Stillschweigende Mietreduzierung

Stillschweigende Mietreduzierung; Verwirkung von Nachforderungen

Zeitablauf alleine reicht für die Annahme der Verwirkung nicht aus; erforderlich ist auch Vortrag dafür, dass wegen der Nichtgeltendmachung Vermögensdispositionen getroffen worden sind.

Die Berufung der Bekl. ist unbegründet.

Die Kl. hat gegen die Bekl. Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 16.271,64 € für 2006 und in Höhe von 16.692,46 € für 2007 sowie Nutzungsentschädigung für April und anteilig Mai 2009 in Höhe von 2.22124 € (§ 535 Abs. 1, § 546 a Abs. 1 BGB).

1. a) Die Vereinbarung zur Miethöhe ergibt sich aus dem ursprünglichen Mietvertrag vom 4.4./24.6.1996 in Verbindung mit Teil II der Allgemeinen Vertragsbedingungen (Ziff. 5.1). Nach Ziff. 5.1.1 vereinbarten die Parteien eine Umsatzmiete; mindestens ist jedoch die in Teil I für die Ladenflächen bezeichnete monatliche Miete zu zahlen. In Teil I Ziff. 4.2 ist die monatliche Miete für die Ladenfläche mit 5.220 DM (= 2.668,94 €) angegeben.

Die Mietvertragsparteien haben nachfolgend die Nachträge Nr. 1 bis 5 abgeschlossen. Hierin war bezüglich der Miethöhe eine Mindestmiete von 2.900 DM (1. Nachtrag) und ab dem 2. Nachtrag von 1.500 € jeweils befristet vereinbart. Im letzten Nachtrag Nr. 5 vereinbarten die Parteien, dass die Mindestmiete für den Zeitraum vom 1.1.2004 bis 31.12.2004 1.500 € beträgt. Danach schuldeten die Bekl. wieder die vertraglich vereinbarte Miete von 2.668,94 €.

b) Das im Schreiben der Bekl. vom 20. September 2004 enthaltene Angebot auf Mietreduzierung ist nicht stillschweigend durch die Kl. angenommen worden. Die Bekl. konnten das Schweigen der Kl. nicht dahin deuten, dass die Kl. fortgesetzt mit einer Mietreduzierung einverstanden ist. Die Zurechnung von Schweigen als Zustimmung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn besondere Umstände, insbesondere ein zugunsten des anderen Teils entstandener Vertrauenstatbestand, dies rechtfertigt (Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Auflage, Einf. § 116 BGB, Rdnr. 10). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Seinem Wortlaut nach ist das Schreiben dahin zu verstehen, dass die Bekl. die Kl. einerseits um eine Mietreduzierung um 10 % ab dem 1. Oktober 2004 ersuchten oder (alternativ) andererseits darum baten, von der vertraglich vereinbarten Mieterhöhung abzusehen. Das Schreiben enthält danach zwei Alternativen. Sofern eine stillschweigende Annahme des in dem Schreiben enthaltenen Angebots durch die Kl. angenommen würde, bliebe offen, mit welchem Inhalt eine Einigung der Parteien erzielt worden wäre. Hinzu kommt, dass die Parteien in der Vergangenheit wegen der Vereinbarung der Mindestmiete schriftliche Nachträge abschlossen. So vereinbarten sie in dem Nachtrag Nr. 1 vom 16.3/24.3.2000, Nachtrag Nr. 2 vom 12.12.2001, Nachtrag Nr. 3 vom 4.9./5.9.2002, Nachtrag Nr. 4 vom 13.1.2003 und letztmalig mit Nachtrag Nr. 5 vom 17.12.2003 jeweils befristet eine Mietzinsreduzierung. Im Vorfeld des 5. Nachtrags hatten die Bekl. ein Schreiben vom 20. Oktober 2003 mit genau dem gleichen Wortlaut wie das Schreiben vom 20. September 2004 an die Kl. gerichtet. Daraufhin hatten die Parteien den 5. Nachtrag schriftlich geschlossen. Da aber aufgrund des Schreibens der Bekl. vom 20. September 2004 seitens der Kl. keine Reaktion erfolgte, konnten die Bekl. im Hinblick auf die bisherige Übung nicht davon ausgehen, dass die Kl. hiermit einverstanden war. Im Übrigen hat der Bekl. zu 2) das Schreiben vom 20.9.2004 bei seiner Anhörung vor dem Senat im Termin der mündlichen Verhandlung in den Händen gehalten und hierzu erklärt, dass er ... das Schreiben aushändigen wollte, dieser dies aber nicht entgegen genommen habe. Danach ist dieses Schreiben der Kl. sogar zu keiner Zeit übermittelt worden. Soweit die Bekl. auf das Schreiben der Kl. vom 15. August 2005 verweisen, in dem die Kl. Rückstände für November 2004 bis August 2005 in Höhe von 7.092,07 € anmahnte und den Mietzins ab 1. September 2005 mit 1.500 € angab, kann dies nicht als Annahme angesehen werden. Ungeachtet dessen, dass das Schreiben bereits dem Wortlaut nach nur als Mahnschreiben anzusehen ist und keinen Bezug zum Schreiben vom 20. September 2004 herstellt, ist dieses auch nicht binnen der Frist des § 147 Abs. 2 BGB erfolgt. Den verschiedenen Schreiben der Kl., mit denen den Bekl. die „Jahresspitzabrechnungen" unter Zugrundelegung des Mindestmietzinses übermittelt worden sind, kann auch nicht der von den Bekl. gewünschte Erklärungswert - nämlich eine Änderung des mietvertraglich vereinbarten Mietzinses - beigemessen werden. Denn hieraus lässt sich in keiner Weise entnehmen, dass die Kl. eine Änderung des ursprünglichen Mietvertrages und des 5. Nachtrages, der eine Befristung der Mietzinsreduzierung bis zum 31. Dezember 2004 enthält, vornehmen oder bestätigen wollte. Auch aus dem Schreiben der Kl. vom 6. Dezember 2006 lässt sich nichts anderes herleiten. Im Betreff des Schreibens heißt es „Mehrwertsteuererhöhung, Anpassung

die Kl. eine Änderung des ursprünglichen Mietvertrages und des 5. Nachtrages, der eine Befristung der Mietzinsreduzierung bis zum 31. Dezember 2004 enthält, vornehmen oder bestätigen wollte. Auch aus dem Schreiben der Kl. vom 6. Dezember 2006 lässt sich nichts anderes herleiten. Im Betreff des Schreibens heißt es „Mehrwertsteuererhöhung, Anpassung Mietzahlung". Danach ging es offenbar nur um die Anpassung aufgrund der erhöhten Mehrwertsteuer. Dass die Kl. damit eine - im Übrigen streitige - Vereinbarung über die Mietzinsreduzierung bestätigen wollte, lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen.

Die Jahresspitzabrechnungen für die Geschäftsjahre 2005 und 2006 sowie die Forderungsaufstellung vom 4.3.2008, in der als monatlich geschuldete Miete nur 1.500 € eingestellt ist, können auch nicht als Erlass weiterer Forderungen gewertet werden. Einen einseitigen Verzicht auf schuldrechtliche Forderungen sieht das Gesetz nicht vor (BGH NJW 1987, 3203). Erforderlich ist ein Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner über den Erlass der Forderung. An die Feststellung eines solchen Willens sind strenge Anforderungen zu stellen (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 397 BGB, Rdnr. 4, 5). Zwar kann der Verzicht auch stillschweigend erklärt werden. Voraussetzung ist aber, dass das Verhalten des Berechtigten als rechtsgeschäftliche Willensäußerung gewertet werden kann, der ein Verzichtswille zugrunde liegt (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242 BGB, Rdnr. 91). Für einen solchen Erklärungsinhalt ist hier nichts ersichtlich. Denn aus den Abrechnungen lässt sich nichts dafür entnehmen, dass der Kl. weitere Forderungen bewusst gewesen wären und sie diese nicht mehr beanspruchen würde.

c) Der Anspruch der Kl. ist auch nicht verwirkt (§ 242 BGB).

Die Verwirkung einer Forderung setzt voraus, dass zum Ablauf einer gewissen Zeit (Zeitmoment) besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGH NJW 2003, 727; BGH WuM 2004, 198).

Hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen der Verwirkung gilt allgemein der Grundsatz, dass umso seltener Raum für eine Verwirkung sein wird, je kürzer die Verjährungsfrist ist. Kurze Verjährungsfristen rechtfertigen, wenn überhaupt, nur ausnahmsweise die Bejahung der Verwirkung (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242 BGB, Rdnr. 92, 93; BGHZ 84, 280; NJW-RR 1989, 818 zu § 196 BGB a.F.; BGH NJW 1992, 1755 zu § 852 BGB a.F.; Senatsurteil vom 19.12.2005 - 8 U 163/05 - OLGR 2006, 286; KG, 12. ZS GE 2007, 591 = NZM 2008, 129). Die Regelverjährungsfrist muss dem Gläubiger grundsätzlich ungekürzt zur Verfügung stehen. Ein Verhalten des Berechtigten, das einem konkludenten Verzicht nahekommt, mindert die erforderliche Zeitdauer, so etwa die Nichtgeltendmachung des Anspruchs bei einer Abrechnung oder bei Verhandlungen (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242 BGB, Rdnr. 93; BGH WM 1979, 647). Die hier streitgegenständlichen Mietzinsansprüche verjähren gemäß § 195 BGB binnen drei Jahren, so dass eine Verwirkung grundsätzlich nur aus ganz besonderen Gründen angenommen werden kann. Diese besonderen Gründe liegen hier nicht vor.

Zwar ist das Zeitmoment vorliegend erfüllt, denn die Kl. hat die Ansprüche seit 2005 nicht geltend gemacht. Es fehlt aber an dem für die Annahme der Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Das Umstandsmoment ist gegeben, wenn neben dem Zeitmoment besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 2003, 824; BGH, Urteil vom 26.2.2003 - XII ZR 66/01 - NJW-RR 2003, 727; BGH, Urteil vom 4.2.2004 - VIII ZR 171/03 - WuM 2004, 198). Der Verstoß gegen Treu und Glauben besteht nämlich in der verspäteten Geltendmachung des Anspruchs, die darin zu sehen ist, dass eine Forderung verfolgt wird, obwohl der Vertragspartner bereits darauf vertrauen durfte, dass keine Forderungen mehr geltend gemacht werden, und er sich hierauf auch bereits eingerichtet hat (BGH, Urteil vom 26.2.2003 - XII ZR 66/01- a.a.O., Tz. 15).

Zwar konnten die Bekl. im Hinblick auf die Vielzahl der Schreiben der Kl. seit dem Jahre 2005 darauf vertrauen, dass die Kl. einen über 1.500 € hinausgehenden Nettomietbetrag nicht mehr verlangen würde. Es ist aber nicht ersichtlich, dass sich die Bekl. darauf eingerichtet haben, dass die Kl. den Anspruch nicht mehr geltend machen werde. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Bekl. Vermögensdispositionen getroffen haben, die diesen Schluss zulassen (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242 BGB, Rdnr. 93; vgl. BGHZ 67, 68; BGH NJW 2003, 824; vgl. auch 12. ZS GE 2007, 591, Juris Tz. 44 f.). Die Bekl. haben nur vorgetragen, dass sie knapp kalkuliert haben und jeweils gerade so die (reduzierte) Miete aufgebracht haben, aber keine Rücklagen bilden konnten. Dieser Vortrag reicht insoweit nicht aus. Vielmehr ergibt sich daraus, dass die Bekl. eher aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage gewesen sind, Rücklagen zu bilden. Die Nichtbildung von Rücklagen stellt keine Vermögensdisposition dar, die zwingend erkennen lässt, dass sich die Bekl. darauf eingerichtet haben, dass die Kl. den Anspruch nicht mehr geltend machen wird (vgl. Senatsurteil vom 19.12.2005 - 8 U 163/05 - OLG Report 2006, 286). Soweit die Bekl. erstinstanzlich im Schriftsatz vom 17.1.2011 behauptet haben, dass sie ihr Geschäft viel eher hätten schließen können und sie es zu dieser Forderung gar nicht erst hätten kommen lassen, bleibt ihr Vortrag ohne Substanz. Sie behaupten zudem selbst nicht, dass sie eine Kündigung des Mietverhältnisses, welche aufgrund der vereinbarten festen Mietzeit ohnehin erst zum 30. Juni 2007 möglich gewesen wäre, erklärt hätten. In der Berufungsinstanz haben sie dieses Argument auch nicht mehr aufgegriffen.

Zeitablauf alleine reicht nicht aus, um Verwirkung annehmen zu können. Erforderlich ist auch Vortrag dafür, dass wegen der Nichtgeltendmachung Vermögensdispositionen getroffen worden sind.

Im Geschäftsraummietvertrag war eine Umsatzmiete vereinbart worden, die vereinbarungsgemäß bis zum 31. Dezember 2004 auf netto 1.500 € herabgesetzt worden war und ab dem 1. Januar 2005 monatlich 2.668,94 € betragen sollte. Mit einem Schreiben vom 20. September 2004 baten die beklagten Mieter die Vermieterin um eine zusätzliche Mietreduzierung um 10 % ab dem 1. Oktober 2004 oder von der vertraglich vereinbarten Mieterhöhung ab 1. Januar 2005 abzusehen. Nachdem keine Reaktion der Klägerin hierauf erfolgte, zahlten die Beklagten ab Januar 2005 die herabgesetzte Umsatzmiete von 1.500 €. Diese Miete legte die Klägerin in den folgenden Jahren ihren Abrechnungen zugrunde. Die Klägerin verlangt nunmehr aber unter Zugrundelegung einer monatlichen Miete von 2.668,94 € rückständige Miete ab 2006.

Landgericht Berlin und Kammergericht hielten die Klage für begründet. Die Vereinbarung einer Mietreduzierung hätten die Beklagten nicht beweisen können. Insbesondere sei das etwa im Schreiben vom 20. September 2004 enthaltene Angebot auf Mietreduzierung durch die Klägerin nicht stillschweigend angenommen worden, und zwar schon deshalb nicht, weil hierin zwei Alternativen genannt seien, so dass offen bleibe, welchen Inhalt eine etwaige Einigung haben sollte. Verwirkung komme auch nicht in Betracht, obwohl das Zeitmoment erfüllt sei. Für die Annahme des Umstandsmomentes fehle es nämlich an Vortrag dazu, dass die Beklagten sich im Hinblick auf die Nichtgeltendmachung der Forderung auch darauf eingerichtet hätten, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.

Der leider schon verstorbene Richter am 8. Senat des KG, Blunck, hatte stets die Auffassung vertreten, dass das Institut der Verwirkung eine reine Erfindung der Rechtslehre sei und im wirklichen Leben nie vorkomme. Die Entscheidung bestätigt seine Einschätzung, wenn der Senat darauf hinweist, dass Zeitablauf und Vertrauen alleine nicht ausreichen, sondern eben auch das Einrichten auf die Nichtgeltendmachung durch Vermögensdispositionen wie z. B. das Auflösen von Rückstellungen erforderlich ist, um Verwirkung annehmen zu können. Regeln dafür, wie und vor allem wann dieses „Einrichten" beschaffen sein und ausgeübt werden muss, gibt es allerdings nicht. Handelt es sich z. B. um eine gegen einen Kaufmann gerichtete Forderung, die etwa im Jahr 2009 entstanden ist, müssten im Jahr 2010 insoweit Rückstellungen nach § 249 HGB gebildet werden.

(„§ 249 Rückstellungen

[1] Rückstellungen sind für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden. Ferner sind Rückstellungen zu bilden für

1. im Geschäftsjahr unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung, die im folgenden Geschäftsjahr innerhalb von drei Monaten, oder für Abraumbeseitigung, die im folgenden Geschäftsjahr nachgeholt werden,

2. Gewährleistungen, die ohne rechtliche Verpflichtung erbracht werden.

[2] Für andere als die in Absatz 1 bezeichneten Zwecke dürfen Rückstellungen nicht gebildet werden. Rückstellungen dürfen nur aufgelöst werden, soweit der Grund hierfür entfallen ist.")

Die Auflösung dieser Rückstellungen dürfte erst dann erfolgen, wenn der Grund hierfür „entfallen" ist: Wann sollte der Zeitpunkt sein, um schon vor Ablauf einer nur dreijährigen Verjährungsfrist (Ende 2012) davon ausgehen zu können, dass keine Inanspruchnahme mehr erfolgt? Richtet sich die Forderung gegen einen „Privatmann", wie z. B. eine Nachforderung des Vermieters aus einer Betriebskostenabrechnung in Höhe von etwa 300 €,

müsste dieser Betrag zunächst irgendwie als Reserve vorgehalten werden (wie? In bar im Schrank? Auf einem Extrakonto?). Nach einer gewissen Zeit (nach einem und vor Ablauf von drei Jahren?) muss dann etwas mit dem Geld geschehen: Dieses muss für eine Anschaffung oder dergleichen verwendet werden, die ohne die Rücklage jedenfalls nicht zu diesem Zeitpunkt vorgenommen worden wäre. Das alles lässt sich nur in der Theorie, nicht jedoch in der Praxis darstellen.