Schwenken eines Baukrans über dem Luftraum eines Nachbargrundstücks, Hammerschlags- und Leiterrecht, Nutzung, Unterlassungsanspruch, verbotene Eigenmacht, Duldungspflicht

1. Das Schwenken eines Baukrans über den Luftraum eines Nachbargrundstücks fällt unter das Hammerschlags- und Leiterrecht gem. Art. 46b Abs. 1 BayAGBGB. Demzufolge ist hierbei auch das sich aus Art. 46b Abs. 3 BayAGBGB ergebende Verfahren einhalten.

2. Auch in Bayern ist die Anzeige gem. Art. 46b Abs. 3 BayAGBGB Voraussetzung für die Ausübung des Rechts, nicht aber Bedingung des Duldungsanspruchs. Erklärt sich der Verpflichtete nicht, darf der Berechtigte das Nachbargrundstück ohne Weiteres für die Durchführung der Arbeiten betreten und nutzen. Verweigert der Verpflichtete dies, darf der Berechtigte das Recht - außer in dem Fall des Notstands (§ 904 BGB) - nicht im Wege der Selbsthilfe durchsetzen. Vielmehr muss er Duldungsklage erheben und darf das Nachbargrundstück erst aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung in Anspruch nehmen.

Die Verfügungskl. verlangt von den Verfügungsbekl., dem Eigentümer des Nachbargrundstücks, der dort mit Hilfe der Verfügungsbekl. zu 2) ein Mehrfamilienhaus mit Tiefgarage errichtet, im Wege der einstweiligen Verfügung, es zu unterlassen, den Kranarm eines Baukrans über ihr Grundstück zu schwenken oder schwenken zu lassen. Der Verfügungsbekl. zu 1) zeigte mit Schreiben vom 4.8.2020 der Verfügungskl. beabsichtigte Bauarbeiten auf seinem Grundstück an, die auch das Aufstellen eines Krans und ein Überschwenken des Baukrans über das Grundstück der Verfügungskl. vorsahen. Hierauf wurde seitens der Verfügungskl. mit Schreiben vom 11.8.2020 erklärt, dass, solange keine näheren Angaben vorlägen, in keiner Weise einem Überschwenken des Krans zugestimmt werde. Sie teilte auch der Verfügungsbekl. zu 2) mit Schreiben vom 19.8.2020 mit, dass eine Bauabwicklung mit Nutzung eines Krans, der über das Grundstück schwinge, keinesfalls akzeptiert und dagegen gerichtlich vorgegangen werden würde. Gleichwohl wurde auf dem Grundstück des Verfügungsbekl. zu 1) etwa mittig ein Kran mit einem Schwenkbereich von ca. 40 m aufgestellt. Der Ausleger des Krans kann über das Anwesen der Verfügungskl. schwenken. Beim Schwenken über das Grundstück der Verfügungskl. hat der Ausleger eine Höhe zum Dachfirst von rund 17 m. Die Verfügungsbekl. haben angekündigt, den Kran in der Weise zu handhaben, dass der Ausleger nur lastenfrei über das Grundstück der Verfügungskl. schwenkt. Das LG hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit der Begründung abgewiesen, die Verfügungskl. müsse ein Überschwenken ihres Grundstückes ohne Last gem. § 905 Satz 2 BGB dulden.

Die zulässige Berufung der Verfügungskl. ist begründet.

1. Das LG hat übersehen, dass die Verfügungsbekl. das in Art. 46b Abs. 3 BayAGBGB (Hammerschlags- und Leiterrecht) vorgesehene Verfahren für eine Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks der Verfügungskl. nicht vollständig eingehalten haben. Daher ist ihnen diese Inanspruchnahme derzeit schon wegen verbotener Eigenmacht gem. §§ 858, 862 BGB im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, ohne dass es darauf ankäme, ob die Verfügungskl. materiell-rechtlich eine entsprechende Duldungspflicht treffen könnte (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. A. 2019, § 861 Rz. 11 m.w.N.). Im Einzelnen:

a) Das von den Verfügungsbekl. praktizierte Überschwenken des Grundstücks der Verfügungskl. fällt - sowohl mit Last als auch ohne - unter Art. 46b Abs. 1 BayAGBGB.

(1) Nach dieser im Jahr 2012 auch in Bayern eingeführten Vorschrift muss der Eigentümer eines Grundstücks unter dort näher definierten Voraussetzungen (dazu s. u.) dulden, dass das Grundstück von dem Eigentümer des Nachbargrundstücks und von diesem beauftragten Personen zwecks Errichtung, Veränderung, Instandhaltung oder Beseitigung einer baulichen Anlage betreten wird, und dass auf dem Grundstück Gerüste und Geräte aufgestellt werden oder auf dieses übergreifen sowie die zu den Arbeiten erforderlichen Baustoffe über das Grundstück gebracht oder dort niedergelegt werden.

(2) Das Überschwenken eines Baukrans stellt ein „Übergreifen von Geräten“ auf das Nachbargrundstück im Sinne dieser Vorschrift dar.

Art. 46b Abs. 1 BayAGBGB regelt in Anlehnung an parallele Vorschriften in anderen Ländern die Voraussetzungen, unter denen der Grundstückseigentümer oder ein obligatorisch oder dinglich Nutzungsberechtigter und die von ihm beauftragten Personen wie Architekt, Handwerker etc. das Nachbargrundstück zur Durchführung von Bauarbeiten an einer baulichen Anlage auf seinem Grundstück betreten und für die Arbeiten auch vorübergehend nutzen dürfen (LT-Drs. 16/9583 S. 5).

Eine derartige vorübergehende Nutzung des Nachbargrundstücks stellt auch dessen Überschwenken mit einem Kranausleger dar, wie nicht zuletzt § 905 Satz 1 BGB zeigt, wonach sich das Recht des Eigentümers eines Grundstücks auch auf den Raum über der Oberfläche erstreckt. Es entspricht daher allgemeiner Meinung, der sich der Senat anschließt, dass die sog. „Überschwenkfälle“ grundsätzlich unter Art. 46b Abs. 1 BayAGBGB fallen (LG München I, Urteil vom 13.7.2018 - 11 O 2717/17, NJOZ 2019, 1221; Kichhof, ZfIR 2012, 777 [778]; Grziwotz/Saller, Bayerisches Nachbarrecht, 3. A. 2015, 4. Teil B. Rz. 13, beck-online; für Baden-Württemberg ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 11.12.1991 - 6 U 121/91, NJW-RR 1993, 91; für Hessen OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 11.1.2011 - 4 W 43/10, NJOZ 2011, 1015, beck-online).

b) Demzufolge mussten die Verfügungsbekl. auch das sich aus Art. 46b Abs. 3 BayAGBGB ergebende Verfahren einhalten. Das haben sie zumindest nicht vollständig getan:

(1) Gem. Art. 46b Abs. 3 BayAGBGB ist die Absicht, das Recht nach Abs. 1 auszuüben, sowie Art und Dauer der Arbeiten mindestens einen Monat vor deren Beginn dem Eigentümer und Nutzungsberechtigten des betroffenen Grundstücks von dem die Arbeiten veranlassenden Eigentümer oder Nutzungsberechtigten anzuzeigen.

(2) Diese Anzeige haben die Verfügungsbekl. hier vorliegend zwar noch erstattet. Gleichwohl waren sie nach der Ablehnung ihres Ansinnens durch die Verfügungskl. aber nicht berechtigt, eigenmächtig zur Selbsthilfe zu schreiten:

Wie der BGH zu der inhaltsgleichen Regelung des § 16 NachbG NRW entschieden hat, ist diese Anzeige Voraussetzung für die Ausübung des Rechts, nicht aber Bedingung des Duldungsanspruchs. Erklärt sich der Verpflichtete nicht, darf der Berechtigte das Nachbargrundstück ohne Weiteres für die Durchführung der Arbeiten betreten und nutzen. Verweigert der Verpflichtete dies, darf der Berechtigte das Recht - außer in dem Fall des Notstands (§ 904 BGB) - nicht im Wege der Selbsthilfe durchsetzen. Vielmehr muss er Duldungsklage erheben und darf das Nachbargrundstück erst aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 14.12.2012 - V ZR 49/12, NZM 2013, 243; Palandt/Herrler, BGB, 78. A. 2019, § 858 Rz. 6; für NRW ebenso schon OLG Düsseldorf, OLGR 2001, 178, 179 und OLG Hamm, BauR 2002, 669, 670; BeckRS 2011, 29520). Das entspricht auch der, soweit ersichtlich, einhelligen Rspr. der anderen deutschen Obergerichte, in deren Ländern vergleichbare Regelungen bestehen (für Niedersachsen: OLG Braunschweig NdsRpfl 1971, 231, 232; für Berlin: KG, OLGZ 1977, 448 = NJW 1977, 2364 [LS]; für Baden-Württemberg: OLG Karlsruhe, NJW-RR 1993, 91; für Hessen: OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 11.1.2011 - 4 W 43/10, NJOZ 2011, 1015, beck-online).

Da der bayerische Gesetzgeber Art. 46b BayAGBGB in Anlehnung an parallele Vorschriften in anderen Ländern - und somit auch in Kenntnis der Rspr. der dortigen Obergerichte zu diesen Parallelvorschriften - geschaffen hat (LT-Drs. 16/9583 S. 5, s. o.), gilt dasselbe nunmehr auch in Bayern (so im Ergebnis auch Grziwotz/Saller, aaO., Rn. 16, beck-online), sodass die Verfügungsbekl. derzeit verbotene Eigenmacht i.S.v. § 858 BGB begehen, gegen die sich die Verfügungskl. im Wege der einstweiligen Verfügung wehren kann.

c) Auf einen Notstand i.S.v. § 904 BGB berufen sich die Verfügungsbekl. nicht - ein solcher ist auch nicht ersichtlich.

d) Entgegen ihrer Auffassung können sich die Verfügungsbekl. zur Rechtfertigung ihres Tuns auch nicht auf § 905 Satz 2 BGB berufen, wonach der Eigentümer Einwirkungen nicht verbieten kann, die in solcher Höhe oder Tiefe vorgenommen werden, dass er an der Ausschließung kein Interesse hat.

Denn gem. Art. 124 Satz 1 EGBGB bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften, welche das Eigentum an Grundstücken zugunsten der Nachbarn noch anderen als den im Bürgerlichen Gesetzbuch bestimmten Beschränkungen unterwerfen, unberührt. Zu diesen landesgesetzlichen Vorschriften gehören nach allgemeiner Meinung auch die landesrechtlichen Hammerschlags- und Leiterrechte (vgl. Palandt/Herrler, BGB, 78. A. 2019, Art. 124 Rz. 3; MüKoBGB/Säcker, 7. Aufl. 2018, EGBGB Art. 124 Rn. 5).

Der bayerische Gesetzgeber war daher - ebenso wie die anderen Landesgesetzgeber, s. o. - nicht gehindert, für die Inanspruchnahme des Luftraums über fremden Grundstücken schärfe Vorschriften vorzusehen als das BGB. Insbesondere durfte er hierfür Verfahrensvorschriften wie die Anzeigepflicht in Art. 46b Abs. 3 BayAGBGB vorsehen, womit auch die entsprechende Rspr. des BGH und der anderen Obergerichte für die Folgen einer Verweigerung des Verpflichteten Anwendung findet.

2. Daher bedarf derzeit keiner Entscheidung, ob, wie das LG meint, sich eine materiell-rechtliche Duldungspflicht hier unmittelbar aus § 905 Satz 2 BGB ergeben könnte. Allerdings spricht viel dafür, dass auch insoweit Art. 46b Abs. 1 BayAGBGB die vorrangige Regelung darstellt (so LG München I, Urteil vom 13.7.2018 - 11 O 2717/17, NJOZ 2019, 1221; für Baden-Württemberg OLG Karlsruhe, Urteil vom 11.12.1991 - 6 U 121/91, NJW-RR 1993, 91; für Hessen OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 11.1.2011 - 4 W 43/10, NJOZ 2011, 1015, beck-online). Danach dürfte nur auf das Nachbargrundstück übergegriffen werden, wenn und soweit

1. das Vorhaben anders nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten durchgeführt werden kann,

2. die mit der Duldung verbundenen Nachteile oder Belästigungen nicht außer Verhältnis zu dem von dem Berechtigten erstrebten Vorteil stehen und

3. das Vorhaben öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht widerspricht.

Insbesondere 1. dürfte im Rahmen einer Duldungsklage im Streitfall nicht ohne Beteiligung eines Sachverständigen für Baustelleneinrichtung geklärt werden können.

Das Schwenken eines Baukrans über den Luftraum eines Nachbargrundstücks fällt unter das Hammerschlags- und Leiterrecht der Nachbargesetze der Länder, deren vorgegebene Verfahren einzuhalten sind. Danach ist die Absicht, das Hammerschlags- und Leiterrecht auszuüben, Voraussetzung für die Ausübung des Rechts, nicht aber Bedingung des Duldungsanspruchs. Erklärt sich der verpflichtete Nachbar nicht, darf der Berechtigte das Nachbargrundstück ohne Weiteres für die Durchführung der Arbeiten betreten und nutzen. Verweigert der Verpflichtete dies jedoch, darf der Berechtigte das Recht – außer im Fall des Notstands (§ 904 BGB) – nicht im Wege der Selbsthilfe durchsetzen. Vielmehr muss er Duldungsklage erheben und darf das Nachbargrundstück erst aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung in Anspruch nehmen.

Ein Grundstückseigentümer wollte auf seinem Grundstück mit Hilfe einer Baufirma ein Mehrfamilienhaus errichten. Seiner Nachbarin zeigte er die beabsichtigten Bauarbeiten an, die auch das Aufstellen eines Krans und ein Überschwenken des Baukrans über das Grundstück der Nachbarin vorsahen. Die Nachbarin erklärte, ohne nähere Angaben stimme sie in keiner Weise einem Überschwenken des Krans zu. Der Baufirma teilte sie auch mit, dass sie eine Bauabwicklung mit Nutzung eines Krans, der über ihr Grundstück schwinge, keinesfalls akzeptiere und dagegen gerichtlich vorgehen werde. Gleichwohl wurde kurz darauf auf dem Baugrundstück ein Kran mit einem Schwenkbereich von ca. 40 m aufgestellt. Baufirma und Bauherr kündigten an, den Kran in der Weise zu handhaben, dass der Ausleger nur lastenfrei über das Grundstück der Nachbarin schwenke. Die verlangte dennoch im Wege der einstweiligen Verfügung, es zu unterlassen, den Kranarm des Baukrans über ihr Grundstück zu schwenken oder schwenken zu lassen. Das LG hatte den Antrag abgewiesen, das OLG erließ dagegen die begehrte einstweilige Verfügung.

Das LG habe übersehen, dass die Verfügungsbeklagten (Bauherr und Baufirma) das in Art. 46 b Abs. 3 BayAGBGB (Hammerschlags- und Leiterrecht) vorgesehene Verfahren für eine Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks, das auch in anderen Nachbargesetzes der Länder (auch in Berlin) so vorgesehen ist, nicht vollständig eingehalten hätten. Daher ist ihnen diese Inanspruchnahme derzeit schon wegen verbotener Eigenmacht gem. §§ 858, 862 BGB im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, ohne dass es darauf ankäme, ob die Verfügungsklägerin materiell-rechtlich eine entsprechende Duldungspflicht treffen könnte.

In Bayern wie in den meisten Bundesländern (auch in Berlin) ist die Anzeige der beabsichtigten Bauarbeiten Voraussetzung für die Ausübung des Hammerschlags- und Leiterrechts, nicht aber Bedingung des Duldungsanspruchs. Schweigt der duldungsverpflichtete Nachbar, darf der Berechtigte das Nachbargrundstück ohne Weiteres für die Durchführung der Arbeiten betreten und nutzen. Verweigert der Nachbar dies, darf der Berechtigte das Recht – außer im Fall des Notstands (§ 904 BGB) – nicht im Wege der Selbsthilfe durchsetzen. Vielmehr muss er Duldungsklage erheben und darf das Nachbargrundstück erst aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung in Anspruch nehmen.

Gemäß Art. 46b Abs. 3 BayAGBGB ist die Absicht, das Recht nach Abs. 1 auszuüben, sowie Art und Dauer der Arbeiten mindestens einen Monat vor deren Beginn dem Eigentümer und Nutzungsberechtigten des betroffenen Grundstücks von dem die Arbeiten veranlassenden Eigentümer oder Nutzungsberechtigten anzuzeigen (das Berliner Nachbarrechtsgesetz sieht ebenfalls eine Monatsfrist vor, vgl. §§ 17 Abs. 4 in Verbindung mit § 7 Abs. 1). Diese Anzeige hatten die Verfügungsbeklagten hier vorliegend zwar noch erstattet. Gleichwohl waren sie nach der Ablehnung ihres Ansinnens durch die Verfügungsklägerin aber nicht berechtigt, eigenmächtig zur Selbsthilfe zu schreiten.