es zu einem Verdrängungswettbewerb unter den Notaren kommt; die Vorschrift bezweckt die Sicherung einer funktionsfähigen Rechtspflege, indem leistungsfähige Notariate und die Versorgung der Bevölkerung mit notariellen Dienstleistungen gesichert werden (vgl. BVerfG, NJW-RR 2011, 855, 856).

11 b) Das angeklagte Verhalten wäre auch pflichtwidrig. Unterschreitet der Notar die gesetzlichen Gebühren, verletzt er grundsätzlich seine Pflicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2017 - NotSt [Brfg] 2/17 Rz. 24). Der Anspruch des Notars ist gemäß § 17 Abs. 1 BNotO öffentlich-rechtlicher Natur. Deswegen sind die Gebühren des Notars - von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen - jeglicher Vereinbarung entzogen, die sich auf ihre Höhe auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2014 - NotSt [Brfg] 1/14, DNotZ 2015, 461, 466; OLG Celle, NJOZ 2012, 1071; vgl. § 125 GNotKG bzw. § 140 Satz 2 KostO a.F.). Gleichwohl getroffene Vereinbarungen sind nichtig und befreien den Notar nicht von der Pflicht zur Erhebung der gesetzlich vorgesehenen Gebühren (vgl. BGH aaO.; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 26. November 2012 - 20 W 154/11 m.w.N.). Diese Pflicht ist gleichermaßen verletzt, wenn der Notar Gebührenrechnungen nur zum Schein in voller Höhe ausstellt, dem Kostenschuldner aber von vornherein zusichert, nur einen Teil davon tatsächlich geltend zu machen.

12 c) Der Angeklagte S. und der inzwischen verstorbene Notar Sc. sollten - den Anklagevorwurf als zutreffend unterstellt - für ihre pflichtwidrigen Diensthandlungen auch Vorteile im Sinne von §§ 332, 334 StGB erhalten, nämlich die Erteilung von Beurkundungsaufträgen durch den Angekl. D. im Gegenzug für die Ermäßigung der gesetzlichen Notargebühren.

13 Ein Vorteil im Sinne der Bestechungsdelikte ist jede Leistung, auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (vgl. nur BGH, Urteile vom 10. März 1983 - 4 StR 375/82, BGHSt 31, 264, 279, und vom 14. Oktober 2008 - 1 StR 260/08, BGHSt 53, 6; MüKo-StGB/Korte, 2. Aufl., § 331 Rn. 60 m.w.N.). Er kann auch im Abschluss eines Vertrages mit dem Amtsträger bestehen, auf den dieser keinen Anspruch hat (vgl. BGH, Urteile vom 10. März 1983 - 4 StR 375/82, BGHSt 31, 264, 279 f.; vom 21. Juni 2007 - 4 StR 99/07, NStZ 2008, 216 f., und vom 26. Mai 2011 - 3 StR 492/10, StV 2012, 19). Nach diesen Grundsätzen liegt ein Vorteil auch in der Erteilung eines Beurkundungsauftrags, auf die der Notar keinen Rechtsanspruch hat (vgl. LK-StGB/Sowada, 12. Aufl., § 331 Rn. 47). Dies war vorliegend nach der Anklage der Fall.

Nach § 1 der Bundesnotarordnung ist der Notar ein unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes. Seine Tätigkeiten muss er zwingend nach dem Gerichts- und Notarkostengesetz (GNotKG) abrechnen. Gebührenvereinbarungen – wie sie bei Rechtsanwälten im Rahmen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes zulässig und üblich sind – sind ihm nach § 125 GNotKG verboten. Doch sind die verbotenen Früchte besonders süß, und so hatte der Bundesgerichtshof über einen Fall zu entscheiden, in dem ein Makler mit zwei Notaren solche Vereinbarungen abgeschlossen und durchgeführt hatte. Der jeweilige Notar wurde bevorzugt mit Beurkundungsvorgängen betraut, da er sich bereit erklärt hatte, im Nachhinein lediglich die Hälfte der gesetzlichen Gebühren zu fordern. Der BGH bewertet dies als strafbare Handlung aller Beteiligten.

Ein Immobilienkaufmann hatte zunächst mit einem Notar und später auch dessen Amtsnachfolger eine Vereinbarung über die Notargebühren bei zukünftigen, von ihm vermittelten Beurkundungen geschlossen. Bei Fällen, in denen der Makler involviert war, sollten die Notare im Ergebnis nur die Hälfte der gesetzlich vorgeschriebenen Gebühren verlangen. Es war allen Beteiligten klar, dass die Notare hierdurch ihre Dienstpflichten verletzten. Trotzdem erklärten sich die Notare einverstanden, um für sich auf diese Weise Mehreinnahmen zu generieren, die ihnen auf andere Weise nicht zugeflossen wären. Angeklagt waren insgesamt 143 Fälle, in denen die Vereinbarung vollzogen worden war.

Das LG Flensburg hatte die Angeklagten ohne Beweiserhebung oder weitere Feststellungen freigesprochen. Aus diesem Grund beinhaltet die Sachverhaltsdarstellung auch lediglich den von der Staatsanwaltschaft ermittelten, nicht den feststehenden Sachverhalt. Denn das Verhalten der Angeklagten war nach Ansicht des Landgerichts straflos. Es fehle an einer Diensthandlung, die einer der Notare pflichtwidrig vorgenommen bzw. unterlassen habe. Zudem hätten die Notare keinen „Vorteil“ im Sinne der §§ 331 ff. Strafgesetzbuch (StGB) erhalten.

Dem widerspricht der BGH aus formellen und inhaltlichen Gründen deutlich:

Zum einen hätte das Landgericht auch im Fall eines Freispruches Feststellungen zum Sachverhalt treffen müssen. Zum anderen sei das den Angeklagten vorgeworfene Verhalten gerade nicht mit Sicherheit straflos. Den Sachverhalt der Anklage als richtig unterstellt, hätten sich die Angeklagten vielmehr nach §§ 331, 332, 334 StGB strafbar gemacht. Der BGH prüft kurz und knapp im Urteil die vorstehend genannten Normen und kommt zu einem eindeutigen Ergebnis:

1. Ein Notar nimmt als Amtsträger mit der Gebührenerhebung eine Diensthandlung nach §§ 332, 334 StGB vor. Die abweichende Entscheidung des OLG Stuttgart vom 30. April 1969, NJW 1969, 943, sei falsch. Der Notar ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO zur Erhebung der gesetzlichen Gebühr verpflichtet. Hierdurch soll verhindert werden, dass es zu einem Verdrängungswettbewerb unter den Notaren kommt. Die Regelung bezweckt u. a. die Sicherung einer funktionsfähigen Rechtspflege durch leistungsfähige Notariate zur Versorgung der Bevölkerung mit notariellen Dienstleistungen.

2. Das angeklagte Verhalten ist pflichtwidrig. Der Anspruch des Notars ist öffentlich-rechtlicher Natur. Daher sind Vereinbarungen über die Höhe der Gebühren verboten. Diese Pflicht ist auch verletzt, wenn der Notar Gebührenrechnungen scheinbar in voller Höhe ausstellt, dem Kostenschuldner aber die nur teilweise Geltendmachung verspricht.

3. Einem Notar fließt in einem solchen Fall auch ein Vorteil im Sinne von §§ 332, 334 StGB zu. Ohne dies im Ansatz in Frage zu stellen, begründet der BGH dies mit der Erteilung von Beurkundungsaufträgen im Gegenzug für die Ermäßigung der gesetzlichen Notargebühren. Denn im Sinne der Bestechungsdelikte sei ein Vorteil jede Leistung, auf die der Amtsträger keinen Anspruch habe, und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessere. Der Vorteil könne auch im Abschluss eines Vertrages mit dem Amtsträger bestehen, auf den dieser keinen Anspruch habe – z. B. die Erteilung eines Beurkundungsauftrages.

Ob sich die Beteiligten tatsächlich strafbar gemacht haben, wird das Landgericht nach der Urteilsaufhebung – allerdings eine andere Strafkammer – aufzuklären haben. Entscheidend ist jedoch, unabhängig vom konkreten Fall, die rechtliche Bewertung des mutmaßlichen Sachverhaltes durch den 5. Strafsenat des BGH. Im Ergebnis hält der BGH jede gebührenrechtliche Reduzierung durch einen Notar für strafbar, wenn er sich erst hierdurch Beurkundungsaufträge sichert. Dies gilt wohl nach der Urteilsbegründung unabhängig davon, ob die Gebühren vorsätzlich falsch berechnet, bei richtiger Berechnung nur zu einem Teil berechnet werden oder ein Beteiligter oder Dritter einen Anteil (sog. Kickback) erhält. Der Notar muss die gesetzlich vorgesehene Gebühr fordern und auch dauerhaft wirtschaftlich behalten.

Der 5. Strafsenat teilt damit die gut begründete Ansicht von Usinger/Jung in wistra 2011, 452 ff. und verwirft die we­ni­gen gegenteiligen Ansichten. Nicht nur die Gebührenüber-, sondern auch die Gebührenunterhebung ist damit strafbar.

RAuN Dominik Schüller