Schwarzkauf als mißlungenes Scheingeschäft

Schwarzkauf als mißlungenes Scheingeschäft; Unterverbriefung

Ein Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB liegt nicht vor, wenn eine Vertragspartei den notariellen Kaufvertrag selbst abgeschlossen hat und dabei die Abrede ihres Verhandlungsbevollmächtigten zum Abschluß eines Scheingeschäfts (hier: sog. Unterverbriefung) nicht kennt. Über eine Wissenszurechnung analog § 166 BGB läßt sich der fehlende Scheingeschäftswille nicht ersetzen.

Das mißlungene Scheingeschäft ist auch dann nichtig, wenn hierüber eine notarielle Urkunde errichtet wurde.

Mit notariellem Vertrag vom 17. März 1994 erwarben die Kl. eine noch zu vermessende Teilfläche eines Grundstücks von 3.600 qm zum Preis von 43.200 DM. Die Rechte aus diesem Grundstückskaufvertrag traten sie mit notariellem Vertrag vom 4. März 1995 an die Bekl. ab. Als Kaufpreis wurde ein Betrag von 43.200 DM beurkundet. Die Bekl. zahlten hierauf 10.000 DM. Die Kl. verlangen die Rückabwicklung des Vertrages. Dieser sei nichtig, weil mit dem Verhandlungsführer der Bekl. ein Preis von 385.000 DM vereinbart worden sei. Auf sein Anraten sei jedoch nur ein Preis von 43.200 DM beurkundet worden, um die Folgen eines Weiterverkaufs zu einem höheren Preis innerhalb von zwei Jahren zu umgehen. Das LG hat die Klage abgewiesen, das OLG hat der Klage stattgegeben. Die Revision der Bekl. blieb erfolglos.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Vertrag sei nicht sittenwidrig oder als Scheingeschäft nichtig, weil die Bekl. einen echten Geschäftswillen gehabt hätten. Erklärungen ihres Verhandlungsführers zum wirklich gewollten Kaufpreis von 385.000 DM seien den Bekl. nicht zuzurechnen. Ebensowenig liege ein Dissens vor. Es handle sich zwar um den Fall eines gescheiterten Scheingeschäfts (§ 118 BGB), jedoch dürften die Kl. sich hierauf nicht berufen. Schließlich könnten die Kl. den Vertrag nicht wegen Arglist des Verhandlungsführers anfechten, da nicht festzustellen sei, daß die Bekl. von der Scheinbeurkundung des Kaufpreises in Höhe von 43.200 DM gewußt hätten.

Die Kl. hätten den Vertrag jedoch wegen Irrtums wirksam angefochten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß der Verhandlungsbevollmächtigte der Bekl. mit den Kl. vereinbart habe, der wirkliche Preis solle statt des zu beurkundenden Betrages in Wahrheit 385.000 DM betragen. Hiervon hätten die Bekl. aber keine Kenntnis gehabt, so daß die Kl. irrtümlich davon ausgegangen seien, dies entspräche auch dem wirklichen Geschäftswillen der Bekl.

II. Dies hält im Ergebnis den Angriffen der Revision stand. 1. Zu Recht verneint das Berufungsgericht ein Scheingeschäft. Nach den getroffenen Feststellungen wollten die Bekl. den Vertrag so schließen, wie er tatsächlich beurkundet wurde, und mußten so auch die Vertragserklärungen der Kl. verstehen. Damit fehlt es an dem in § 117 BGB vorausgesetzten tatsächlichen Konsens über die Simulation (vgl. MünchKomm BGB/Kramer, 3. Aufl. § 117 Rdn. 8).

Auf die mit den Kl. getroffene Scheingeschäftsabrede des Ehemanns der Bekl. zu 1, dem die Bekl. die Vertragsverhandlungen überlassen haben, kommt es entgegen der von den Revisionsbeklagten vertretenen Auffassung nicht an.

Eine unmittelbare Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB (vgl. hierzu Senatsurt. v. 28. Januar 2000, V ZR 402/98, NJW 2000, 1405; Urt. v. 29. März 2000, VIII ZR 81/99, zur Veröffentlichung bestimmt) scheidet aus, weil die Bekl. sich bei Vertragsschluß nicht von dem Verhandlungsbevollmächtigten haben vertreten lassen. Aber auch wenn man den Bekl. über § 166 Abs. 1 BGB analog das Wissen ihres Verhandlungsgehilfen zurechnet (vgl. BGHZ 55, 307, 311 f.; BGH, Urt. v. 13. Februar 1989, II ZR 179/88, WM 1989, 719, 721; Senatsurt. v. 21. Februar 1992, V ZR 268/90, NJW 1992, 1500; v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451), ändert dies nichts. Es geht im vorliegenden Zusammenhang nicht um eine Wissenszurechnung, sondern um das bei Geschäftsabschluß unter den Beteiligten notwendige Einverständnis, nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorzurufen, dessen Rechtswirkungen aber nicht eintreten lassen zu wollen. Diese Willensübereinstimmung, die hinter der zum Schein abgegebenen Erklärung steht, ist ihrerseits nicht eine selbständige rechtsgeschäftliche Willenserklärung (vgl. RGRK-Krüger/Nieland, BGB, 12. Aufl., § 117 Rdn. 2; Erman/Brox, BGB, 9. Aufl., § 117 Rdn. 4; Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Aufl., § 117 Rdn. 12), die einer Auslegung zugänglich wäre, sondern gehört zum Tatbestand des Scheingeschäfts (vgl. auch RGZ 134, 33, 36). Für den Fall einer vom objektiven Erklärungsinhalt abweichenden Willensübereinstimmung, die der Auslegung vorgeht, hat der Senat bereits entschieden, daß das Verständnis des Verhandlungsbevollmächtigten nur insoweit von Bedeutung sein könne, als die abschließende Vertragspartei diese Vorstellungen selbst kannte (vgl. Senatsurt. v. 21. Februar 1986, V ZR 126/84, WM 1986, 857, 858). Nicht anders ist der vorliegende Fall zu beurteilen. Auch insoweit geht es um eine Willensübereinstimmung, nämlich zum Abschluß eines Scheingeschäfts. Dieser Wille muß bei den abschließenden Vertragsparteien vorhanden sein und nur aus ihm ergibt sich wertungsmäßig die vom Gesetz festgelegte Nichtigkeitsfolge, weil eine Erklärung keine rechtsgeschäftliche Folgen haben kann, die die Handelnden übereinstimmend nicht wollen. Insoweit wird § 117 Abs. 1 BGB auch als Konkretisierung der negativen Kehrseite der Privatautonomie bezeichnet (vgl. MünchKomm/Kramer, BGB, 3. Aufl., § 117 Rdn. 1). Daraus folgt, daß die notwendige Willensübereinstimmung nicht über eine Wissenszurechnung ersetzt werden kann. Bei den Bekl. aber fehlte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein Scheingeschäftswille. Sie wollten den Vertrag mit dem beurkundeten Inhalt abschließen, weil - wovon das Berufungsgericht ausgeht - sie von der mit ihrem Verhandlungsbevollmächtigten getroffenen Abrede keine Kenntnis hatten.

2. Der Fall ist nach den Grundsätzen des mißlungenen Scheingeschäfts zu beurteilen, das von § 118 BGB erfaßt wird, wovon - im Ansatz zu Recht - auch das Berufungsgericht ausgeht (RGZ 168, 204, 205; OLG München NJW-RR 1993, 1168, 1169; MünchKomm-BGB/Kramer, 3. Aufl. § 118 Rdn. 8; Soergel/Hefermehl, BGB, 12. Aufl. § 118 Rdn. 8). Nicht gefolgt werden kann dagegen seiner auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 168, 204, 206) gestützten Auffassung, daß dem Erklärenden die Berufung auf die Nichtigkeit bei einem beurkundeten Vertrag verwehrt sei (OLG München aaO.; Palandt/Heinrichs, BGB, § 118 Rdn. 2; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl. § 118 Rdn. 8; RGRK-Krüger/Nieland, BGB, § 118 Rdn. 2). Der von dem Reichsgericht zur Begründung seiner Ansicht herangezogene Gedanke von Treu und Glauben erfordert eine Einzelfallbetrachtung, die hier das von dem Berufungsgericht für richtig gehaltene Ergebnis nicht rechtfertigt. Denn die nicht ernst gemeinte Erklärung sollte hier anders, als es das Reichsgericht in dem von ihm entschiedenen Fall angenommen hat, nicht zu Täuschungszwecken gegenüber den Bekl. verwendet werden. Weder wollte der Verhandlungsbevollmächtigte der Bekl. die Kl., noch wollten die Kl. die Bekl. durch Täuschung zum Vertragsabschluß bestimmen. Auch die Beurkundungsfunktion des § 313 BGB und der Gedanke des Verkehrsschutzes bei notariellen Urkunden (vgl. OLG München, aaO. S. 1169) tragen die Auffassung des Berufungsgerichts nicht. § 313 Satz 1 BGB verfolgt den Zweck, den Veräußerer und den Erwerber von Grundstückseigentum vor übereilten Verträgen zu bewahren und ihnen reifliche Überlegungsfreiheit sowie sachkundige und unparteiische Beratung durch den Notar zu gewähren (Warn- und Schutzfunktion) sowie den Inhalt der Vereinbarung klar und genau festzustellen und die Beweisführung zu sichern (Beweis- und Gewährsfunktion; Senatsurt. v. 7. Oktober 1994, V ZR 102/93, NJW 1994, 3346, 3347). Diese Funktionen erstrecken sich zwar auch auf die Frage, ob die zu beurkundenden Willenserklärungen ernstlich gemeint sind. § 17 Abs. 2 BeurkG schreibt deswegen vor, daß bei Zweifeln, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, die Bedenken mit den Beteiligten erörtert werden sollen. Das rechtfertigt aber nicht, die Nichtigkeitsfolge des § 118 BGB zu verneinen. Denn die Beurkundung schützt nicht davor, daß die Erklärungen der Parteien einen anderen Inhalt haben können, als sich aus ihrem Wortlaut erschließt. Insbesondere ist es möglich, daß eine nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung - ohne einen Belehrungsvermerk des Notars nach § 17 Abs. 2 BeurkG - beurkundet wird, weil § 118 BGB lediglich voraussetzt, daß der Erklärende subjektiv der Ansicht war, die mangelnde Ernstlichkeit werde erkannt werden, nicht dagegen auch, daß die Nichternstlichkeit dem Empfänger oder dem Notar hat auffallen müssen (MünchKomm-BGB/Kramer, 3. Aufl., § 118 Rdn. 4; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 118 Rdn. 7). Auch die Anwendung der zur sog. falsa demonstratio entwickelten Grundsätze auf beurkundungspflichtige Rechtsgeschäfte (Senat, BGHZ 87, 150) zeigt, daß es bei notariellen Urkunden keinen Verkehrsschutz davor gibt, daß den beurkundeten Erklärungen ein anderer Inhalt zukommen kann, als er sich aus dem Wortlaut erschließt. Deswegen ist es kein Wertungswiderspruch, wenn eine von dem Notar und dem Vertragspartner als solche nicht erkannte nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung nicht gelten soll (a. A. OLG München aaO.). Das Vertrauen

erkehrsschutz davor gibt, daß den beurkundeten Erklärungen ein anderer Inhalt zukommen kann, als er sich aus dem Wortlaut erschließt. Deswegen ist es kein Wertungswiderspruch, wenn eine von dem Notar und dem Vertragspartner als solche nicht erkannte nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung nicht gelten soll (a. A. OLG München aaO.). Das Vertrauen in die Gültigkeit der Erklärung wird insoweit allein durch § 122 BGB geschützt.

3. Nach alledem ist der Vertrag gemäß § 118 BGB nichtig, so daß es auf die Frage, ob er wirksam angefochten wurde, nicht mehr ankommt. Die Revision ist vielmehr mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Der Verkäufer eines Grundstücks vereinbarte mit dem Ehemann der Käuferin als deren Vertreter, es solle aus steuerlichen Gründen ein erheblich niedrigerer Kaufpreis notariell beurkundet werden als der tatsächlich abgesprochene. So geschah es dann auch, allerdings war die Käuferin selbst im Notartermin zugegen. Später verlangte der Verkäufer Rückabwicklung.

Mit seinem Urteil vom 26. Mai 2000 hatte der Bundesgerichtshof Gelegenheit, grundsätzliche Fragen im Zusammenhang mit einem Schwarzkauf zu klären. Normalfall ist der, daß der beurkundete Vertrag nicht so gewollt ist, er ist also nach § 117 BGB als Scheingeschäft nichtig. Das wirklich Gewollte ist lediglich mündlich abgesprochen und damit formunwirksam. Mit Eintragung im Grundbuch wird dieser Formmangel allerdings geheilt (§ 313 BGB). Ein solches Scheingeschäft lag allerdings in dem BGH-Fall nicht vor, da die Käuferin von den Absprachen mit ihrem Ehemann nichts wußte (Gegenteiliges war ihr jedenfalls nicht nachzuweisen), so daß sie eben gerade kein Scheingeschäft abschließen wollte. Eine Wissenszurechnung nach § 166 BGB kam nicht in Betracht, weil die Käuferin sich im Notartermin eben nicht hatte vertreten lassen. Damit lag aus der Sicht des Verkäufers ein mißlungenes Scheingeschäft vor, nämlich eine nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung, die ebenfalls nach § 118 BGB nichtig ist. Entgegen der wohl herrschenden Meinung hielt der BGH die Berufung des Verkäufers darauf nicht für treuwidrig. Der Verkäufer konnte also Rückabwicklung verlangen.