Störung der Geschäftsgrundlage bei staatlich angeordneter Geschäftsschließung wg. Corona-Pandemie und Mietreduktion um 50 %, kein Nachweis der Existenzbedrohung erforderlich

Bei einer staatlich angeordneten Geschäftsschließung wegen der Corona-Pandemie kann die Miete gemäß § 313 BGB auf die Hälfte herabzusetzen sein, ohne dass eine Existenzbedrohung des Mieters im Einzelfall festgestellt werden muss.

Der Bekl. begehrt als Eigentümer einer als Spielhalle vermieteten Gewerbeeinheit im Wege einer Widerklage die Zahlung der restlichen Gewerbemiete für die Monate April und Mai 2020. Das LG Berlin hat die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Bekl. hatte nur zum Teil Erfolg.

Der Mietzahlungsanspruch für die Monate April und Mai 2020 ist - entgegen der Ansicht der Kl. - nicht aufgrund des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 27.3.2020 zu verneinen.

Gemäß Artikel 240 EGBGB, § 1 Abs. 4 (in der Fassung des vorgenannten Gesetzes) gilt das ohnehin nur bis zum 30. Juni 2020 geregelte Leistungsverweigerungsrecht nicht für Miet- und Pachtverträge (vgl. auch Gesetzesbegründung BT- Drs. 19/18110, Seite 35: für das Miet- und Pachtrecht sowie für das Darlehensrecht sollen in den §§ 2 und 3 gesonderte Regelungen einführt werden; diese Rechtsbereiche sind daher vom Anwendungsbereich des Artikels 240 EGBGB § 1 Absatz 1 und 2 auszunehmen).

Vielmehr beschränkt § 2 des Gesetzes nur das Recht auf Kündigung. So kann der Vermieter ein Mietverhältnis nicht allein aus dem Grund kündigen, dass der Mieter im Zeitraum vom 1. April 2020 bis 30. Juni 2020 trotz Fälligkeit der Miete diese nicht leistet, sofern die Nichtleistung auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht. Diese Regelung ist befristet bis zum 30. Juni 2022 (§ 2 Abs. 4), was sich indes (nur) auf das Kündigungsrecht des Vermieters und nicht auf die Zahlungspflicht des Mieters bezieht.

Eine etwaige Mietminderung gemäß § 536 BGB wegen Schließung von Spielhallen in Berlin gemäß der SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung vom 22/24.3.2020 und den ersten bis neunten Änderungsverordnungen kann dem mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsanspruch nicht entgegengehalten werden. Denn nach Ziffer 13.3. des Mietvertrages ist dem Mieter die Geltendmachung eines Mietminderungsrechts mittels Abzug von der vertraglich geregelten Miete nicht gestattet. Der Mieter wird insoweit auf die Geltendmachung etwaiger Bereicherungsansprüche verwiesen. Eine solche Regelung ist bei der Gewerberaummiete nach gefestigter Rechtsprechung wirksam (vgl. BGH, NJW 1984, 2404; NJW-RR 1993, 519; NJW 2008, 2497; Senatsurteil vom 5.11.2020 - 8 U 162/19; vgl. Günter in Guhling/Günter, aaO., § 536 BGB, Rn. 424 m.w.N.).

Die Miete ist aber wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB anzupassen und - für den hier vorliegenden Fall der vollständigen Schließung des Geschäftsbetriebes der Mieterin - um 50 % zu reduzieren.

§ 313 BGB ist anwendbar und wird durch das Gewährleistungsrecht nicht verdrängt.

Das Gewährleistungsrecht ist nicht einschlägig (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.2.2021 - 7 U 109/20, juris Rn. 15 ff.; LG Zweibrücken, Urteil vom 11.9.2020 - HK O 17/20, juris Rn. 40 ff.; LG Frankfurt a. M., Urteil vom 2.10.2020 - 2-15 O 23/20, GE 2020,1495, Rn. 23 ff.; LG München II, Urteil vom 6.10.2020 - 13 O 2044/20, BeckRS 34263 Rn. 19 f.; LG Mönchengladbach, Urteil vom 2.11.2020 - 12 O 154/20, juris Rn. 18 ff.; LG Wiesbaden, Urteil vom 5.11.2020 - 9 O 852/20, MDR 2021, 28, Rn. 13 ff.; LG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2020 - 11 O 215/20, BeckRS 2020, 32275 Rn. 15 ff.; Artz/Streyl in: Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 1. Auflage 2020, Rn. 72; grds. Leo/Götz NZM 2020 402, 403; grds. Lützenkirchen MietRB 2020, 111, 112; Martens in: Beck OGK, Stand 1.1.2021, BGB, § 313, Rn. 242; Zehelein NZM 2020, 401; a. A. für Minderung: LG München I, Urteil vom 22.9.2020 - 3 O 4495/20, juris Rn. 17 ff.; LG Kempten, Urteil vom 7.12.2020 - 23 O 753/20, BeckRS 2020, 37736 Rn. 21 ff.; Bieber GE 2020, 657, 658; tendenziell Geib in: BeckOGK/Geib, Stand: 1.1.2021, Art. 240 EGBGB § 2 Rn. 16).

Ein Mangel der Mietsache, der gemäß § 536 BGB bei Aufhebung oder erheblicher Minderung ihrer Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch eine Mietminderung begründet, liegt vor, wenn ihr tatsächlicher vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht, welcher sich in erster Linie nach den (auch konkludenten) Beschaffenheitsvereinbarungen der Vertragsparteien bestimmt und auch Umstände umfassen kann, die von außen auf die Mietsache unmittelbar einwirken. Soweit Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nach der Verkehrsanschauung bestimmt (BGH, Urteil vom 19.12.2012 - VIII ZR 152/12, MDR 2013, 262, Rn. 8).

Öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und Gebrauchsbeschränkungen, die dem vertragsgemäßen Gebrauch eines Mietobjekts entgegenstehen, begründen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann einen Sachmangel, wenn sie unmittelbar auf der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage der Sache beruhen und nicht auf persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters. Der Vermieter von Gewerberäumen ist gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich verpflichtet, den Mietgegenstand während der Vertragslaufzeit in einem Zustand zu erhalten, der dem Mieter die vertraglich vorgesehene Nutzung ermöglicht. Das Verwendungsrisiko trägt dagegen grundsätzlich der Mieter (BGH, Urteil vom 13.7.2011 - XII ZR 189/09, NJW 2011, 3151 Rn. 8 f. m.w.N.).

Danach liegt hier kein Sachmangel vor, weil die hoheitlichen Maßnahmen wegen der Pandemie (wie in der Regel) nicht an die baulichen Gegebenheiten der Mietsache anknüpfen, sondern an die Nutzungsart und den sich daraus ergebenden Publikumsverkehr, der Infektionen begünstigt. Das Mietobjekt ist nach Beschaffenheit und Lage für den vereinbarten Zweck weiterhin geeignet.

Eine Reduzierung der Miete nach § 313 BGB wird von der Regelung in Ziffer 13.3 des Mietvertrages nicht erfasst.

Dem Wortlaut nach bezieht sich Ziffer 13.3 nur auf die Geltendmachung des Mietminderungsrechts mittels Abzug von der vertraglich geregelten Miete - also auf die im Mietvertragsrecht vorgesehene Mietminderung gemäß § 536 BGB als Gewährleistungsrecht - und erfasst daher schon vom Regelungsgehalt nicht den hier besonderen Fall des § 313 BGB.

Aber selbst wenn man eine Unklarheit der Regelung annehmen wollte, so geht dies zu Lasten des Verwenders (§ 305c Abs. 2 BGB). Voraussetzung ist, dass nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind (Palandt/Grüneberg, aaO., § 305c BGB, Rn. 15). Wollte man annehmen, dass rechtlich auch vertretbar ist, dass die Klausel den (seltenen) Fall der Mietreduzierung nach § 313 BGB mit regeln sollte, so geht dies zu Lasten des Verwenders mit der Folge, dass zu Lasten des Verwenders die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen ist (vgl. BGH, WM 2018, 2290, Rn. 16 m.w.N.).

Ist die Gebrauchsgewährungspflicht des Vermieters in der beschriebenen Weise begrenzt, so verstößt der Mietvertrag weder im Sinne von § 134 Abs. 1 BGB gegen ein Verbotsgesetz noch liegt Unmöglichkeit im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB vor (ebenso OLG Karlsruhe aaO., Rn. 18 f.), welche die Mietzahlungspflicht gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB entfallen ließe (vgl. LG Frankfurt a.M., Urteil vom 2.10.2020 - 2 -15 O 23/20, aaO., Rn. 27 f.). Abgesehen davon käme § 536 BGB bei nach Übergabe entstandenen Mängeln Vorrang zu (vgl. Emmerich in: Staudinger, BGB, Bearb. 2018, vor § 536 Rn 48, 59; Häublein in: Münchener Kommentar zum BGB, vor § 536 R.7; Weidenkaff in: Palandt, BGB, 80. Auflage, § 536 Rn. 7).

Ein Anspruch aus § 313 BGB auf Vertragsanpassung hinsichtlich der Miethöhe kann dem Mietzahlungsanspruch einredeweise entgegengehalten werden (BGH, NJW 2010, 1663 Rn. 16) und ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil in Art. 240 EGBGB § 2 nur ein Kündigungsmoratorium geregelt wurde (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 24.2.2021 - 5 U 1782/29, Rn. 27 m.w.N.; OLG München, Beschluss vom 17.2.2021 - 32 U 6358/29, Rn. 16 ff.).

In Art. 240 EGBGB § 2 ist keine abschließende Regelung der mietrechtlichen Folgen der Corona-Krise zu sehen. Aus dem Kündigungsrecht des Vermieters, wenn der Zahlungsrückstand für April bis Juni 2020 nach dem 30.6.2022 noch besteht, ergibt sich zwar eine fortbestehende Zahlungspflicht des Mieters, nicht aber, dass die volle vereinbarte Miete geschuldet ist. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 19/18110 S. 2) sollten Mieter vor dem Verlust gemieteter Räume geschützt werden und „die Verpflichtung der Mieter zur Zahlung der Miete […] im Gegenzug im Grundsatz bestehen“ bleiben. Die Einschränkung „im Grundsatz“ spricht gegen einen Willen des Gesetzgebers, in bestehende Rechte der Mieter zur (Mietminderung oder) Mietanpassung gemäß § 313 BGB einzugreifen, und eine solche Absicht ergibt sich auch nicht aus dem Bericht des Rechtsausschusses (BT-Drs. 19/18158).

Dafür spricht auch, dass durch den am 31.12.2020 in Kraft getretenen Art. 240 § 7 EGBGB ein Vermutungstatbestand zu § 313 BGB geschaffen worden ist und darauf verwiesen wird, dass in der Gesetzesbegründung zu Art. 240 § 2 EGBGB klargestellt worden sei, dass Mieter lediglich nach allgemeinen Grundsätzen zur Leistung verpflichtet sind (vgl. BT-Drs. 19/25322 Seite 14).

Zwar ist diese Regelung erst am 31.12.2020 in Kraft getreten, so dass sie auf den hier streitgegenständlichen Zeitraum nicht anzuwenden wäre. Ob eine rückwirkende Anwendung, nämlich auf den ersten Lockdown im zweiten Quartal 2020, ausnahmsweise in Betracht kommt (so Lützenkirchen in: Erman, BGB, 16. Auflage 2020, Anhang II zu § 543, Rn. 4; Blatt/Stobbe IMR 2021, 45; Klimesch IMR 2021, 47), mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls wird in der Gesetzesbegründung ausdrücklich angesprochen, dass öffentlich- rechtliche Beschränkungen zu einer schwerwiegenden Veränderung der Grundlage des Vertrages im Sinne des § 313 BGB führen können. Dies gilt auch für die Monate April bis Juni 2020, als aufgrund des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht im Mietrecht vorübergehend ein besonderes Kündigungsschutzrecht galt. Denn jenes Gesetz regelte weder den Ausschluss der mietrechtlichen und allgemeinen Leistungsstörungsrechte noch traf es eine Aussage über die Risikoverteilung zwischen den Parteien von Mietverträgen (BT- Drs. 19/25322, Seite 14).

Der Tatbestand der Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB setzt ein tatsächliches Element, ein hypothetisches und ein normatives Element voraus (vgl. Finkenauer in: Münchener Kommentar BGB, 8. Auflage, § 313 BGB, Rn 56):

Die Geschäftsgrundlage wird gebildet durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, beim Vertragsschluss aber zutage getretenen, dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen des eigenen Vertragsteils oder durch die gemeinsamen Vorstellungen beider Teile vom Vorhandensein oder künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille auf diesen Vorstellungen aufbaut (vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2019 - VIII ZR 234/18, NZM 2020, 322; BGH, Urteil vom 24.3.2010 - VIII ZR 160/09, NJW 2010, 1663, Rn. 17). Zur Geschäftsgrundlage der Parteien als Vermieter und Mieterin von Geschäftsräumen zur Nutzung als Spielhalle gehörte danach die Vorstellung, dass es nicht zu einer Pandemie mit weitgehender Stilllegung des öffentlichen Lebens infolge pandemiebedingter Nutzungsuntersagungen und -beeinträchtigungen kommen würde, so dass das Auftreten der Pandemie mit den entsprechenden weitreichenden staatlichen Eingriffen in das wirtschaftliche und soziale Leben eine schwerwiegende Änderung der für die Vertragslaufzeit vorgestellten Umstände bedeutet und damit das tatsächliche Element der Störung der Geschäftsgrundlage verwirklicht (vgl. OLG Dresden, aaO., Rn. 37 m.w.N.).

Die Kl. konnte die Räume, die sie vor Beginn der Covid-Pandemie gemietet hatte, durch hierzu ergangene staatliche Vorschriften oder Anordnungen über die Schließung überhaupt nicht in der vertraglich vorgesehenen Weise für ihr Gewerbe nutzen.

Das hypothetische Element ist erfüllt, wenn die vertragsschließenden Parteien bzw. eine der Parteien den Vertrag nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen hätten, wenn sie die Veränderung der Umstände, welche zur Geschäftsgrundlage gehören, vorhergesehen hätten (vgl. Finkenauer, aaO., § 313 BGB, Rn. 58).

Es liegt nahe, dass die Vertragsparteien, wenn sie die Veränderung vorhergesehen hätten, den Mietvertrag mit anderem Inhalt geschlossen hätten (BT-Drs. 19/25322 aaO.; Artz/Streyl aaO., Rn. 77), wenngleich sich im Einzelfall aus den vertraglichen Regelungen ein anderer Parteiwille ergeben kann (BT-Drs. 19/25322 aaO. unter Verweis auf LG Heidelberg, Urteil vom 30.7.2020 - 5 O 66/20 zu sechsmonatigem Kündigungsrecht bei wesentlicher Änderung der Verkehrs-/Einzelhandelssituation).

Es ist zu vermuten, dass eine Mietabsenkung für den Zeitraum einer zweimonatigen Zwangsschließung der Spielhalle vereinbart worden wäre, wenn die Parteien die Beschränkungen im Zuge der Covid-Pandemie vorhergesehen hätten (hypothetisches Element).

Kernfrage im Rahmen von § 313 Abs. 1 BGB ist das normative Element, nämlich ob einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

Dagegen spricht zunächst, dass das Verwendungsrisiko - wie ausgeführt - grundsätzlich beim Mieter liegt (vgl. BGH, Urteil vom 13.7.2011 - XII ZR 189/09, aaO., Rn. 8 f.). Denn für eine Berücksichtigung der Regelungen über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) ist grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und um Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen. Eine solche vertragliche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für die Vertragspartei - abgesehen von extremen Ausnahmefällen, in denen eine unvorhergesehene Entwicklung mit unter Umständen existentiell bedeutsamen Folgen für eine Partei eintritt - regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen (BGH, Urteil vom 23.10.2019 - XII ZR 125/18 - BGHZ 223, 290 Rn. 37 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 16.2.2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714).

Es geht hier aber nicht um ein „normales“ Risiko der Gebrauchstauglichkeit bzw. Verwendung des Mietobjekts, sondern um weitgehende staatliche Eingriffe in das soziale und wirtschaftliche Leben aufgrund einer Pandemie, die als Systemkrise eine Störung der großen Geschäftsgrundlage ist. Das mit der Störung der großen Geschäftsgrundlage verbundene Risiko kann regelmäßig keiner Vertragspartei allein zugewiesen werden (vgl. OLG Dresden, aaO., Rn. 40; LG Mönchengladbach, Urteil vom 2.11.2020 - 12 O 154/20, Rn. 41). Der aufgrund der Pandemie staatlich angeordnete Shutdown stellt einen derart tiefgreifenden, unvorhersehbaren, außerhalb der Verantwortungssphäre beider Vertragsparteien liegenden und potentiell existenzgefährdenden Eingriff in die im Vertrag vorausgesetzte Nutzungsmöglichkeit dar, dass - unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls - die Nachteile solidarisch von beiden Vertragsparteien zu tragen sind und die Miete bei vollständiger Betriebsuntersagung zur Hälfte zu reduzieren ist (so OLG Dresden, aaO., Rn. 44; LG München I, Urteil vom 5.10.2020 - 34 O 6013/20 juris Rn. 37; LG Mönchengladbach aaO. Rn. 45; LG Kempten aaO. Rn. 37; Artz/Streyl aaO. Rn. 80 ff., 93).

Die Beschränkungen im Zuge der Covid-Pandemie stellen einen extremen Ausnahmefall im Sinne der zitierten BGH-Rechtsprechung dar, auch wenn man ältere Entscheidungen zum Vergleich heranzieht. So ist ein Wegfall der Geschäftsgrundlage für einen Mietvertrag über ein Schuhgeschäft auf dem Gelände eines ehemaligen Energiekombinats wegen eines beabsichtigten Kraftwerkneubaus bejaht worden (BGH, ZMR 1996, 309 Rn. 30 f.) und für einen Pachtvertrag wegen abgeschnittenen Milchbezuges aus der Sowjetischen Besatzungszone immerhin in Betracht gezogen und offengelassen worden (BGH, NJW 1958, 785). Eine Halbierung der Mietbelastung bei völliger Betriebsuntersagung steht auch im Einklang dazu, dass einem Reiseveranstalter nach Kündigung wegen höherer Gewalt, nämlich dem Tschernobyl-Unglück, gegenüber dem Reisenden ein hälftiger Anspruch auf Hotel-Stornokosten analog § 651j Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. zugesprochen wurde (BGH, NJW 1990, 572).

Es ist für einen Anspruch aus § 313 BGB nicht unabdingbar, dass eine konkrete Existenzbedrohung für den Mieter anhand seiner betriebswirtschaftlichen Daten positiv festgestellt wird, sondern es sind die „unter Umständen existentiell bedeutsamen Folgen“ im Sinne der BGH-Rechtsprechung zu vermuten, wenn eine angeordnete Schließung einen Monat oder länger andauert (ebenso Artz/Streyl aaO. Rn. 79).

Staatliche Hilfen sind zwar grundsätzlich (entsprechend der Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/25322) mit zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall hat die Kl. (bzw. ihre Bank) - unbestritten - die zunächst gezahlte Corona-Hilfe in Höhe von 15.000 € an die Investitionsbank Berlin zurückgezahlt. Soweit für die Monate April und Mai 2020 Kurzarbeitergeld an die Kl. gezahlt worden ist, hat die Kl. - unbestritten - vorgetragen, dass dieses an ihre Mitarbeiter ausgezahlt worden ist und die Arbeitgeberanteile abgeführt worden sind. Die Zahlung von Kurzarbeitergeld allein ändert nichts an der Unzumutbarkeit der Mietbelastung.

Die Kl. hat auch hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Nichtzahlung der Miete auf die behördlich angeordnete Schließung des Spielbetriebes zurückzuführen war. Nach der SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmeverordnung vom 22./24.3.2020 und den hierzu ergangenen Änderungsverordnungen wurde - wie ausgeführt - die Schließung der Spielhalle angeordnet, so dass in den streitgegenständlichen Monaten ein kompletter Umsatzausfall mit fehlenden Einnahmen auf der Hand liegt.

Maßgeblich ist der signifikante Wegfall von Einnahmen infolge der Pandemie (s. OLG Nürnberg Beschluss vom 19.1.2020 - 13 U 3078/20, GE 2020, 1625, Rn. 16; Illner/Beneke in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 4. Aufl., Art. 240 § 2 EGBGB Rn. 5; beckOKG/Geib, 1.1.21, Art. 240 § 2 EGBGB Rn. 28 f.). Die Nichtzahlung „beruht“ schon dann auf der Pandemie, wenn sie deren unmittelbare oder mittelbare Folge ist und ohne die Pandemie nicht eingetreten wäre (Geib aaO., Rn. 30; vgl. OLG Nürnberg aaO., Rn. 16; MüKo/Häublein, EGBGB, 1. Aufl. 2020, Art. 240 § 2 Rn. 19).

Die Kl. hat dem Bevollmächtigten des Bekl. S. mit eMail vom 31.3.2020 (Anlage B 21) mitgeteilt, dass die Geschäfte der Kl. von den Schließungen wegen der Corona-Pandemie betroffen sind und es ihr nicht möglich ist, die Miete zu zahlen. Zugleich bat sie um Mieterlass für den Monat April und die Folgemonate. Darüber hinaus hat die Geschäftsführerin der Kl. im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zu Protokoll erklärt, dass die Mieten April und Mai 2020 coronabedingt nicht gezahlt worden sind. Ferner hat die Kl. in der Berufungsinstanz eine eidesstattliche Versicherung der Geschäftsführerin A. vorgelegt, wonach die Nichtzahlung der Mieten für April und Mai 2020 ausschließlich auf den Lockdown zurückzuführen ist. Sie hat weiter bekundet, dass vorher die Mieten gezahlt wurden und eine Überschuldung nicht vorgelegen hat.

Ohne Erfolg macht der Bekl. mit der Berufung geltend, dass sich aus der Bilanz 2018 der Kl. ergebe, dass die Kl. bereits seinerzeit überschuldet, jedenfalls in finanziellen Schwierigkeiten gesteckt habe und daher die Nichtzahlung nicht auf die Pandemie zurückzuführen sei. Die Bilanz aus dem Jahre 2018 ist indes nicht aussagekräftig für den hier maßgeblichen Zeitraum April/Mai 2020. Die Miete ist - so ist von der Geschäftsführerin eidesstattlich versichert - bis dahin gezahlt worden, was der Bekl. nicht in Abrede stellt. Ferner hat der Bekl. selbst vorgetragen, dass seit Juni 2020 insgesamt 25.000 € gezahlt worden sind (Bd. II, Bl. 115). Hiernach hat die Kl. durchaus über liquide Mittel verfügt.

Das Beruhen der Nichtleistung im Sinne der genannten Vorschrift liegt bereits dann vor, wenn eine Mitursächlichkeit der Pandemie hierfür anzunehmen ist; einen strengeren Maßstab (im Sinne alleiniger Kausalität) rechtfertigt weder die zitierte Gesetzesbegründung noch der sonstige Gebrauch der Beruhensbegriff im Rechtsleben (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 19.10.2020 - 13 U 3078/20, GE 2020,1625, Tz. 14 nach juris).

Vorliegend war der Kl. der Betrieb ihres Geschäfts - nämlich das Betreiben der Spielhalle - vollständig untersagt. Daher erscheint es gerechtfertigt, dass die Nachteile der vollständigen Betriebsuntersagung von beiden Parteien solidarisch getragen und die Miete auf die Hälfte reduziert wird.

Die Kl. hat auf die Rückstände für die Monate April und Mai 2020 unstreitig 2.500 € gezahlt. Hiernach ergibt sich ein offener Zahlungsanspruch in Höhe von 690 € (6.380 € abzüglich 50 % = 3.190 € abzüglich Zahlung von 2.500 €). Der Hilfsaufrechnung in der Berufungserwiderung steht Ziffer 13.1 des Mietvertrages entgegen und auch § 533 ZPO.

Für die Entscheidung kann dahingestellt bleiben, in welchem Umfang eine Mietreduzierung in Betracht kommt, wenn der Mieter seinen (im Kernbereich untersagten) Betrieb eingeschränkt weitergeführt hat oder dies in zumutbarer Weise hätte tun können (z. B. Außerhausverkauf eines Restaurants, Onlineverkauf eines Einzelhandelsgeschäfts). Auch muss für den vorliegenden Fall nicht entschieden werden, wie sonstige Beschränkungen - etwa hinsichtlich Öffnungszeiten, der zu nutzenden Ladenfläche oder der zuzulassenden Personen - zu bewerten sind.

[…] Die Revision zum Bundesgerichtshof wird insoweit zugelassen, als der Senat die Widerklage auf rückständige Miete für April und Mai 2020 in Höhe von 3.190 € (50 % von 6.380 €) unter Anwendung des § 313 BGB im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie abgewiesen hat.

Wie sich schon aufgrund eines Beschlusses des Kammergerichts (KG) vom 11. März 20211) abzeichnete, ist der 8. Senat des KG insofern den Entscheidungen der OLG Dresden2), Karlsruhe3) , München4) und Frankfurt5) gefolgt, als auch diese davon ausgegangen sind, dass coronabedingte Beeinträchtigungen zu einer Störung der Geschäftsgrundlage führen können6). Nun hat das KG seine Rechtsprechung verfestigt und auch in einem Hauptverfahren dahingehend entschieden, dass § 313 BGB anwendbar ist7).

Der Beklagte begehrt in diesem Verfahren als Eigentümer einer als Spielhalle vermieteten Gewerbeeinheit im Wege einer Widerklage die Zahlung der restlichen Gewerbemiete für die Monate April und Mai 2020. Das LG Berlin hatte erstinstanzlich die Widerklage abgewiesen. Die dagegen von dem Beklagten eingelegte Berufung hatte teilweise Erfolg.

Der 8. Zivilsenat des KG hat entschieden, dass bei einer staatlich angeordneten Geschäftsschließung wegen der Corona-Pandemie die Gewerbemiete wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage auf die Hälfte herabzusetzen sein könne, ohne dass eine Existenzbedrohung des Mieters im Einzelfall festgestellt werden müsse. Nach Ansicht des KG ist das Gewährleistungsrecht nicht einschlägig, da ein Mangel der Mietsache, der gemäß § 536 BGB bei Aufhebung oder erheblicher Minderung ihrer Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch eine Mietminderung begründet, nicht vorliegt.

Unter Hinweis auf die inzwischen h. M. liege hier kein Sachmangel vor, weil die hoheitlichen Maßnahmen wegen der Pandemie (wie in der Regel) nicht an die baulichen Gegebenheiten der Mietsache anknüpfen, sondern an die Nutzungsart und den sich daraus ergebenden Publikumsverkehr, der Infektionen begünstigt. Das Mietobjekt sei nach Beschaffenheit und Lage für den vereinbarten Zweck weiterhin geeignet. Der Mietvertrag verstoße auch weder gegen § 134 BGB8) noch liege Unmöglichkeit im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB vor9).

Ein Anspruch aus § 313 BGB auf Vertragsanpassung hinsichtlich der Miethöhe könne dem Mietzahlungsanspruch einredeweise entgegengehalten werden. Dem stehe auch nicht Art. 240 EGBGB § 2 entgegen, da hierin keine abschließende Regelung der mietrechtlichen Folgen der Corona-Krise zu sehen sei10). Dies werde dadurch bestätigt, dass durch den am 31. Dezember 2020 in Kraft getretenen Artikel 240 EGBGB § 7 ein Vermutungstatbestand zu § 313 BGB geschaffen worden ist.

Der aufgrund der Pandemie staatlich angeordnete Shutdown stellt nach zutreffender Ansicht des KG einen derart tiefgreifenden, unvorhersehbaren, außerhalb der Verantwortungssphäre beider Vertragsparteien liegenden und potentiell existenzgefährdenden Eingriff in die im Vertrag vorausgesetzte Nutzungsmöglichkeit dar, dass – unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls – die Nachteile solidarisch von beiden Vertragsparteien zu tragen sind und die Miete bei vollständiger Betriebsuntersagung zur Hälfte zu reduzieren ist11). Dem gleichgestellt ist der Fall einer faktischen Schließung, wie dies z. B. bei Hotels der Fall war12).

Damit folgt das KG grundsätzlich der Rechtsprechung des OLG Dresden, differenziert aber gleichwohl, da es zusätzlich auf die Umstände des Einzelfalls abstellt, wie z. B. auch die OLG Karlsruhe13) und München14).

Nach Ansicht des KG muss keine konkrete Existenzbedrohung für den Mieter anhand seiner betriebswirtschaftlichen Daten positiv festgestellt werden, sondern es sind die „unter Umständen existentiell bedeutsamen Folgen“ im Sinne der BGH-Rechtsprechung zu vermuten, wenn eine angeordnete Schließung einen Monat oder länger andauert15).

Obwohl es im entschiedenen Fall nicht darauf ankam, ließ das KG erkennen, dass es auch eine Mietsenkung bei Beeinträchtigungen in der Zeit zwischen den Lockdown-Phasen annimmt, ähnlich wie das OLG Frankfurt16), wenn es ausführt:

„Für die Entscheidung kann dahingestellt bleiben, in welchem Umfang eine Mietreduzierung in Betracht kommt, wenn der Mieter seinen (im Kernbereich untersagten) Betrieb eingeschränkt weitergeführt hat oder dies in zumutbarer Weise hätte tun können (z. B. Außerhausverkauf eines Restaurants, Onlineverkauf eines Einzelhandelsgeschäfts). Auch muss für den vorliegenden Fall nicht entschieden werden, wie sonstige Beschränkungen – etwa hinsichtlich Öffnungszeiten, der zu nutzenden Ladenfläche oder der zuzulassenden Personen – zu bewerten sind.“

Nach Auffassung des OLG Frankfurt liegen die für die Beurteilung zu berücksichtigenden konkreten Umstände des Falles bereits in den tatsächlichen Auswirkungen der COVID-19-Pandemie auf die Vertragsparteien einschließlich ihrer Intensität und Dauer. Diese Auswirkungen beschränken sich nicht auf die angeordneten behördlichen Maßnahmen. Denn sie beruhen nicht nur auf den jeweiligen behördlichen Entscheidungen, sondern sie stellen vielmehr ihrerseits eine Reaktion auf die Pandemie dar, die ein Tätigwerden der zuständigen Stellen erzwingt. Die von den Parteien nicht vorausgesehene Pandemie wirkt sich aber darüber hinaus auch in einer erheblichen Veränderung des Verhaltens der Bevölkerung aus, die zum Schutz der eigenen Gesundheit geboten ist, aber lediglich auf behördliche oder wissenschaftliche Verhaltensempfehlungen veranlasst ist. Eine Unterscheidung zwischen freiwilligem und erzwungenem Verhalten der Bevölkerung erscheint vor diesem Hintergrund als wenig relevant17). Solange die Rechtsfragen nicht vom BGH geklärt sind, ist weiterhin allen Vermietern und Geschäftsraummietern zu raten, sich im Rahmen der Anpassungsverhandlungen zu einigen.

Fußnoten

1) GE 2021, 501

2) GE 2021, 431

3) GE 2021, 435

4) OLG München BeckRS 2021, 2593

5) OLG Frankfurt BeckRS 2021, 4992

6) Hierzu Schultz GE 2021, 416 ff.

7) KG BeckRS 2021, 8005

8) Leo/Götz NZM 2020, 402, 404 unter Hinweis auf BGH NJW 2014, 3016 (Preisanpassungsklausel bei Wärmelieferung und AGB-Problematik)

9) Unter Hinweis auf MüKo/Häublein § 536 BGB Rn. 8

10) Im Einzelnen BeckOK MietR § 2 Art. 240 EGBGB Rn. 5

11) KG Fn. 7, Rn. 46

12) KG GE 2021, 501, 503

13) Fn. 3

14) Fn. 4

15) KG Fn. 7, Rn. 47

16) Fn. 5

17) Fn. 5, Rn. 51

RAuN Dr. Michael Schultz