Sicherheitsverlangen als Druckmittel zur Aufnahme von Verhandlungen

Es stellt keine unzulässige Rechtsausübung und auch keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot dar, wenn dem Sicherungsverlangen des Unternehmers nach § 648a Abs. 1 BGB auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zugrunde liegen.

1 Die Parteien streiten nach wechselseitigen Kündigungen über die Abrechnung von vier zwischen der Kl. und je einer der vier Bekl. unter Einbeziehung der VOB/B geschlossenen Bauverträgen. Mit der Klage macht die Kl. Restwerklohn für ausgeführte Arbeiten und 5 % der auf die nicht mehr ausgeführten Arbeiten entfallenden Vergütung, außerdem Materialkosten für angeliefertes, aber nicht verbautes Material in Höhe von insgesamt 2.902.635,26 € nebst Zinsen geltend. Mit der Widerklage machen die Bekl. jeweils einen Anspruch bezüglich Mehrkosten für die Fertigstellung in Höhe von insgesamt 12.501.870,90 € nebst Zinsen geltend und begehren die Feststellung, dass die Kl. verpflichtet ist, weitergehende Mehrkosten für die Fertigstellung zu erstatten.

2 Die Bekl. erteilten der Kl. jeweils mit Schreiben vom 19. Mai 2011 den Auftrag zum Bau eines Mehrfamilienhauses, einer Tiefgarage und von Außenanlagen zum Pauschalfestpreis von jeweils 7.575.000 €.

3 Nach Aufnahme der Bauarbeiten im April 2011 entstanden Probleme, die von beiden Seiten unterschiedlich geschildert werden. Es ging um die Klärung vermeintlich zusätzlicher Arbeiten, die Gestellung von Plänen nach Zeit und Inhalt, Anforderungen an Fenster und die Behandlung von Sonderwünschen der Erwerber der Eigentumswohnungen.

4 Mit Schreiben vom 28. September 2011 verlangte die Kl. unter Hinweis auf ihr Vorleistungsrisiko von den Bekl., differenzierend nach den einzelnen Vertragsverhältnissen, Sicherheit gemäß § 648a Abs. 1 BGB in unterschiedlicher Höhe, insgesamt in Höhe von 30.231.739,67 €, unter Fristsetzung bis 7. Oktober 2011. Die Bekl. baten jeweils mit Schreiben vom 6. Oktober 2011 um eine Fristverlängerung bis zum 28. Oktober 2011 und kündigten an, ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachzukommen.

5 Wegen der unterbliebenen Übergabe der geforderten Sicherheit kündigte die Kl. die mit den Bekl. bestehenden Verträge jeweils fristlos gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB mit Schreiben vom 12. Oktober 2011 und erneut mit Schreiben vom 20. Oktober 2011.

6 Die Bekl. forderten die Kl. jeweils mit Schreiben vom 26. Oktober 2011 auf, die eingestellten Arbeiten unverzüglich, spätestens bis zum 2. November 2011 wieder aufzunehmen und vertragsgerecht fortzuführen. Mangels Wiederaufnahme der Arbeiten seitens der Kl. erklärten die Bekl. mit Schreiben vom 7. November 2011 jeweils die Kündigung der Bauverträge aus wichtigem Grund.

7 Das Landgericht hat durch Grund- und Teilurteil die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Widerklage der Bekl. abgewiesen.

8 Gegen dieses Urteil haben die Bekl. jeweils Berufung eingelegt, deren Zurückweisung die Kl. beantragt hat.

9 Außerdem hat die Kl. in der Berufungsinstanz im Wege der Zwischenfeststellungsklage beantragt festzustellen, dass die Bauverträge durch die Kündigungen der Kl. vom 12. Oktober 2011, hilfsweise durch die Kündigungen vom 20. Oktober 2011 beendet worden sind. Die Bekl. haben in der Berufungsinstanz im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage jeweils beantragt festzustellen, dass die Verträge durch die Kündigungen der Bekl. vom 7. November 2011 beendet worden sind.

10 Das Berufungsgericht hat die Zwischenfeststellungsklage der Kl. abgewiesen und der Zwischenfeststellungswiderklage der Bekl. stattgegeben. Außerdem hat das Berufungsgericht auf die Berufungen der Bekl. das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen.

11 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl. ihre vorinstanzlichen Anträge weiter.

12 Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. 13 Das Berufungsgericht hat, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

14 Die Kl. könne ihr Vergütungsverlangen entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht auf § 648a Abs. 5 Satz 2 und 3 BGB stützen, da ihre Kündigungen unwirksam seien.

15 Sie könne sich nach Treu und Glauben wegen unzulässiger Rechtsausübung nicht auf ihr Sicherungsverlangen berufen, weil dieses unter Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot erklärt worden sei. Sie habe ihre aus dem Sicherungsverlangen entstandene Rechtsposition unredlich erworben.

16 Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, dass es der Kl. bei ihrem Sicherungsverlangen jedenfalls nicht vorrangig darum gegangen sei, eine Sicherheit zu erlangen. Vielmehr habe sie die Bekl. zu Verhandlungen über die Abwicklung des Bauvorhabens motivieren wollen. Wenn aber die verlangten Sicherheiten das Druckmittel für Verhandlungen sein sollten, müsse das Verlangen denknotwendig im Zuge der Verhandlungen zur Disposition gestellt werden.

17 Die Strategie der Kl. sei entweder dahin gegangen, die Verhandlungen während der laufenden Frist zu betreiben - die Bekl. hätten die Fristsetzung dann indes nicht mehr als ernstlich betrachten müssen - oder sie sei dahin gegangen, solche Gespräche erst nach Stellung der Bürgschaften oder - mit besserer Ausgangsposition für die Verhandlungen - nach fruchtlosem Fristablauf und Kündigung des Werkvertrags im Zuge von Verhandlungen über einen neuen Vertrag bzw. die Wiederinkraftsetzung des alten Vertrags zu teilweise geänderten Konditionen zu führen.

18 Das Vorgehen der Kl. sei, wie auch immer deren Strategie ausgesehen habe, pflichtwidrig gewesen. Die Kl. sei als Partei eines VOB/B-Bauvertrages zur Kooperation und daher dazu verpflichtet gewesen, Meinungsverschiedenheiten im Verhandlungswege beizulegen und eine einvernehmliche Lösung anzustreben. Die Kl., die eine höhere Nachgiebigkeit der Bekl. über die Lästigkeit einer Bürgschaftsstellung zu erreichen gesucht habe, hätte deshalb das Sicherungsverlangen zunächst für den Fall der Nichteinigung androhen müssen und es erst nach Scheitern der unter dieser Drohung geführten Verhandlungen stellen dürfen.

19 Danach kämen Werklohnansprüche der Kl. nur hinsichtlich erbrachter Werkleistungen in Betracht und hätten die Bekl. gegen die Kl. dem Grunde nach Ansprüche gemäß § 5 Abs. 4, § 8 Abs. 3 Nr. 1 und 2 VOB/B. In der zweimaligen unberechtigten Kündigung und dem Beharren auf dem Neuabschluss von Verträgen liege eine gemäß § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB verzugsbegründende endgültige Erfüllungsverweigerung.

20 Die Zwischenfeststellungsklage der Kl. und die Zwischenfeststellungswiderklage der Bekl. seien zulässig. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergebe, sei die Kündigung der Kl. unwirksam und die der Bekl. wirksam, so dass die Zwischenfeststellungsklage der Kl. abzuweisen und der Zwischenfeststellungswiderklage der Bekl. stattzugeben sei.

21 Die Sache sei im Übrigen nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Nr. 7 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen, da eine Entscheidung im Wege eines Teil- und Grundurteils nicht zulässig sei.

II. 22 Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

23 1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Zwischenfeststellungsklage der Kl. nicht abgewiesen und der Zwischenfest-stellungswiderklage der Bekl. nicht stattgegeben werden.

24 a) Allerdings ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Zwischenfeststellungsklage und die Zwischenfeststellungswiderklage zulässig sind.

25 Eine Zwischenfeststellungsklage ist zulässig, wenn beide Parteien mit der Klage und der Widerklage selbständige Ansprüche verfolgen, für die das streitige Rechtsverhältnis vorgreiflich ist, mögen sie auch in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus dem Rechtsverhältnis überhaupt ergeben können (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 223/11, BauR 2013, 987 Rn. 19 m.w.N. = NZBau 2013, 300). So liegt der Fall hier. Vorgreiflich für mit der Klage und der Widerklage geltend gemachte Ansprüche der Parteien ist, ob die Bauverträge durch die fristlosen Kündigungen der Kl. gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB oder durch die von den Bekl. aus wichtigem Grund ausgesprochenen Kündigungen beendet worden sind.

26 b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die auf § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB gestützten Kündigungen der Kl. seien wegen unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) in Verbindung mit einem Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot unwirksam, ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

27 aa) Mit dem Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2022) ist die Vorschrift des § 648a BGB grundlegend umgestaltet worden. Nach § 648a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Eine dem Sicherungsverlangen vorgängige Androhung oder Ankündigung sieht § 648a Abs. 1 BGB nicht vor. Der Unternehmer ist gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB berechtigt, den Vertrag außerordentlich zu kündigen, wenn er dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB bestimmt hat. Während der Unternehmer nach der Altfassung von § 648a BGB keinen durchsetzbaren Anspruch auf Sicherheitsleistung hatte, gewährt ihm nunmehr die Neufassung einen solchen einklagbaren Anspruch (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274 Rn. 13 m.w.N.). Nach neuem Recht hat der Unternehmer die Wahl, ob er bei Nichtleistung der Sicherheit auf die Leistung der Sicherheit klagt oder den Vertrag kündigt (vgl. BT-Drucks. 16/511, S. 17).

28 Mit der Neufassung der Vorschrift wollte der Gesetzgeber dem Unternehmer die Möglichkeit eröffnen, möglichst schnell und effektiv vom Besteller eine Sicherheit für die vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung zu erlangen (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274 Rn. 27 m.w.N.). Der Unternehmer kann den Anspruch nach § 648a Abs. 1 BGB nach Vertragsschluss jederzeit geltend machen, unabhängig davon, ob sich die Parteien in einer streitigen Auseinandersetzung befinden. Nach dieser gesetzgeberischen Wertung stellt es keine unzulässige Rechtsausübung und auch keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot dar, wenn dem Sicherungsverlangen des Unternehmers auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zugrunde liegen (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB Teile A und B, 20. Aufl., Anhang 1 Rn. 146).

29 bb) Nach diesen Maßstäben ist die Erwägung des Berufungsgerichts, der Kl. sei es bei ihrem Sicherungsverlangen jedenfalls nicht vorrangig darum gegangen, eine Sicherheit zu erlangen, vielmehr habe sie die Bekl. zu Verhandlungen über die Abwicklung des Bauvorhabens motivieren wollen, als Grundlage für die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung nicht tragfähig. Gleiches gilt für die weitere Erwägung, die Kl. hätte das Sicherungsverlangen für den Fall der Nichteinigung androhen müssen und das Sicherungsverlangen erst nach Scheitern der unter Einbeziehung dieser Drohung geführten Verhandlungen stellen dürfen.

30 cc) Es braucht im Streitfall nicht entschieden werden, ob der Anwendungsbereich des § 648a BGB in Fällen des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs zu begrenzen ist (vgl. Messerschmidt/Voit/Cramer, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 648a BGB Rn. 38). Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Annahme eines offensichtlichen Rechtsmissbrauchs nicht.

31 c) Nach den vorstehenden Ausführungen kommt es auf die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen gegen die von den Feststellungen des Landgerichts abweichenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht an.

32 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben; das Urteil des Berufungsgerichts ist deshalb insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann mangels hinreichender Feststellungen des Berufungsgerichts zur Angemessenheit der Frist zur Leistung der Sicherheit weder selbst über die Begründetheit der Zwischenfeststellungsklage und der Zwischenfeststellungswiderklage noch über die Berufungen der Bekl. entscheiden. Welche Frist angemessen ist, lässt sich nicht allgemein, sondern nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2005 - VII ZR 346/03, BauR 2005, 1009 f., juris Rn. 13 = NZBau 2005, 393; Urteil vom 20. Dezember 2010 - VII ZR 22/09, BauR 2011, 514 Rn. 22 = NZBau 2011, 93). Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht.