Sofortige Vollziehung der Untersa- gungsverfügung

Sofortige Vollziehung der Untersa- gungsverfügung; Tariftreueerklärung; Rechtsbeschwerde, Zuständigkeit für Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der -

Ordnet die Kartellbehörde die sofortige Vollziehung einer Unter sagungsverfügung nach Zurück weisung der gegen diese Verfü gung gerichteten Beschwerde an, ist für die Entscheidung über den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbeschwerde der Bundesge richtshof zuständig.

I. Das Land Berlin forderte im Rah men der Vergabe von Straßenbauaufträ gen eine sogenannte Tariftreueerklä rung, mit der sich die Bieter für den Fall der Auftragsvergabe verpflichten, ihre zur Erledigung des Auftrags eingesetz ten Mitarbeiter nicht unter den jeweils geltenden Berliner Lohntarifen zu entloh nen. Diese Maßnahme richtete sich in erster Linie gegen tarifvertraglich nicht gebundene Bieter mit Sitz in Berlin oder in den neuen Bundesländern, für die auf grund der Allgemeinverbindlichkeitser klärung des Tarifvertrags für das Bau hauptgewerbe ein Mindestlohn von 16 DM (West) oder 15,14 DM (Ost) gilt; dieser Mindestlohn ist nach dem Arbeit nehmerentsendegesetz auch für auslän dische Arbeitgeber maßgeblich. Die Ber liner Tariflöhne liegen jedoch deutlich hö her, der Ecklohn für einen Facharbeiter etwa bei 25,26 DM. Zwar müssen aus wärtige Arbeitgeber, die ihrerseits tarif vertragsgebunden sind, ohnehin den für den Ort der Baustelle geltenden Tariflohn bezahlen. Die vom Land geforderte Ta riftreueerklärung betraf aber die Arbeit geber, die tarifvertraglich nicht gebunden sind und die daher an sich nur den für all gemeinverbindlich erklärten Lohn zu zahlen verpflichtet waren. Für den Fall eines Verstoßes gegen die Tariftreueer klärung war in den Vertragsbedingungen vorgesehen, daß das betreffende Unter nehmen für die Dauer von zwei Jahren von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen ist. Das Bundeskartellamt hat dem Land Berlin dieses Verhalten, in dem es einen Verstoß gegen § 26 Abs. 2 und § 15 GWB gesehen hat, untersagt (BKartA WuW/E Verg 7). Das Kammergericht hat die Beschwerde des Landes zurück gewiesen (KG WuW/E Verg 111). Beim Senat ist die (zugelassene) Rechtsbe schwerde anhängig. Sie ist noch nicht begründet worden.

Nachdem das Kammergericht über die Beschwerde entschieden hatte, hat das Bundeskartellamt nach § 63 a Abs. 1 GWB die sofortige Vollziehung der Un tersagungsverfügung angeordnet. Hier gegen richtet sich der vorliegende Antrag des Landes Berlin, mit dem die Wieder herstellung der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbeschwerde (§ 63 a Abs. 3 GWB) begehrt wird. Das Bundeskartell amt tritt dem Antrag entgegen.

II. Für die Entscheidung über den Antrag auf Wiederherstellung der aufschieben den Wirkung der Rechtsbeschwerde ist der Bundesgerichtshof zuständig. Allerdings ist die gesetzliche Regelung der Zuständigkeit in § 63 a Abs. 3 GWB nicht eindeutig. Während nach der ent sprechenden Vorschrift in der Verwal tungsgerichtsordnung (§ 80 Abs. 5), die für die Regelung in § 63 a GWB als Vor bild gedient hat (vgl. Quack in Frankfurter Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 63 a Rdn. 7 f.), das Gericht der Hauptsache über den Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung entscheidet, weist § 63 a Abs. 3 GWB dem Beschwerdegericht diese Entscheidung zu. Hieraus ist teil weise geschlossen worden, daß abwei chend von der Regelung in der Verwal tungsgerichtsordnung in Kartellverwal tungssachen stets das Beschwerdege richt (§ 62 Abs. 4 GWB) über den An trag auf Anordnung oder Wiederherstel lung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden habe (vgl. Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartellrecht, 8. Aufl., § 63 a GWB Rdn. 17). Dem kann jedoch nicht beigetreten werden. Denn die Zuständigkeitsregelung in § 63 a Abs. 3 GWB erklärt sich daraus, daß diese Bestimmung an sich nur die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Beschwerdeverfahren regelt. Für das Rechtsbeschwerdeverfahren gilt eine entsprechende Regelung. Auch wenn dort lediglich auf § 63 Abs. 1 und 2, nicht aber auf § 63 a GWB verwiesen wird (§ 75 Abs. 5 Satz 1 GWB), wird überwiegend zu Recht angenommen, daß auch im Rechtsbe schwerdeverfahren die aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederherge stellt werden kann (Kollmorgen a. a. O. § 75 Rdn. 7 i.V. mit § 74 Rdn. 5). Da hierbei auch die Erfolgsaussichten der Rechtsbeschwerde zu beurteilen sind (§ 63 a Abs. 3 GWB), trifft diese Ent scheidung sinnvollerweise das Rechts beschwerdegericht (so bereits - die eige ne Zuständigkeit ablehnend - KG WuW/E OLG 2875 und die nachfolgende Entscheidung BGH, Beschl. v. 19.10.1982 - KVR 2/82; ferner Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 63 a Rdn. 15; Quack a. a. O. § 63 a Rdn. 44). III. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbe schwerde (§ 63 Abs. 1, § 63 a Abs. 3 GWB) ist nicht begründet.

1. Ohne Erfolg wendet sich das Land ge gen die Annahme des Bundeskartellam tes, der Sofortvollzug sei aus gewichti gen Gründen des öffentlichen Interesses geboten (§ 63 a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 i.V. mit § 63 a Abs. 1 GWB). Mit den vorgebrachten Einwänden kann nicht der Erwägung begegnet werden, das Beharren des Landes auf der Tariftreueerklärung gefährde durch den dauerhaften Ausschluß der günstigeren Angebote tarifvertraglich nicht gebundener Unternehmen die wettbewerblichen Strukturen im Berliner Straßenbau, führe zu einer nachhaltigen Verzerrung der Marktverhältnisse und begründe die Gefahr nachträglich nicht mehr zu beseitigender Schäden.

Das Land kann sich insbesondere nicht mit Erfolg darauf berufen, das Bundes kartellamt sei gegen andere Bundeslän der nicht in gleicher Weise vorgegangen. Das Bundeskartellamt hat sein Vorgehen damit begründet, das Land Berlin habe die untersagte Vergabepraxis als eines der ersten Bundesländer aufgenommen und die Einhaltung der abgegebenen Treueerklärungen nachhaltig durchge setzt; ferner sei die Zahl der Unterneh men besonders groß, denen auf diese Weise der Zugang zu dem geschützten Straßenbaumarkt verschlossen bleibe. Diese Erwägung ist im Hinblick auf die besondere geographische Lage des voll ständig von Brandenburg umgebenen Landes Berlins und mit Blick auf das be stehende Preisgefälle ohne weiteres nachvollziehbar.

Auch der Umstand, daß dem Bundes kartellamt die beanstandete Vergabe praxis bereits seit 1995 bekannt ist, steht der Annahme eines öffentlichen Interes ses nicht entgegen. Das Bundeskartell amt hat hinreichend dargelegt, weshalb es das Verhalten des Landes Berlin vor einer Einigung über den Mindestlohn im Jahre 1997 nicht untersagt hat. Daß der Sofortvollzug nicht mit Erlaß der Unter sagungsverfügung, sondern erst nach Zurückweisung der Beschwerde durch das Kammergericht angeordnet worden ist, deutet ebenfalls nicht auf ein Fehlen des öffentlichen Interesses hin. Unge achtet der Erfolgsaussichten der beim Senat anhängigen Rechtsbeschwerde ist es nicht zu beanstanden, daß sich das Bundeskartellamt aufgrund der Ent scheidung des Kammergerichts in seiner Auffassung bestärkt sieht und nunmehr von einer höheren Wahrscheinlichkeit ausgeht, daß seine Untersagungsverfü gung Bestand haben werde. Eine solche Einschätzung kann ohne weiteres in die Interessenabwägung einfließen und ge gebenenfalls den Ausschlag für die An ordnung des Sofortvollzugs geben.

2. Soweit das Land geltend macht, an der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfü gung bestünden ernsthafte Zweifel (§ 63 a Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB), läßt sich im Rahmen der im Eilverfahren gebote nen summarischen Prüfung aufgrund der bislang erhobenen Einwände eine über wiegende Erfolgsaussicht des Rechtsmittels nicht feststellen.

Dies gilt zum einen für den Einwand, mit dem sich das Land auf die am 1. Januar 1999 in Kraft tretende Bestimmung des § 97 Abs. 4 GWB n.F. stützt und meint, nach dieser Bestimmung in Verbindung mit der Übergangsregelung in Art. 3 Nr. 5 Vergaberechtsänderungsgesetz be stehe eine gesetzliche Grundlage für die von ihm verlangte Tariftreueerklärung. § 97 Abs. 4 GWB n.F. sieht vor, daß Aufträge an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu vergeben sind und daß "andere Anforderungen ... an Auftragnehmer nur gestellt werden (dürfen), wenn dies durch Bundes- oder Landesrecht vorgesehen ist". Art. 3 Nr. 5 VgRÄG erlaubt es zwar, bis zum 30. Juni 2000 auch bestehende Regelungen ohne Geset zesqualität zu berücksichtigen, die weitergehende Anforderungen als die in § 97 Abs. 4 GWB genannten stellen. Wie das Bundeskartellamt mit Recht angenommen hat, müßte dabei jedoch eine mit geltendem Bundesrecht nicht zu vereinbarende Verwaltungspraxis außer Betracht bleiben, nach der bei öffentlichen Aufträgen für Straßenbaumaßnahmen der Berliner Tariflohn für das Baugewerbe auch für tarifvertraglich ungebundene Arbeitgeber aus anderen Bundesländern allgemeinverbindlich wäre.

Die Ausführungen, mit denen der Antragsteller die vom Kammergericht vorgenommene Marktabgrenzung bekämpft, begründen ebenfalls keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmä ßigkeit der angefochtenen Verfügung. Das Kammergericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß auch Bauunternehmungen, die im Umkreis von Berlin angesiedelt sind, als Anbieter für Straßenbaumaßnahmen in Berlin in Betracht kommen, daß jedoch die entfernter ansässigen Unternehmen wegen der mit längeren Anfahrten verbundenen Kosten als Anbieter ausscheiden. Es hat unter diesen Umständen den räumlich relevanten Markt als ein Gebiet bestimmt, das aus Berlin und dem Umland in einem Radius von ca. 30 km besteht. Inwieweit die Rechtsbeschwerde diese in erster Linie auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung mit Erfolg anzugreifen vermag, läßt sich der Antragsschrift nicht entnehmen.

3. Schließlich ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich, daß der angeordnete Sofortvollzug für das antragstellende Land eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen ge botene Härte zur Folge hätte (§ 63 a Abs. 3 Nr. 3 GWB).

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