Stillschweigender Vertragsschluss, Fristablauf, Interimsmietvertrag

1. Verbindet der Kläger einen Zahlungsantrag mit einem Feststellungsantrag, der auf demselben Anspruch basiert wie das Zahlungsbegehren, darf nicht durch Teil- und Grundurteil isoliert über den Leistungsantrag entschieden werden. Geschieht das gleichwohl, kann das Rechtsmittelgericht den Verfahrensfehler dadurch beheben, dass es den Feststellungsantrag an sich zieht und darüber mit befindet.

2. Ein Mietvertrag ist im Zweifel noch nicht wirksam zustande gekommen, wenn die Parteien sich zwar über den wesentlichen Vertragsinhalt einig sind, aber verabredet haben, dass der Vertrag schriftlich geschlossen werden soll, § 154 Abs. 2 BGB. Ist gleichwohl von einem stillschweigenden Vertragsschluss auszugehen, weil das Mietverhältnis schon während der schwebenden Verhandlungen in Vollzug gesetzt wurde, endet es jedenfalls mit Fristablauf, wenn Einvernehmen darüber besteht, dass der in Aussicht genommene schriftliche Mietvertrag befristet werden soll.

3. Werden wesentliche vertragliche Vereinbarungen nicht im Mietvertrag selbst niedergelegt, sondern in Anlagen ausgelagert, müssen die Parteien zur Wahrung der Urkundeneinheit die Zusammengehörigkeit dieser Schriftstücke in geeigneter Weise kenntlich machen. Dazu bedarf es keiner körperlichen Verbindung; es genügt eine bloße gedankliche Verbindung, die in einer zweifelsfreien Bezugnahme zum Ausdruck kommen kann.

I. Die Bekl. war Mieterin einer im Eigentum der Kl. stehenden Gewerbefläche auf der M. Str. … in K., auf der sie einen Getränkemarkt betrieb. Am 15. April 2011 überließ die Kl. der Bekl. ein daran angrenzendes Ladenlokal, welches die Bekl. durch Rückbau mit dem Getränkemarkt verband. In der Folgezeit verhandelten die Parteien über die Modalitäten eines schriftlichen Mietvertrages, den die Kl. mit Schreiben vom 13. April 2011 übersandt hatte. Am 10. Mai 2011 unter Nr. 5. antwortete die Bekl. und schrieb u. a.:

„Aus budgettechnischen Gründen ist es uns leider nicht möglich, das Mietverhältnis über die Dauer von einem Jahr abzuschließen. Die von Ihrer Seite aufgeführten Verlängerungsoptionen bitten wir daher zu streichen, so dass das Mietverhältnis fest am 31.5.2012 endet. Selbstverständlich steht es den Parteien frei, wenn das Budget wirtschaftlich darstellbar ist, weitere Verhandlungen im Laufe des abgeschlossenen Mietjahres zu führen.“

Mit Schreiben vom 22. Juni 2011 äußerte sich die Kl. zu den Änderungsvorschlägen der Bekl. und erklärte sich u.a. mit der Änderung zu Nr. 5. einverstanden. Es folgten weitere Korrespondenzen mit Änderungsmodalitäten, ohne dass es zum Abschluss eines schriftlichen Mietvertrages kam. Auf die Schreiben vom 20. Juli 2011, 2. August 2011, 4. August 2011, 23. August 2011, 31. August 2011 und 18. Oktober 2011 wird Bezug genommen.

Am 2. August 2011 übersandte die Kl. der Bekl. eine Rechnung über die „Mietfläche“ iHv 12.570,64 € brutto. Eine Zahlung durch die Bekl. erfolgte nicht, was die Kl. mit Schreiben vom 11. Oktober 2011 unter Hinweis darauf anmahnte, dass unabhängig vom Abschluss eines förmlichen Mietvertrages jedenfalls eine Nutzungsentschädigung zu zahlen sei. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2011 wandte sich die Bekl. erneut mit Änderungswünschen an die Kl. Daraufhin erwiderte diese am 9. November 2011, dass es für sie inakzeptabel sei, wenn die Bekl. die Verhandlungen über untergeordnete Fragen in die Länge ziehe und keine Zahlung „auf die unstreitigen Punkte“ leiste. Sie errechnete unter Zugrundelegung von „unstreitigen“ Flächenmaßen eine Bruttomiete von 9.982,16 € und forderte die Bekl. unter Fristsetzung bis zum 18. November 2011 auf, insgesamt 64.884,05 € zu zahlen. Am 18. November 2011 nahm die Bekl. auf die Rechnung vom 18. November 2011 Bezug und gab an, Zahlungen bislang aus „buchhalterischen Gründen“ nicht geleistet zu haben, die Rechnung vom 9. November 2011 aber nun begleichen zu wollen.

Mit Schreiben vom 5. Dezember 2011 bestätigte die Kl. den Zahlungseingang für den Zeitraum vom 15. April bis 30. Oktober 2011 und forderte die Zahlung von 19.964,32 € für die Monate November und Dezember 2011. Der mit diesem Schreiben übersandte Vertragsentwurf sah in § 3 vor, dass der Vertrag auf die Dauer von einem Jahr fest geschlossen wird, und dass das Mietverhältnis am 14. April 2012 endet. Die Kl. bat um Unterzeichnung und Rücksendung bis zum 15. Dezember 2011. Sollte dies nicht erfolgen, bat sie darum, die Flächen bis zum Ende dieses Monats zu räumen. Hierauf reagierte die Bekl. mit Schreiben vom 9. Dezember 2011. Sie verwies darauf, dass der Mietvertragsentwurf von ihr gewünschte Änderungen und Ergänzungen in den §§ 6, 12 und 13 nicht enthalte. Im Übrigen teilte sie aber mit, dass der Vertrag ansonsten ihre Zustimmung finde. Die für November und Dezember 2011 geforderte Zahlung verweigerte sie unter Hinweis darauf, dass es an einer rechtswirksamen Unterzeichnung eines Mietvertrages fehle und somit auch eine entsprechende Buchungsgrundlage nicht vorhanden sei. Daraufhin übersandte die Kl. am 14. Dezember 2011 zwei Mietrechnungen für die Monate November 2011 und Dezember 2011. Am 16. Dezember 2011 schrieb die Kl. erneut an die Bekl. und äußerte sich zu den gewünschten Änderungen. Sie bat um „abschließende“ Unterzeichnung und Rücksendung des Mietvertrages bis zum 21. Dezember 2011 und gab an, dass andernfalls die Räumlichkeiten bis zum 31. Dezember 2011 zu räumen seien, da ein Nachmieter vorhanden sei. Sie kündigte an, dass es eine weitere Korrespondenz über „Nebensächlichkeiten“ nicht geben werde. Am 19. Dezember 2011 schrieb die Kl. erneut an die Bekl. und teilte mit, dass sie im Falle einer Räumung bis zum 31. Dezember 2011 die Wiederherstellung des vorherigen Bautenzustands erwarte.

Am 27. Dezember 2011 schlossen die Kl. und die T-P GmbH & Co. KG einen Mietvertrag über die von der Bekl. genutzte Teilfläche. Die Parteien vereinbarten eine 15-jährige Mietdauer (§ 3.1 MV) und einen Mietzins von 11,50 €/m2 Mietfläche für 376,70 m2 im Erdgeschoss und 5 €/m2 für 525,66 m2 im Obergeschoss (§ 6 MV, GA 24). Insgesamt errechnen sich daraus 8.790,98 € für die Miete und 3.385,45 € für Nebenkosten.

In § 3.2 findet sich folgende Regelung:

„Die zusammenhängende Mietzeit beginnt am 16.1.2012. Sollte das Ladenlokal zu diesem Zeitpunkt nicht übergeben werden können, kann der Mieter von diesem Vertrag ohne Kündigungsfrist zurücktreten. Schadensersatzansprüche oder sonstige Ansprüche aus diesem Rücktrittsrecht können vom Mieter nicht geltend gemacht werden.“

Nachdem die Bekl. auf das Schreiben vom 19. Dezember 2011 nicht reagiert hatte, teilte die Kl. am 11. Januar 2012 mit, sie gehe davon aus, dass die Bekl. an einer Anmietung offenbar kein Interesse habe, Herr P. am kommenden Montag mit einem Nachmieter zur Begehung vor Ort sein werde und eine Abnahme der geräumten Mietflächen erfolgen könne. Eine Rückgabe der Flächen durch die Bekl. erfolgte nicht, weshalb die T-P mit Schreiben vom 17. Januar 2012 „fristlos“ vom Mietvertrag zurücktrat.

Am 18. Januar 2012 trat die Bekl. an die Kl. mit erneuten Änderungswünschen heran, bat um die Aufnahme weiterer Regelungen in den „Vertragsentwurf“ und um die Übermittlung einer „Mietrechnung“ für Januar 2012. Sie berief sich weiter darauf, dass ein mündlicher Mietvertrag zustande gekommen sei und das Mietverhältnis allein unter Beachtung gesetzlicher Fristen gekündigt werden könne.

Am 3. April 2012 schlossen die Kl. und die T-P einen „Nachtrag zum Mietvertrag“ und vereinbarten, dass der Vertrag vom 27. Dezember 2011 in vollem Umfang wieder in Kraft gesetzt werde mit der Maßgabe, dass die zusammenhängende Mietzeit am 16. April 2012 beginne. Sollte die Mietfläche an diesem Tag nicht geräumt und zurückgebaut zur Verfügung stehen, sah der Vertrag vor, dass T-P vom Vertrag endgültig und ohne Frist zurücktreten könnte. Eine Räumung und Rückgabe durch die Bekl. erfolgte bis zum 16. April 2012 nicht. Daraufhin erklärte die T-P am 23. April 2012 den „endgültigen“ Rücktritt vom Mietvertrag.

Am 24. April 2012 schrieb die Kl. an die Bekl. und berief sich darauf, dass mangels eines vertraglichen Bindungswillen kein mündlicher Mietvertrag geschlossen worden sei. Sofern man dennoch hiervon ausgehe, habe das Mietverhältnis nur bis zum 14. April 2012 bestanden. Das allenfalls bestehende entgeltliche Nutzungsverhältnis sei von ihr mit den Schreiben vom 5. und 16. Dezember 2011 widerrufen worden. Sie verwies auf die Vermietung an die T-P und deren Rücktritt sowie die dadurch entstandenen Schäden. Sie erklärte weiter, dass aufgrund des Rücktritts eine Räumung bis zum 31. Mai 2012 nicht mehr erforderlich sei. Die Bekl. antwortete am 3. Mai 2012, dass ein einvernehmlicher Abschluss des Mietvertrages nicht erfolgt und die Räumungsaufforderung unverhältnismäßig, da mit zu kurzer Frist erfolgt sei. Hierzu nahm die Kl. mit Schreiben vom 11. Mai 2012 Stellung. Damit überschnitt sich ein Schreiben der Bekl. vom gleichen Tag, in dem sie erklärte, sie sei bereit, über den Abschluss des „mehrfach diskutierten Mietvertrags“ zu sprechen und bat um die Vereinbarung eines Termins. Unter dem 19. Juni 2012 erstellte die Kl. eine Rechnung über „Nutzungsentschädigung“ über 9.982,16 € brutto.

Am 26. Juni 2012 schrieb die Kl. an die Bekl. und bot an, den Mietvertrag über die Zusatzflächen an die Laufzeit des übrigen Getränkemarktes anzugleichen. Hierauf antwortete die Bekl. am 13. Juli 2012, das Angebot lasse sich wirtschaftlich nicht darstellen, und bot an, die Teilfläche weiter bis zum 31. Dezember 2012 zu nutzen. Hiermit erklärte sich die Kl. im Schreiben vom 26. Juli 2012 aus „Gründen der Schadensminderung“ einverstanden und verwies darauf, dass sich die Bekl. mit der Zahlung der „Miete“ für das erste Halbjahr 2012 iHv 59.892,96 € in Verzug befinde, weshalb auch die damit verbundenen Anwaltskosten zu übernehmen seien.

Am 14. Dezember 2012 erklärte die Bekl., die Flächen bis zum 31. Dezember 2012 zu räumen. Die Räumung erfolgte am 21. Dezember 2012.

In der Folgezeit bemühte sich die Kl. um einen Mieter. Seit dem 1. Mai 2014 hat die K. e.K. das Objekt zum Preis von 8.576,42 € brutto (4.500 € Nettomiete + 2.707,08 € Nebenkostenvorauszahlung + 1.369,34 € Umsatzsteuer) angemietet.

Die Kl. hat die Ansicht vertreten, zwischen den Parteien sei kein mündlicher Mietvertrag geschlossen worden, weshalb die Bekl. jedenfalls zur Räumung bis zum 16. Januar 2012 verpflichtet gewesen sei. Gehe man vom Abschluss eines mündlichen Vertrages aus, sei die Bekl. zumindest zur Räumung zum 14. April 2012 verpflichtet gewesen. Sie behauptet, die mietvertraglichen Vereinbarungen mit der T-P seien wirksam und gewollt gewesen. Diese habe das Objekt für 15 Jahre angemietet. Allein aufgrund der rechtswidrigen Weiternutzung durch die Bekl. habe die T-P den Rücktritt erklärt und sei später zu einer erneuten Anmietung nicht mehr bereit gewesen. Trotz erheblicher Bemühungen habe sie zunächst keinen geeigneten Mieter gefunden.

Die Kl. hat in erster Instanz zuletzt beantragt,

1. die Bekl. zu verurteilen, an sie 219.670,05 € nebst Zinsen iHv 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 12.176,45 € jeweils ab dem 5. eines Monats von Januar 2013 bis April 2014 sowie auf jeweils 4.969,37 € ab dem 5. eines Monats von Mai 2014 bis einschließlich September 2014 zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Bekl. verpflichtet ist, ihr den weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr ab dem 1. Oktober 2014 daraus entstehen wird, dass diese die von ihr im Geschäftshaus M. Straße 221/223 in K. im EG und 1. OG seit dem 15. April 2011 genutzten Geschäftsräume nicht zum 14. April 2012 geräumt hat und deshalb die T-P GmbH & Co. KG als Nachmieter von dem mit der Kl. geschlossenen Mietvertrag vom 27.1.2011/3.4.2012 zurückgetreten ist.

Die Bekl. hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Bekl. hat die Ansicht vertreten, es sei zwischen den Parteien ein mündlicher Mietvertrag mit unbestimmter Dauer zustande gekommen, den die Kl. nur unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen habe beenden können. Eine ordentliche Kündigung habe nur zum 30. Juni 2012 erfolgen können, diese sei von der Kl. aber zu keinem Zeitpunkt erklärt worden. Eine Räumung einschließlich Rückbau zum 14. April 2012 sei nicht möglich gewesen, weil die Kl. hierfür eine viel zu kurze Frist gesetzt habe. Infolgedessen sei sie, die Bekl., damit auch nicht in Verzug geraten. Die Kl. und die T-P hätten den Mietvertrag nicht umsetzen wollen, er solle der Kl. nur zu Schadensersatzansprüchen verhelfen. Die T-P sei wirtschaftlich auch nicht in der Lage gewesen, den dort angegebenen Mietzeitraum von 15 Jahren durchzuhalten. Zudem hätten vor einem etwaigen Bezug durch die T-P erhebliche Umbaumaßnahmen erfolgen müssen, weshalb eine Nutzung bereits ab April 2012 ohnehin ausgeschieden wäre. Die von der Kl. behaupteten Bemühungen, einen Nachmieter zu finden, hat sie mit Nichtwissen bestritten.

Das Landgericht hat Beweis erhoben und den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der T-P, den Zeugen M., vernommen. Auf das Sitzungsprotokoll vom 23. März 2014 wird verwiesen. In dem am 5. März 2015 verkündeten Teil- und Grundurteil hat das Landgericht den Klageantrag zu 1. dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Urteil wurde der Bekl. am 5. März 2015 zugestellt, hiergegen richtet sich ihre am 18. März 2015 eingegangene Berufung. Diese hat sie mit einem am 7. April 2015 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens greift sie das angefochtene Urteil an. Sie meint, es sei möglicherweise prozessual unzulässig ergangen, weil die Entscheidung über den Grund des Anspruchs eine abweichende Entscheidung über den Feststellungsantrag offenlasse. Eine Verpflichtung zur Räumung zum 14. April 2012 habe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestanden. Die beabsichtigte Schriftform sei kein konstitutives Element des Mietvertrages gewesen. Die Kl. habe den auf unbestimmte Laufzeit geschlossenen mündlichen Vertrag deshalb nur unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen beenden können, was nicht erfolgt sei. Schadensersatz schulde sie schon deshalb nicht, weil eine Realisierung des Mietvertrages zwischen der Kl. und der T-P ohnehin nicht beabsichtigt gewesen sei. Etwaige Ansprüche scheiterten an einem ganz überwiegenden Mitverschulden der Kl., da diese gewusst habe, dass sie, die Bekl., im April nicht mit der Räumung begonnen habe und ihr deshalb habe klar sein müssen, dass innerhalb der kurzen Frist eine solche nicht möglich sein und ein Rücktritt der T-P deshalb zwangsläufig erfolgen werde.

Die Bekl. beantragt, unter Abänderung des Teil- und Grundurteils der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 5. März 2015 die Klage abzuweisen;

hilfsweise, das Teil- und Grundurteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 5. März 2015 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuweisen.

Die Kl. beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Kl. tritt dem Vorbringen der Bekl. unter Bezugnahme auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen und die von ihr für zutreffend erachteten Urteilsgründe entgegen. Sie führt aus, dass durchgängig eine schriftliche Fixierung des Mietvertrages beabsichtigt gewesen sei, weshalb die Annahme eines mündlich geschlossenen Mietvertrages scheitern müsse. Zudem sei die Bekl. selbst ausdrücklich von einer Nutzung nur bis zum 14. April 2012 ausgegangen. Ihr sei damals nicht bekannt gewesen, dass die Bekl. keine Anstalten zur Räumung getroffen habe, weshalb sie keine Bedenken hätte haben müssen, den Mietvertrag mit der T-P abzuschließen. Hätte die Bekl. eine längere Nutzung über den 14. April 2012 hinaus sicherstellen wollen, dann hätte sie dies mit ihr, der Kl., abklären müssen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie den gesamten Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung der Bekl. erweist sich im Ergebnis als unbegründet. Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, und auch der Feststellungsantrag ist begründet.

1. Zwar haben die Voraussetzungen für das vom Landgericht erlassene Grund- und Teilurteil nicht vorgelegen. Der Senat entscheidet jedoch über den Feststellungsantrag selbst, wodurch der landgerichtliche Verfahrensmangel geheilt wird.

a. Das Landgericht hat ein Grundurteil hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs (Klageantrag zu 1.) erlassen, über den Feststellungsantrag indes nicht entschieden, sondern dies dem Schlussurteil vorbehalten. Eine Verbindung von Grund- und Teilurteil ist zwar grundsätzlich möglich (vgl. BGH Urteil vom 28. Januar 2000 - V ZR 402/98, Rz. 8; jetzt und im Folgenden zitiert nach Juris), jedoch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig, wenn - wie hier - die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht (BGHZ 107, 236, 242 mwN; Urteile vom 28. Januar 2000 - V ZR 402/98, Rz. 9 f. und vom 22. Juli 2009 - XII ZR 77/06, Rz. 9-11; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Januar 2011 - 2 U 772/10, Rz. 28 f.).

Ein Teilurteil darf nur ergehen, wenn der weitere Verlauf des Prozesses die Entscheidung unter keinen Umständen mehr berühren kann. Ein Teilurteil ist daher unzulässig, wenn es eine Frage entscheidet, die sich im weiteren Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt (BGHZ 107, 236, 242; 120, 376, 380; BGH, Urteil vom 16. August 2007 - IX ZR 63/06, Rz. 18 mwN). Dabei ist Widersprüchlichkeit in einem weiteren Sinne zu verstehen und umfasst bereits Fälle der Präjudizialität. In die Beurteilung der Widerspruchsfreiheit ist die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung im Instanzenzug mit einzubeziehen (BGHZ 173, 335; BGH, Urteil vom 4. Februar 1997 - VI ZR 69/96, Rz. 7 mwN). Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Begründung, mit der die auf Schadensersatz gerichteten Zahlungsansprüche der Kl. dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten werden, als bloßes Urteilselement weder in Rechtskraft erwächst, noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren über die mit dem Feststellungsantrag geltend gemachten Schäden bindet (BGH, Urteil vom 4. Februar 1997 - VI ZR 69/96, Rz. 8 mwN). Folglich besteht deshalb die prozessuale Möglichkeit, dass das Gericht bei einer späteren Entscheidung über den Feststellungsantrag aufgrund neuen Vorbringens oder aufgrund geänderter Rechtsauffassung zu einer anderen Einschätzung gelangt. Es entspricht daher der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass im Falle einer objektiven Klagehäufung aus Zahlungs- und Feststellungsansprüchen, die aus demselben tatsächlichen Geschehen hergeleitet werden, nicht durch Teilurteil gesondert über einen der Ansprüche entschieden werden darf (BGH, Urteile vom 27. Mai 1992 - IV ZR 42/91; vom 13. Mai 1997 - VI ZR 181/96; vom 28. Januar 2000 - V ZR 402/98, Rz. 10 mwN; siehe auch OLG Koblenz, a.a.O., Rz. 29 ff.; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Auflage, § 304 Rn. 3).

Die Gefahr widersprechender Entscheidungen besteht auch im zu entscheidenden Fall. Denn über die Voraussetzungen des Zahlungsanspruchs, der Gegenstand des Grundurteils ist, ist bei der Entscheidung über den Feststellungsantrag noch einmal zu befinden (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 28. Januar 2000, V ZR 402/98, Rz. 10 mwN; OLG Koblenz, a.a.O., Rz. 30).

b. Ein unzulässiges Teilurteil darf gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufgehoben und der Rechtsstreit zurückverwiesen werden. Allerdings kann das Berufungsgericht bei Entscheidungsreife sämtlicher oder einzelner Anträge diese an sich ziehen. Diese Voraussetzungen liegen bezüglich der Entscheidung über den Feststellungsantrag vor, weshalb der Senat - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - hierüber selbst entscheidet, indem er ihn „hochzieht“ (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. November 1959 - VII ZR 93/59; OLG Hamm, Urteil vom 3. Juli 1995 - 13 U 47/95, Rz. 11-14). Dadurch wird in sachdienlicher Weise der Verfahrensfehler beseitigt, ohne dass eine - notwendigerweise das gesamte erstinstanzliche Verfahren betreffende - Aufhebung und Zurückverweisung wegen dieses Fehlers erfolgen muss.

2. Der Anspruch der Kl. ist dem Grunde nach gerechtfertigt, während die Anspruchshöhe noch weiterer Aufklärung bedarf.

Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund eines Anspruchs vorab entscheiden, wenn dieser nach Grund und Betrag streitig ist und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. Dabei muss es nach dem Sach- und Streitstand hinreichend wahrscheinlich sein, dass der Anspruch wenigstens in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 144/03) bzw. „Null“ überschreitet (BGH, Urteile vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 37/04, Rz. 12 mwN; vom 10. März 2005 - VII ZR 220/03, Rz. 15 mwN; BeckOKZ/Elzer, ZPO, Stand: 1.9.2015, § 304 Rn. 20-21). Dies ist hier der Fall.

a. Die Kl. hatte gegen die Bekl. einen Anspruch auf Räumung der Mietflächen zum 14. April 2012, hätte also bei vertragsgemäßem Verhalten der Bekl. die Räume zur Verfügung gehabt und ihrer mietvertraglichen Gebrauchsüberlassungspflicht an die T-P nachkommen können.

aa. Es lässt sich nicht feststellen, dass zwischen der Kl. und der Bekl. ein mündlich geschlossener, unbefristeter „Interimsmietvertrag“ zustande gekommen war, der unter Beachtung der sich aus § 580a Abs. 2 BGB ergebenden Frist hätte ordentlich gekündigt werden müssen. Die Bekl. wäre deshalb verpflichtet gewesen, die Flächen spätestens bis zum 14. April 2012 zu räumen.

(1) Zu einem formlos zustande gekommenen Mietvertrag der Parteien fehlt substantiiertes Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Bekl., wann und wo welche Beteiligten mündlich verhandelt haben bzw. diesen geschlossen haben sollen.

(2) Auch aus der zwischen den Parteien gewechselten Korrespondenz kann ein stillschweigender Vertragsschluss nicht gefolgert werden. Vielmehr steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass eine Beurkundung des Mietvertrages durchgehend beabsichtigt war, denn hierüber haben die Parteien über einen langen Zeitraum hinweg und umfangreich korrespondiert. Ist - wie hier - eine Beurkundung vereinbart, dann stellt sie regelmäßig eine Abschlussvoraussetzung dar, weshalb selbst eine vollständige mündliche Übereinkunft, wie sie die Parteien hier im Übrigen zu keinem Zeitpunkt erzielt haben (vgl. das Schreiben der Bekl. vom 18. Januar 2012, GA 164 f., mit der sie weitere Änderungswünsche an die Kl. herangetragen hat und auf den „Mietvertragsentwurf“ Bezug nimmt) nicht ausreicht (vgl. hierzu Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 154 Rn. 4 mwN). Insbesondere im Hinblick auf die Tätigkeit der Kl. als gewerbliche Vermieterin und die der Bekl. als ein deutschlandweit tätiges Unternehmen, sowie das Ringen der Parteien um eine vollständige schriftliche Fixierung der gesamten vertraglichen Vereinbarungen lassen nur den Schluss zu, dass die Schriftform des Vertrages eine Abschlussvoraussetzung war, die nicht eingehalten wurde, weshalb infolgedessen kein wirksamer Vertragsschluss erfolgt ist. Selbst im Dezember 2011 erfolgte keine Einigung, die den Vorstellungen beider Parteien in allen Punkten Rechnung trug. Dies war auch der Bekl. bewusst, denn sie hat noch im Schreiben vom 9. Dezember 2011 die Zahlung einer Nutzungsentschädigung für November und Dezember 2011 von der Vorlage von „Mietrechnungen“ abhängig gemacht, da der angestrebte Vertrag noch nicht rechtswirksam unterzeichnet worden sei und ihr deshalb eine Buchungsgrundlage für die von ihr zu erbringende Leistung fehle.

Soweit die Parteien im Zuge der Korrespondenz teilweise auch den Begriff einer zu zahlenden „Miete“ verwendet haben, erfolgte dies erkennbar nicht in Bezug auf eine dahingehende rechtlich bindende Wertung. Entsprechendes gilt für die erbrachten Zahlungen, weil sich ein Anspruch darauf aufgrund der schon im April 2011 begonnenen Nutzung des Ladenlokals aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ergab. Dass die Parteien in ihrer Korrespondenz die von der Kl. geforderten und von der Bekl. geleisteten Zahlungen als „Nutzungsentschädigung“ bzw. als „Miete“ oder auch als „Miete/Nutzungsentschädigung“ bezeichnet haben, rechtfertigt vor diesem Hintergrund keine andere Beurteilung. Deshalb verbleibt es bei dem Grundsatz, dass, wenn auch nur eine Partei auf die Beurkundung des Vertrages besteht, dieser im Zweifel nicht zustande kommt, bevor die Beurkundung erfolgt ist, § 154 Abs. 2 BGB. Dies soll zwar dann nicht gelten, wenn die Schriftform nur Beweiszwecken dienen soll. Dafür bedarf es aber konkreter Anhaltspunkte (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 154 Rn. 5), die hier nicht vorliegen. Allein die Tatsache, dass § 550 BGB keine Anwendung gefunden hätte, weil nur eine einjährige Vertragsbindung im Raum stand, genügt hierfür nicht, wobei dies offenbleiben kann, weil bereits eine abschließende Einigung fehlt. Wie bereits ausgeführt, haben die Parteien noch im Dezember 2011 über einzelne Klauseln des Vertragswerks gestritten.

Nachdem die Kl. die Bekl. mit den Schreiben vom 5. Dezember 2011 und 16. Dezember 2011 ultimativ darauf hingewiesen hatte, dass bei Nichtunterzeichnung des Mietvertrages bis spätestens 21. Dezember 2011 die Fläche bis zum 31. Dezember 2011 zu räumen sei, hat sie die bisherige Nutzungsgestattung aufgekündigt. Nachdem die geforderte Unterzeichnung des Mietvertrages nicht erfolgt war, war auch die Bedingung (§ 158 BGB) nicht eingetreten, unter der eine weitere Nutzung durch die Bekl. zulässig gewesen wäre. Da die Bekl. auf diese Schreiben nicht reagiert hat, erklärte die Kl. mit Schreiben vom 11. Januar 2012 und 16. Januar 2012, sie wolle das geräumte Ladenlokal am 16. Januar 2012 abnehmen.

Soweit die Bekl. sich unter dem 18. Januar 2012 erneut und quasi „unverdrossen“ an die Kl. mit weiteren Änderungswünschen wandte, änderte auch dies nichts an ihrer Verpflichtung zur sofortigen Rückgabe. Durch diese von der Bekl. einseitig wieder aufgenommene Korrespondenz hatte sich das von der Kl. im Dezember 2011 formulierte Räumungsverlangen nicht erledigt, wie die Bekl. meint. Denn die fehlende Reaktion der Kl. auf die Schreiben der Bekl. vom 18. Januar 2012 und 2. April 2012 rechtfertigt nicht die Annahme, dass die Kl. zur Wiederaufnahme von Vertragsverhandlungen bereit und mit der weiteren Nutzung des Ladenlokals durch die Bekl. einverstanden war. Nichts anderes gilt auch für die Tatsache, dass der Geschäftsführer der Kl. bei einem Telefonat mit einer Mitarbeiterin der Bekl. das Räumungsbegehren nicht wiederholt, sondern sie an die anwaltlichen Vertreter der Kl. verwiesen hat.

Deshalb erfolgte die Erinnerung der Kl. im Schreiben vom 10. April 2012, mit der sie erneut die Pflicht der Bekl. zur Räumung und Herausgabe anmahnte und hierfür den 14. April 2012 nannte, überobligatorisch. Denn die Bekl. hätte schon zu einem früheren Zeitpunkt ihren dahingehenden Verpflichtungen nachkommen müssen. Selbst wenn die Bekl. für die Räumung des Ladenlokals mindestens 6 Wochen benötigte, hätte ihr nach dem Scheitern der Vertragsverhandlungen und dem erstmaligen Räumungsbegehren der Kl. dafür ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden.

(3) Selbst wenn man von einem „Interimsmietverhältnis“ ausginge, würde sich nichts ändern, weil man sich jedenfalls im Rahmen der noch im Dezember 2011 geführten Verhandlungen auf den 14. April 2012 als Endtermin geeinigt hatte und zwar ohne eine Verlängerungsoption. Das ergibt sich aus § 3 des Entwurfs, den die Kl. der Bekl. mit Schreiben vom 5. Dezember 2012 übersandt und dem die Bekl. jedenfalls in diesem Punkt mit Schreiben vom 9. Dezember 2011 zugestimmt hatte. Dass sich die Bekl. auf ein unbefristetes Mietverhältnis, das je nach Kündigungszeitpunkt auch länger hätte währen können als das „Interimsmietverhältnis, eingelassen hätte, ist nicht ersichtlich. Denn sie war es, die aus „budgettechnischen Gründen“ auf einer Laufzeit von nur einem Jahr bestanden hat.

bb. Zum Zeitpunkt des von T-P am 23. April 2012 erklärten Rücktritts befand sich die Bekl. jedenfalls aufgrund der Aufforderungen der Kl. vom 5. und 16. Dezember 2011 und vom 11. und 16. Januar 2012 mit der Räumung und Herausgabe des Ladenlokals in Verzug. Die Kl. konnte infolgedessen der T-P, mit der sie durch einen wirksamen Mietvertrag vom 3. April 2012 verbunden war, die Räume nicht fristgerecht zum 16. April 2012 zum Gebrauch überlassen.

(1) Der zwischen der Kl. und der T-P geschlossene Mietvertrag war formgültig und hatte demgemäß eine Bindungsfrist von 15 Jahren. Die gemäß § 550 BGB erforderliche Schriftform war gewahrt. Abzustellen ist hier auf den schriftlichen Mietvertrag (von den Vertragsparteien als „Nachtrag zum Mietvertrag“ bezeichnet) vom 3. April 2012. Soweit dieser den Vertragsinhalt nur unzureichend beschreibt (beispielsweise ist der vereinbarte Mietzins nicht genannt) und deshalb für sich genommen den Anforderungen des § 550 BGB nicht gerecht würde, ist dies im Ergebnis ohne Belang. Denn die notwendige Einigung über die Miete und die genaue Bezeichnung der Mietfläche ergibt sich aus einer anderen von den Parteien unterzeichneten Urkunde, nämlich dem Mietvertrag vom 27. Dezember 2011. Da auch formbedürftige Vertragsklauseln grundsätzlich der Auslegung zugänglich sind, reicht es aus, wenn der Inhalt der Vertragsbedingungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmbar ist (BGH, Urteile vom 2. November 2005 - XII ZR 212/03; vom 29. April 2009 - XII ZR 142/07, Rz. 22). Werden wesentliche vertragliche Vereinbarungen nicht im Mietvertrag selbst schriftlich niedergelegt, sondern beispielsweise in Anlagen ausgelagert, so dass sich der Gesamtinhalt der mietvertraglichen Vereinbarung erst aus dem Zusammenspiel der „verstreuten“ Bedingungen ergibt, müssen die Parteien zur Wahrung der Urkundeneinheit die Zusammengehörigkeit dieser Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich machen (BGHZ 142, 158, 161; BGH, Urteil vom 29. April 2009, a.a.O.). Dazu bedarf es keiner körperlichen Verbindung dieser Schriftstücke. Vielmehr genügt für die Einheit der Urkunde die bloße gedankliche Verbindung, die in einer zweifelsfreien Bezugnahme zum Ausdruck kommen muss (BGHZ 176, 301, 306 f.; Urteil vom 29. April 2009, a.a.O.).

Diesen Anforderungen genügen hier die über den Mietvertrag erstellten Urkunden, nämlich sowohl der Vertrag vom 27. Dezember 2011 als auch der „Nachtrag“ vom 3. April 2012. Die letztgenannte Vereinbarung nimmt ausdrücklich Bezug auf den Vertrag vom 27. Dezember 2011 und bestätigt deren Inhalt mit der Maßgabe der am 3. April 2011 genannten - wenigen - Änderungen. Aus der Gesamtheit der durch Bezugnahme zu einer gedanklichen Einheit verbundenen Urkunden ergibt sich der Gesamtinhalt des Vertrages. Hierbei ist ohne Belang, dass der Vertrag vom 27. Dezember 2011 mit dem Rücktritt der T-P endete. Abgesehen davon, dass der Inhalt des „Nachtrags“ vom 3. April 2012 einen potentiellen Erwerber darüber nicht im Unklaren gelassen hätte, ist es nicht Sinn und Zweck der Schriftform, einem Grundstückserwerber Gewissheit zu verschaffen, ob der Mietvertrag wirksam zustande gekommen ist (BGH, Urteile vom 19. September 2007 - XII ZR 121/05; vom 29. April 2009, a.a.O., Rz. 25). Vielmehr muss der Erwerber, der auf Seiten des Vermieters in ein auf mehr als ein Jahr geschlossenes Mietverhältnis eintritt, lediglich dessen Bedingungen aus dem schriftlichen Vertrag ersehen können (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2009 a.a.O.). Dies war hier aufgrund der eindeutigen Bezugnahme auf den Vertrag vom 27. Dezember 2011 der Fall.

(2) Es bestehen auch keine Bedenken gegen die sonstige Wirksamkeit des Mietvertrages im Übrigen. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Einwand der Bekl., die Mietverträge zwischen der T-P und der Kl. seien nur geschlossen worden, um Schadensersatzansprüche zu kreieren, unter dem rechtlichen Aspekt des Scheingeschäfts gemäß § 117 BGB zu würdigen ist. Dass die Mietverträge vom 27. Dezember 2011 und 3. April 2012 wirksam zustande gekommen sind, ergibt sich aus den vorliegenden Vertragsurkunden und der Aussage des Zeugen M., während die insoweit beweisverpflichtete Bekl. (vgl. hierzu Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 117 Rn. 8) nicht zu beweisen vermochte, dass es sich hierbei um Scheinverträge handelte. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist folgerichtig und nachvollziehbar, das Landgericht erachtete die Aussage des Zeugen M. als glaubhaft. Zu einer abweichenden Beurteilung der so gewonnenen Tatsachenfeststellungen durch den Senat besteht kein Anlass.

Selbst wenn man die Aussage des Zeugen M. aber nur als negativ ergiebig werten wollte, wäre der von der Beklagten zu erbringende Beweis eines Scheingeschäfts nicht geführt. Dass die T-P sich kurzfristig als Nachmieterin zur Verfügung gestellt, die Verträge offenbar ohne eingehende Standortanalyse geschlossen und dabei - gemessen an dem von der Bekl. und nachfolgend von K e.K. akzeptierten Mietzins - eine wohl nicht mehr marktübliche Miete vereinbart hat, mag zwar - wie die Bekl. geltend macht - ein Akt kaufmännischer Unvernunft gewesen sein. Dies allein rechtfertigt aber nicht den Schluss, die Mietverträge seien nur zum Schein geschlossen worden. Dass T-P sich ein Rücktrittsrecht für den Fall vorbehalten hat, dass ihr das Ladenlokal nicht fristgerecht übergeben wird und dass die Kl. ihre Haftung für die Vertragserfüllung ausgeschlossen hat, ist nachvollziehbar, weil zumindest unklar war, ob die Bekl. rechtzeitig räumen würde. Unerheblich ist, dass die Bekl. keine Vorbereitungen zur Räumung zum 16. Januar 2012 oder zum 14. April 2012 traf, da die von der T-P für die Neueröffnung getroffenen Vorkehrungen offenbar überschaubar blieben und keine größeren Kosten verursacht haben dürften. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die T-P nach ihrem Rücktritt vom 23. April 2012 sofort jedes Interesse an dem Objekt verloren hat, obwohl die Bekl. mit ihrem Schreiben vom 16. April 2012 angekündigt hatte, sie werde jedenfalls bis zum 31. Mai 2012 ihrer Rückgabepflicht nachkommen. Denn dies erscheint vor dem Hintergrund plausibel, dass die Erwartung der T-P, das Objekt bald übernehmen zu können, zweimal enttäuscht worden ist. Zudem wäre eine Eröffnung im Juni oder Juli 2012 für die Sommersaison möglicherweise zu spät gekommen. Somit ist auch bei einer Gesamtwürdigung dieser Indizien ein sicherer Rückschluss auf ein Scheingeschäft nicht gerechtfertigt.

cc. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der Schadensersatzanspruch der Kl. durch ein überwiegendes Mitverschulden gemindert bzw. ganz ausgeschlossen ist (§ 254 BGB). Da die Bekl. das Objekt erst am 21. Dezember 2012 räumte, ließ sich ein gewisser Leerstand nicht vermeiden. Nicht ersichtlich ist, dass die Kl. gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen hat, weil sie das Objekt erst ab Mai 2014 und zudem noch für einen deutlich geringeren Mietpreis, als sie diesen von der T-P hätte erzielen können, weitervermietet hat. Der Bekl. als Schädigerin obliegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Kl. gegen ihre Verpflichtung zur Schadensminderung verstoßen hat (vgl. hierzu nur BGH, Urteil vom 24. September 2013 - VI ZR 255/12, Rz. 9), sie hatte also die von der Kl. geschilderten Anstrengungen zu widerlegen. Insoweit hat die Kl. - wie es ihr im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast obliegt (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2005 - VI ZR 330(04, Rz. 7 mwN) - ausführlich zu den Umständen vorgetragen, was sie zur Schadensminderung unternommen hat, und dies zudem durch die Vorlage von Unterlagen dokumentiert. Dagegen trägt die Bekl. aber nichts Substantielles vor. Solches müsste ihr aufgrund ihrer deutschlandweiten Tätigkeit als gewerbliche Mieterin von Supermarktflächen bzw. als Eigentümerin derartiger Flächen jedoch möglich sein, denn insoweit können entsprechende Kenntnisse des Immobilienmarktes und zu erzielender Mieten erwartet werden. Allein durch das Bestreiten der von der Kl. behaupteten Schritte zur Neuvermietung kann die Bekl. ihrer Nachweispflicht jedenfalls nicht genügen.

Letztlich kann das auch dahinstehen, da ein etwaiges Mitverschulden der Kl. jedenfalls nicht die Ersatzpflicht der Bekl. vollständig ausschließen würde. Etwaige weitere Feststellungen sind daher dem Betragsverfahren vorbehalten.

b. Es ist auch hinreichend wahrscheinlich, dass der Kl. durch die unterlassene Räumung der Bekl. zum 14. April 2012 Vermögensschäden durch Mietausfälle entstanden sind. Die für ein Grundurteil erforderliche Schadenswahrscheinlich liegt somit vor. Die konkrete Höhe des Schadensersatzanspruchs bedarf jedoch weiterer Aufklärung, die das Landgericht im Höheverfahren zu betreiben hat.

c. Für das Betragsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

aa. Das Vorbringen der Kl. zum Klageantrag zu 1. dürfte nur iHv 123.667,35 € (= 21 x 6.960,35 € - 5 x 4.500 €) schlüssig sein.

Dem Mietvertrag mit T-P dürfte nicht zu entnehmen sein, dass für die Technik- und Verkehrswege ein zusätzliches Mietentgelt zu leisten ist. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass auch im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs Betriebskostenvorauszahlungen verlangt werden können (Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 3. Auflage, Kap. 15 Rn. 172). Ginge man gleichwohl davon aus, dass Nebenkosten vorauszuzahlen seien, dürften die von der Kl. mit 3.385,47 € monatlich angesetzten Nebenkosten in dieser Höhe nicht ohne Weiteres einen ersatzfähigen Schaden darstellen. Hierzu müssten sie zunächst aufgeschlüsselt und ermittelt werden, ob sie (ginge man von einem von der Bekl. zu bezahlenden „Leerstand“ aus) überhaupt anfallen. Das bisherige Vorbringen der Kl., die Nebenkosten würden einen „erheblichen Festanteil“ enthalten, ist unspezifiziert und nicht ausreichend, einen Schaden in dieser Höhe nachvollziehbar zu machen. Zudem wäre zu berücksichtigen, dass die Betriebskostenvorauszahlungen für 2013 und 2014 inzwischen abzurechnen gewesen wären, so dass auch unter diesem Aspekt Vorauszahlungen nicht mehr verlangt werden dürfen.

bb. Weiterhin dürfte es darauf ankommen, ob die mit T-P vereinbarte Miete von dieser überhaupt hätte erlangt werden können. Voraussetzung dafür ist, dass T-P das für den dauerhaften Betrieb eines Geschäfts erforderliche Eigen- oder Fremdkapital zur Verfügung gehabt hätte und dass sie das Geschäft zumindest mit einem leidlichen Erfolg bis September 2014 hätte betreiben können. Dass dürfte sich im Hinblick auf die vergleichsweise hohen Mietschulden nicht von selbst verstehen. In dem Zusammenhang kann auch eine Rolle spielen, ob die T-P GmbH die Rechtsnachfolge der T-P GmbH & Co. KG angetreten hat oder ob es sich bei ihr lediglich um eine geringkapitalisierte Verwaltungs-GmbH handelt, die allein gemäß § 128 HGB für die Mietschulden gehaftet hätte. Dazu wird die Kl. näher vorzutragen haben. Gegebenenfalls wird darüber auch durch Einholung eines betriebswirtschaftlichen Gutachtens auf der Grundlage der von der Kl. zu beschaffenden Jahresabschlüsse der T-P GmbH Beweis zu erheben sein. Denn fiele die Rechtsnachfolgerin der T-P in Insolvenz und würde sie dann die Mietzahlungen nicht mehr leisten können (für einen Insolvenzverwalter bestünde die Möglichkeit, den Vertrag gemäß § 109 InsO zu kündigen), entfiele ebenfalls eine Haftung der Bekl. Die Kl. hätte in einem solchen Fall diese Vermögenseinbußen auch erlitten, wenn sich die Bekl. vertragsgemäß verhalten und rechtzeitig geräumt hätte.

3. Der Feststellungsantrag der Kl. gemäß § 256 ZPO ist begründet. Sie hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass die Bekl. auch für etwaige Vermögensschäden ab dem 1. Oktober 2014 haftet.

Hierfür ist grundsätzlich ausreichend, dass künftige Schadensfolgen (wenn auch nur entfernt) möglich, ihre Art und ihr Eintritt aber noch ungewiss sind (BGH, Beschluss vom 9. Januar 2007 - VI ZR 133/06; Zöller/Greger, ZPO, a.a.O., § 256 Rn. 9 mwN) bzw. eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, dass ein zu ersetzender Schaden eintreten wird (vgl. BeckOK/Bacher, ZPO, Stand: 1.9.2015, § 256 Rn. 24-25). Droht allerdings die Verjährung unabhängig vom Eintritt eines Schadens, so folgt daraus ohne Weiteres ein rechtliches Interesse an der baldigen Klärung der Haftungsfrage. Der Darlegung der Wahrscheinlichkeit oder auch nur einer Möglichkeit eines künftigen Haftungseintritts bedarf es dann nicht (MünchKomm/ZPO/Becker-Eberhard, 4. Auflage, § 256 Rn. 46-48). Da eine Kenntnis der Kl. iSv § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gegeben ist, hat nach dem Grundsatz der Schadenseinheit die Verjährung auch bereits hinsichtlich künftiger Schadensfolgen begonnen, weshalb es zur Hemmung der Verjährung des Feststellungsantrags bedarf (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 199 Rn. 14).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.