sofortige weitere Beschwerde

sofortige weitere Beschwerde; Zulässigkeit; Beschwer; Zwangsvollstreckung; vertretbare Handlung; Zwangsmittel; Wohnungseigentümer

1. Hat das Landgericht die Entscheidung des Amtsgerichts, daß die Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO durchzuführen ist, dahingehend abgeändert, daß ein Zwangsgeld nach § 888 ZPO festzusetzen ist, so ist die sofortige weitere Beschwerde nur insoweit zulässig, als die Abänderung reicht.

2. Ist gegen einen Wohnungseigentümer, der seinen Garten vermietet oder unentgeltlich zum Gebrauch überlassen hat, eine an sich vertretbare Handlung auf der Gartenfläche zu vollstrecken, mit deren Ausführung der Nutzer des Gartens nicht einverstanden ist, so ist die Zwangsvollstreckung nicht nach § 887 ZPO, sondern nur nach § 888 ZPO möglich.

II. Das Rechtsmittel des Vollstreckungsgläubigers ist zulässig, aber unbegründet, das des Vollstreckungsschuldners ist zum Teil unzulässig, im übrigen unbegründet.

1. Die Zwangsvollstreckung aus dem rechtskräftigen Titel eines Wohnungseigentumsgerichts findet gemäß § 45 Abs. 3 WEG nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung statt. Zur Entscheidung über die sofortige weitere Beschwerde einer Partei ist in diesem Fall das Bayerische Oberste Landesgericht berufen, weil Ausgangsgericht gemäß §§ 887, 888 ZPO das Wohnungseigentumsgericht als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist (BayObLGZ 1983, 14/17; BayObLG WE 1997, 432/433 [= WM 1997, 402 L] ständige Rechtsprechung).

2. Die sofortige weitere Beschwerde ist im Zwangsvollstreckungsverfahren gemäß §§ 887, 888 ZPO zwar grundsätzlich statthaft (§ 568 Abs. 2 Satz 1, § 793 Abs. 2 ZPO); zulässig ist sie aber gemäß § 568 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur, soweit in der Entscheidung des Beschwerdegerichts ein neuer selbständiger Beschwerdegrund enthalten ist. Ob der Beschwerdegrund neu ist, ist nach dem gesamten Inhalt (Formel und Gründe) der Entscheidungen des Amtsgerichts und des Landgerichts festzustellen. Soweit sie gleichen Inhalt haben, ist die weitere Beschwerde unzulässig. Es genügt, daß der neue selbständige Beschwerdegrund für einen Teil der Beschwerdeentscheidung zutrifft; dann ist die weitere Beschwerde aber nur für diesen Teil zulässig (Thomas/Putzo ZPO 22. Aufl. § 568 Rn. 12).

a) An einem neuen selbständigen Beschwerdegrund fehlt es, soweit sich der Vollstreckungsschuldner gegen die Entscheidung des Landgerichts wendet, durch die es seine sofortige Beschwerde gegen den Beschluß des Amtsgerichts, die Zwangsvollstreckung nicht einstweilen einzustellen, zurückgewiesen hat (vgl. Thomas/Putzo a. a. O. § 567 Rn. 10 und 12). Die Entscheidungen der Vorinstanzen stimmen insoweit im Ergebnis und im Inhalt überein. Eine sofortige weitere Beschwerde wäre im übrigen auch dann unzulässig, wenn man auf das Vorbringen des Vollstreckungsschuldners abstellen würde, der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung sei allein auf § 44 Abs. 3 WEG gestützt gewesen. Das Landgericht hat es nämlich auch abgelehnt, nach § 44 Abs. 3 WEG eine einstweilige Anordnung zu treffen. Die Ablehnung einer nach dieser Vorschrift beantragten einstweiligen Anordnung ist aber unanfechtbar (BayObLGZ 1993, 73 f. [= WM 1993, 309]).

b) Soweit das Landgericht auf die Erstbeschwerde den Antrag auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme und auf Zahlung eines Kostenvorschusses nach § 887 ZPO abgewiesen und gemäß § 888 ZPO ein Zwangsgeld festgesetzt hat, steht den Parteien die weitere Beschwerde nur insoweit zu, als der Beschluß abgeändert wurde. Im übrigen, d. h. soweit die Vorinstanzen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung übereinstimmend festgestellt haben, fehlt es an einem neuen selbständigen Beschwerdegrund. Soweit das Rechtsmittel zulässig ist, führt dies zur Überprüfung des angefochtenen Beschlusses auch in tatsächlicher Hinsicht (BayObLG Rpfleger 1979, 67).

3. Das Rechtsmittel des Vollstreckungsgläubigers ist unbegründet. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, daß die Zwangsvollstreckung im vorliegenden Fall nach § 888 Abs. 1 ZPO durchzuführen ist. Dabei ist es unerheblich, ob der Vollstreckungsschuldner den Garten vermietet oder nur dem Mieter des Hauses zum Gebrauch unentgeltlich überlassen hat. In beiden Fällen hat er den unmittelbaren Besitz an dem Garten verloren. Damit scheidet die Vollstreckung nach § 887 ZPO aus, wenn wie hier der Nutzer mit der durchzuführenden Maßnahme nicht einverstanden ist (vgl. im einzelnen BayObLGZ 1988, 440/441 f. [= WM 1989, 212]).

4. Das Rechtsmittel des Vollstreckungsschuldners ist, soweit es zulässig ist, unbegründet.

Es ist nicht zu prüfen, ob die Zwangsvollstreckung als solche zulässig ist, da insoweit keine neue selbständige Beschwer gegeben ist. Ohne Bedeutung ist dabei, daß die neue selbständige Beschwer nur für einen Teil des Streitgegenstands verneint wird (vgl. Zöller/Schneider ZPO 21. Aufl. § 568 Rn. 15). Im übrigen haben die Vollstreckungsorgane erst dann, wenn die Vollstreckung aus einem Titel für unzulässig erklärt worden ist, dies zu beachten (vgl. Thomas/Putzo a. a. O. vor § 704 Rn. 50). Dies ist hier hinsichtlich des Titels vom 17. 7. 1998 aber eindeutig nicht der Fall.

b) Die Verhängung von Zwangsmitteln gegen einen Wohnungseigentümer nach § 888 ZPO ist nur dann unzulässig, wenn der Wohnungseigentümer erfolglos alle zumutbaren Maßnahmen einschließlich eines gerichtlichen Vorgehens unternommen hat, um den unmittelbaren Besitzer eines Raumes oder einer Fläche zur Duldung der Handlung zu veranlassen (BayObLGZ 1988, 440/ 443 f. [= WM 1989, 212]). Hier hat der Vollstreckungsschuldner nicht dargelegt, daß er alle ihm möglichen Anstrengungen unternommen hat, die Zustimmung des Nutzers des Gartens zu erlangen. Weder erscheint es aussichtslos, die Zustimmung mit Gerichtshilfe zu erzwingen, noch ist hinreichend dargetan, daß der Vollstreckungsschuldner seine tatsächlichen Möglichkeiten, auf den Nutzer des Gartens einzuwirken, z. B. durch ein finanzielles Entgegenkommen, voll erschöpft hat.