Stillschweigende Vorschussvereinbarung und Änderung der Mietstruktur

Stillschweigende Vorschussvereinbarung und Änderung der Mietstruktur; Anpassung der Betriebskostenvorauszahlungen; Abrechnungsreife

1. Hat der Mieter ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung über sechs Jahre Betriebskostenvorschüsse geleistet, ist eine stillschweigende Umstellung der bisherigen Mietstruktur auf eine Nettomiete mit Vorauszahlungen anzunehmen.

2. Die Anpassung der Vorauszahlungen setzt eine Abrechnung sowie eine entsprechende Erklärung voraus und gilt nur für die Zukunft.

3. Der Anspruch des Vermieters auf Betriebskostenvorauszahlungen erlischt mit der Abrechnungsfälligkeit.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Bekl. schulden Vorauszahlungen auf die kalten Betriebskosten in Höhe von monatlich 277,95 € und nicht nur die von ihnen im genannten Zeitraum tatsächlich geleisteten Zahlungen in Höhe von monatlich 120 €. [...]

Die Verpflichtung der Bekl. zur Zahlung von Vorschüssen auf die kalten Betriebskosten in Höhe von monatlich 277,95 € ergibt sich jedoch aus einer Vereinbarung der Parteien. Es steht zwischen ihnen außer Streit, dass entgegen der ursprünglich vereinbarten Mietzinsstruktur die Bekl. seit 1998 eine Nettomiete nebst Betriebskostenvorschüssen schulden. Die Bekl. haben ausweislich der von der Kl. eingereichten Betriebskostenabrechnungen jedenfalls von 1999 bis 2003 Vorschüsse in der eingangs genannten Höhe geleistet, und zwar von 1999 bis 2001 monatlich 543,63 DM = 277,95 € (6.523,56 DM : 12) und 2002 und 2003 monatlich 277,95 € (3.335,40 € : 12). Auf Grundlage dieser Vorschüsse sind - von den Bekl. unbeanstandet - die Abrechnungen erfolgt. Die Bekl. tragen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass diese Zahlungen ohne Grund erfolgt sind. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass sich die Parteien stillschweigend auf die Zahlung von Betriebskostenvorschüssen in dieser Höhe geeinigt haben. Das jahrelange Zahlen eines unveränderten Betriebskostenvorschusses kann aus der Sicht der Kl. nur so verstanden werden, dass die Bekl. hiermit einverstanden waren (BGH GE 2000, 1614). Bei dieser Sachlage können die Bekl. die Höhe der geltend gemachten Betriebskostenvorschüsse auch nicht pauschal mit Nichtwissen bestreiten. [...]

Die von den Bekl. vorgenommene Reduzierung ihrer Zahlungen auf monatlich 120 € ist nicht aufgrund ihrer inhaltlichen Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnung für 2004 gerechtfertigt. Ein Zurückbehaltungsrecht steht dem Mieter nur zu, wenn vom Vermieter keine Abrechnungen nach Eintritt der Abrechnungsfälligkeit erstellt werden. Das ist hier indes nicht der Fall. Der Streit über die zutreffende Höhe der Kostenansätze ist im Rahmen des Abrechnungssaldos zu klären. Auswirkungen auf die Verpflichtung zur Zahlung der weiteren laufenden Vorschüsse ergeben sich daraus grundsätzlich nicht. Zwar kann auch der Mieter nach § 560 Abs. 4 BGB eine Anpassung der Vorschüsse verlangen, sofern die Höhe der zutreffend umzulegenden Kosten deutlich hinter den Vorschüssen zurückbleibt. Das bloße Geltendmachen von Einwänden genügt hierfür indes nicht. Vielmehr haben die Bekl. die Höhe der Überzahlungen im einzelnen darzulegen. Im Übrigen haben sie eine nachvollziehbare Erklärung nach § 560 Abs. 4 BGB nicht abgegeben.

Aus der Abrechnung vom 19. Dezember 2006 betreffend die Abrechnungsperiode 2005 ergibt sich kein Anspruch auf eine nachträgliche Senkung der Vorschüsse im zurückliegenden streitgegenständlichen Zeitraum. Ein verbleibendes Guthaben kann gemäß § 560 Abs. 4 BGB nur zur Anpassung der künftigen Vorschüsse führen. Für November 2005 steht der Kl. hingegen ein Anspruch auf Zahlung des restlichen Vorschusses von 157,95 € nicht mehr zu, nachdem für die Abrechnungsperiode 2005 die Abrechnungsfälligkeit eingetreten ist und die Kl. auf der Grundlage der tatsächlich geleisteten Vorschüsse abgerechnet hat.

Unter Berücksichtigung der erstinstanzlichen Verurteilung zur Zahlung von 74,50 € stehen der Kl. insgesamt 1.496,05 € zu.

Der Mieter, der jahrelang Betriebskostenvorauszahlungen geleistet hat, über die auch abgerechnet worden ist, kann sich später nicht darauf berufen, dass im Mietvertrag eine andere Mietstruktur vereinbart worden ist. Anpassung der Betriebskostenvorauszahlungen kann er nur nach einer Abrechnung und für die Zukunft verlangen. Vorschüsse kann der Vermieter nach Abrechnungsfälligkeit nicht mehr fordern.

Die Mieter zahlten ab 1998 eine Nettomiete mit Betriebskostenvorschüssen, über die der Vermieter auch abrechnete, obwohl eine andere Mietstruktur (wohl Bruttomiete) vereinbart war. Für Januar bis September 2006 zahlten sie jedoch statt der für die Vorjahre geleisteten 277,95 € monatlich nur 120 €, weil sie Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnung für 2004 erhoben. Daraufhin klagte der Vermieter die restlichen Vorschüsse und den noch fehlenden Vorschuss für November 2005 ein, obwohl für 2005 bereits am 19. Dezember 2006 abgerechnet worden war.

Die ZK 63 des LG Berlin sprach die Vorauszahlungen für 2006 in der noch offenen Höhe zu und wies die Forderung auf Zahlung des Vorschusses für 2005 ab. Durch die jahrelange Zahlung der Betriebskostenvorschüsse und deren Abrechnung sei die ursprüngliche Mietstruktur stillschweigend dahin gehend geändert worden, dass nunmehr eine Nettomiete mit Vorschüssen geschuldet sei. Die Mieter seien auch nicht zur einseitigen Herabsetzung der Vorschüsse auf den von ihnen gezahlten Betrag berechtigt gewesen. Insoweit würden lediglich Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnung 2004 nicht ausreichen; zudem fehle es an der notwendigen Anpassungserklärung. Allerdings könne der Vermieter keinen Vorschuss für 2005 mehr verlangen, nachdem über die Betriebskosten für diesen Zeitraum abgerechnet worden sei.

Die Entscheidung ist von besonderer Bedeutung für die seit dem 1. September 2001 noch fortbestehenden Bruttomieten für den Berliner Altbau, die vom Vermieter einseitig auf eine Nettomiete mit Betriebskostenvorauszahlungen grundsätzlich nur dann - zumindest teilweise - umgestellt werden können, wenn der Vermieter auf die verbrauchs- bzw. verursachungsabhängige Abrechnung gem. § 556 a Abs.2 BGB "umsteigt".

Die Umlage von Betriebskosten auf den Mieter muss ausdrücklich vereinbart werden (OLG Hamm, RE v. 22.8.1997, 30 RE-Miet 3/97, WuM 1997, 542 = NZM 1998, 186 = GE 1997, 1169; OLG Stuttgart, RE v. 13.7.1983, 8 RE-Miet 2/83, NJW 1983, 2329 = WuM 1983, 285 = GE 1983, 915 = DWW 1983, 227 = RiM I, 1016). Eine jahrelange anstandslose Zahlung von Betriebskostenabrechnungen führt nur ausnahmsweise zu einer konkludenten Vereinbarung über zusätzlich umlegbare Betriebskosten (BGH, Urteil v. 10.10.2007, VIII ZR 279/06, GE 2008, 46: verneint für mehrere Abrechnungen mit Guthaben für den Mieter).

Vorauszahlungen auf die auf ihn umgelegten Betriebskosten braucht der Mieter nur dann zu zahlen, wenn dies mit ihm vereinbart worden ist (Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556 Rn. 251; Staudinger/Weitemeyer, § 556 Rn. 71; Rips in Eisenschmid/Rips/Wall, Betriebskostenkommentar, Rn. 1759; Schmid, Rn. 2020; von Seldeneck, Rn. 3901; a.A. Lammel, § 556 Rn. 117). Diese Vereinbarung kann auch formlos getroffen werden, soweit nicht Schriftform vereinbart oder gesetzlich (§ 550) notwendig ist. In der jahrelang praktizierten Abrechnung über vertraglich nicht vereinbarte Vorschüsse kann eine konkludente (die ZK 63 spricht mißverständlich von einer stillschweigenden Vereinbarung) Ergänzung des Mietvertrages dahin gehend liegen, dass auch künftig Vorschüsse zu zahlen sind (OLG Düsseldorf, Urteil v. 29.9.2005, I-10 U 86/05, GE 2005, 1486; LG Berlin, GE 2001, 1676 = NZM 2002, 940).

Eine derartige konkludente Vereinbarung könnte auch dadurch zustande kommen, dass der Vermieter trotz vereinbarter Bruttomiete die Zustimmung zur Erhöhung einer Nettokaltmiete verlangt, der Mieter einem derartigen Mieterhöhungsverlangen auf der Basis der Nettokaltmiete ausdrücklich zustimmt und zudem dann die Nachforderungsbeträge aus einer Betriebskostenabrechnung des Vermieters zahlt; denn insbesondere aus der gesonderten Abrechnung der Betriebskosten wird für den Mieter in hinreichendem Maße deutlich, dass für Betriebskosten Vorschüsse geschuldet werden, über die abgerechnet wird (LG Berlin, GE 1998, 433).