Schuldhafter Beratungsfehler bei Immobilienkauf nach "Dortmunder Modell"

Schuldhafter Beratungsfehler bei Immobilienkauf nach "Dortmunder Modell"; Berücksichtigung der Risiken des Mietpoolvertrages durch angemessene Abschläge; Verteilung des Leerstandsrisikos auf alle am Mietpool Beteiligten

Schließt der Käufer einer Eigentumswohnung auf Empfehlung des ihn beratenden Verkäufers einen Mietpoolvertrag ab, durch den das Risiko des Leerstands einzelner Wohnungen allen an dem Mietpool beteiligten Wohnungseigentümern anteilig ohne Rücksicht darauf auferlegt wird, wem von ihnen die leerstehenden Wohnungen gehören, muß der Verkäufer bei der Berechnung des Eigenaufwands des Käufers auch das damit verbundene Risiko der Vermietung fremder Wohnungen, etwa in Form von Abschlägen bei den Einnahmen oder von Zuschlägen bei den monatlichen Belastungen, angemessen berücksichtigen (Fortführung von Senat, BGHZ 156, 371, 378 und Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207).

1 Die Kl. und ihr inzwischen verstorbener Ehemann erwarben im Dezember 1991 von der Bekl. eine Eigentumswohnung für 128.694 DM. Für den Verkauf der Wohnung wurde in einem Prospekt der Bekl. geworben. In § 6 Abs. 2 des von der Bekl. abgegebenen Vertragsangebots heißt es u. a.:

"Für die Wirtschaftlichkeit der Investition (Rentabilität, Liquidität, Steuereffekte) übernimmt der Verkäufer keine Verantwortung. Die Wirtschaftlichkeit ist vom Käufer selbst zu ermitteln, Vertriebsbeauftragte des Verkäufers sind nicht ermächtigt, hierzu verbindliche Aussagen zu treffen."

2 Bei dem Verkauf wurde für die Bekl. die von ihr mit dem Vertrieb einer Vielzahl von Eigentumswohnungen beauftragte I. GmbH (nachfolgend "I.") tätig, die für die Vermittlung des Geschäfts eine Innenprovision von mindestens 18,75 % des Kaufpreises erhielt. Die Zahlung dieser Provision wurde den Käufern nicht offenbart.

3 Die Kl. und ihr verstorbener Ehemann wurden von zwei für die I. tätig gewordenen Anlageberatern zu dem Abschluß des Kaufvertrags veranlaßt. Sie erteilten auch einen Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag und schlossen eine Mietpoolvereinbarung ab. Den Kaufpreis einschließlich Nebenkosten und Disagio finanzierten sie mit einem von der B. AG gewährten Darlehen nach dem sogenannten "Dortmunder Modell"; dafür nahmen sie ein Vorausdarlehen von 155.000 DM zu einem Nominalzinssatz von 7 % p. a. und einer Zinsbindung von fünf Jahren auf, welches durch zwei Bausparverträge mit steigenden Ansparraten getilgt werden sollte.

4 Mit der Behauptung, die Beratung über die Wirtschaftlichkeit und Finanzierung des Objekts sei falsch und unzureichend gewesen, hat die Kl. aus eigenem, abgetretenem und ererbtem Recht von der Bekl. die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung der Eigentumswohnung und die Feststellung verlangt, daß die Bekl. der Kl. zum Ersatz weiterer Schäden verpflichtet ist. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Bekl. ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Bekl. ihr Ziel der Klageabweisung weiter. Die Kl. beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

I. 5 Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Bekl. der Kl. aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß zum Schadensersatz verpflichtet. Denn die Käufer seien von den von der Bekl. beauftragten Vermittlern schuldhaft nicht darüber aufgeklärt worden, daß die I. für den vermittelten Verkauf eine Innenprovision von 18,75 % des Kaufpreises erhalte. Ob die Bekl. der Kl. auch wegen der Verletzung einer Beratungspflicht aus einem neben dem Kaufvertrag zustande gekommenen Beratungsvertrag zum Schadensersatz verpflichtet sei, müsse offenbleiben. Zwar sei es zum Abschluß eines Beratungsvertrags zwischen den Käufern und der Bekl. gekommen; aber auf der Grundlage des Vortrags der Parteien könne nicht festgestellt werden, daß die Beratung falsch gewesen sei.

6 Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II. 7 Ein Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß besteht nicht. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht eine Pflicht der von der Bekl. für den Verkauf der Wohnung eingeschalteten Vermittler zur Aufklärung der Kl. und ihres verstorbenen Ehemanns über die der I. zustehende Innenprovision bejaht. Das steht, wie das Berufungsgericht zutreffend erkennt, in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach besteht eine solche Aufklärungspflicht des Vermittlers einer Kapitalanlage und desjenigen, der beauftragt und bevollmächtigt ist, den Investitionsentschluß eines Anlegers durch den Abschluß der erforderlichen Verträge zu vollziehen, zwar in den Fällen, in denen dem Kaufinteressenten bei dem Verkauf einer Immobilie im Rahmen eines Steuerspar- oder Geldanlagemodells das Objekt von dem Anbieter oder Vertreiber mittels eines Prospekts vorgestellt wird (BGHZ 158, 110, 120 f.; BGH, Urt. v. 28. Juli 2005, III ZR 290/04, WM 2005, 1998, 2000 f.). Eine solche Pflicht hat aber nicht der Verkäufer einer gebrauchten Immobilie, wenn das Objekt ‑ wie hier ‑ durch mündliche Beratung anhand eines konkreten Berechnungsbeispiels vertrieben wird (Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351 f.).

8 1. Ausgangspunkt dieser Differenzierung, die das Berufungsgericht für nicht gerechtfertigt hält, ist der Grundsatz, daß der Käufer einer Immobilie keinen Anspruch auf den Erwerb zu ihrem Verkehrswert hat, sondern daß es den Vertragsparteien bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers überlassen bleibt, welchen Kaufpreis sie vereinbaren; mithin besteht für den Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung des Werts des Kaufobjekts, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt, sondern er darf davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688 m.w.N.). Das gilt erst recht, wenn ‑ wie hier ‑ keine konkreten Anhaltspunkte für ein besonderes Interesse des Käufers an dem Anteil der in dem Gesamtaufwand des Modells enthaltenen Entgelte und Provisionen für begleitende Dienstleistungen vorhanden sind. In diesem Fall muß der Verkäufer bzw. der für ihn tätige Vermittler, der die Kaufentscheidung des Interessenten durch eine persönliche Beratung anhand eines konkreten Berechnungsbeispiels und nicht nur auf der Grundlage eines Vertriebsprospekts herbeiführt, ungefragt keine Angaben darüber machen (Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, aaO.). Das übersieht das Berufungsgericht; deshalb unterscheidet es nicht ausreichend zwischen der Aufklärungspflicht eines bloßen Vermittlers und der des Immobilienverkäufers. Im übrigen stützt es seine Auffassung lediglich allgemein auf eine besondere Schutzwürdigkeit unerfahrener Käufer mit niedrigem oder durchschnittlichem Einkommen, ohne festzustellen, daß die Kl. und ihr verstorbener Ehemann zu dieser Käuferschicht gehörten. Damit fehlt seiner Entscheidung, selbst wenn man sie im Ansatz für richtig hielte, insoweit die notwendige Tatsachengrundlage.

9 2. Auch der von dem Berufungsgericht hervorgehobene Gesichtspunkt, daß ein dem Erwerbsinteressenten vorgelegtes konkretes Berechnungsbeispiel diesem den Eindruck vermittele, es sei vollständig und er habe einen lückenlosen Überblick über die für das Geschäft maßgeblichen Faktoren erhalten, so daß sich weitere Nachfragen erübrigten, führt nicht zu einer Aufklärungspflicht über die in dem Gesamtaufwand enthaltene Innenprovision. Denn diese erlangt nur Bedeutung für den tatsächlichen Wert der Immobilie. Darüber sagt das Berechnungsbeispiel jedoch nichts aus, sondern es soll dazu dienen ‑ wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt ‑, dem Interessenten ein speziell auf seinen Fall und auf seine wirtschaftlichen Verhältnisse zugeschnittenes Angebot zu unterbreiten.

10 3. Die in der Revisionserwiderung vertretene Auffassung, daß sich dem Käufer unter Berücksichtigung des hier von der Verkäuferin zu verantwortenden Vertriebsmodells die Vorstellung aufdrängen müsse, daß in dem Verkaufspreis keine Innenprovisionen berücksichtigt seien, überzeugt schon deshalb nicht, weil sie auf einem unzutreffenden Ausgangspunkt beruht. Hier mußten die Käufer nämlich ‑ nach dem eigenen Vortrag der Kl. in den Tatsacheninstanzen ‑ die ausgewiesene Vermittlungsprovision auf der Grundlage eines individuell abgeschlossenen Vermittlungsvertrags und nicht etwa, wie die Revisionserwiderung meint, nach dem allgemein praktizierten Vertriebsmodell zahlen.

III. 11 Mit der gegebenen Begründung hat das Berufungsurteil daher keinen Bestand. Es ist folglich aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Es besteht nach den bislang getroffenen Feststellungen allerdings die Möglichkeit, daß sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig darstellt, nämlich unter dem Gesichtspunkt einer schuldhaften Verletzung eines selbständigen Beratungsvertrages. Das Berufungsgericht hat die Frage einer Haftung unter diesem Gesichtspunkt offengelassen. Soweit es sich dazu gleichwohl geäußert hat, sind die Ausführungen ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die gebotene Prüfung ‑ unter Beachtung der nachfolgenden rechtlichen Beurteilung ‑ nachgeholt werden kann (§ 563 Abs. 1, 2 ZPO).

12 1. Falsch ist allerdings die Annahme der Revision, das Berufungsgericht habe den Abschluß eines Beratungsvertrags zwischen den Parteien verneint. Richtig ist vielmehr, daß es festgestellt hat, daß zwischen der Kl. und ihrem verstorbenen Ehemann auf der einen Seite und der Bekl. auf der anderen Seite neben dem Kaufvertrag über die Eigentumswohnung ein eigenständiger Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Das ist frei von Rechtsfehlern.

13 a) Der Verkäufer einer Eigentumswohnung ist zwar gewöhnlich nicht verpflichtet, den Käufer über die Wirtschaftlichkeit des Erwerbs und seinen Nutzen für den Käufer aufzuklären oder zu beraten. Die Beratung wird aber Hauptpflicht des Verkäufers aus einem selbständigen Beratungsvertrag, wenn er mit dem Käufer nicht nur über die Bedingungen des angestrebten Kaufvertrags verhandelt, sondern diesem unabhängig hiervon einen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688 f.; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, welches zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, BGHZ 140, 111, 115; 156, 371, 374).

14 b) So liegt es hier. Die Bekl. hat sich bei dem Vertrieb der Eigentumswohnung von vornherein nicht auf Auskünfte zu der Immobilie beschränkt. Sie hat für den Verkauf der Wohnung einen Prospekt erstellt, in welchem das aus dem Wohnungserwerb, der untertariflichen Bausparfinanzierung mit zwei hintereinander geschalteten Bausparverträgen und dem Beitritt zu einem Mietpool bestehende Gesamtpaket nach dem unwidersprochenen Vortrag der Kl. als Steuersparmodell zur Altersvorsorge und Vermögensbildung angepriesen wurde. Die Bekl. ist damit aus der Rolle des typischen Verkäufers herausgetreten und hat den Erwerbern eine Anlageempfehlung gegeben, welche diese auch aus nicht mehr in der Immobilie selbst liegenden Gründen zu dem Erwerb veranlassen sollte. Zudem ist es nicht bei der allgemeinen Empfehlung aus dem Prospekt geblieben. Vielmehr ist ein konkreter Finanzierungsvorschlag auf der Grundlage des "Dortmunder Modells" mit der Kl. und ihrem verstorbenen Ehemann besprochen worden. Damit hat die Bekl. über ihre Rolle als Verkäuferin hinaus eine eigenständige, von dem beabsichtigten Kaufvertrag losgelöste Beratung übernommen.

15 c) Zur Eingehung dieser Verpflichtung hat sie zwar nicht selbst Kontakt mit den Kl. aufgenommen, diese Kontaktaufnahme vielmehr der I. und den von dieser eingeschalteten Anlageberatern überlassen. Diese haben die Bekl. bei Abschluß des Beratungsvertrags aber wirksam vertreten.

16 aa) Stellt sich nämlich bei der Vermittlung des Kaufvertrags die Aufgabe einer Beratung des Kaufinteressenten und ist sie von dem Verkäufer dem Vermittler überlassen, so kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluß des Beratungsvertrags aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). In einem solchen Fall sind an die Kundgabe des Willens, die Beratung für den Verkäufer zu übernehmen und auszuführen (§ 164 BGB), keine zu strengen Anforderungen zu stellen; dies gilt jedenfalls dann, wenn der Vermittler zweifelsfrei keinen Auftrag von dem Käufer erhalten hat (Senat, BGHZ 140, 111, 116 f.). Von diesen Voraussetzungen ist hier auszugehen; denn die individuelle Beratung der Kl. und ihres verstorbenen Ehemanns über die mit dem Modell für den Käufer verbundenen Steuervorteile, zumal anhand eines konkreten Berechnungsbeispiels, war eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen, und weder die I. noch die Anlageberater waren zuvor von den Erwerbern mit der Beratung beauftragt.

17 bb) Selbst bei Anlegung eines strengeren Maßstabs war die I. stillschweigend bevollmächtigt, namens der Bekl. einen Beratungsvertrag mit der Kl. und ihrem verstorbenen Ehemann zu schließen. Dies folgt daraus, daß die Bekl. keine eigene Vermarktungstätigkeit entfaltet, sondern diese vollständig der I. überlassen hat. Deren Tätigkeit beschränkte sich jedoch nicht auf die Vermittlung des Kaufvertrags; vielmehr beriet sie die Interessenten auch über die steuerlichen Auswirkungen und über die Finanzierung des Erwerbs. Damit wurden die in dem Prospekt der Bekl. enthaltenen allgemeinen Anpreisungen konkretisiert. Daraus konnten die Kaufinteressenten nur den Schluß ziehen, daß die I., die durch die zwei Anlageberater vertreten wurde, im Namen der Bekl. handelte.

18 d) Das Zustandekommen eines Beratungsvertrags scheitert nicht an der Freizeichnungsklausel in § 6 Abs. 4 des von der Bekl. abgegebenen Vertragsangebots. Darin weist sie zwar die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit dem Verantwortungsbereich des Käufers zu. Aber bei Abgabe des Angebots war der Beratungsvertrag bereits abgeschlossen und erfüllt worden. Die Freizeichnungsklausel konnte ihn nicht mehr erfassen.

19 2. Ob der Bekl. ein schuldhafter Beratungsfehler anzulasten ist, bleibt der Prüfung des Berufungsgerichts vorbehalten. Dabei ist folgendes zu berücksichtigen.

20 a) Der Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluß des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können (Senat, Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207). Bei einer Immobilie, die, wie hier, zu Anlagezwecken erworben wird, sind dies vor allem die Aufwendungen, die der Interessent erbringen muß, um das Objekt erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands bildet das Kernstück der Beratung; sie soll den Käufer von der Möglichkeit überzeugen, mit seinen finanziellen Mitteln das Objekt erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Ob die Ermittlung der monatlichen Belastung für die Kl. und ihren verstorbenen Ehemann fehlerhaft war, ist bisher nicht festgestellt. Das muß das Berufungsgericht nachholen.

[...]

22 c) Der Verkäufer verletzt seine Beratungspflichten, wenn er ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie gibt und den Interessenten dadurch zum Vertragsschluß veranlaßt (Senat, Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207; vgl. auch Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 70). In diese Richtung zielt der Vortrag der Kl., daß sie nicht auf die Risiken hingewiesen worden sei, die sich aus ihrer Beteiligung an dem Mietpool ergäben. Der Beitritt zu einem Mietpool beeinflußt jedoch die Ertragserwartung in hohem Maße. Schließt der Erwerber auf Empfehlung des Verkäufers einen solchen Vertrag ab, muß deshalb der Umstand, daß der Erwerber nicht mehr nur das Risiko, daß seine eigene Wohnung nicht vermietet wird, sondern auch das ‑ anteilige ‑ Risiko trägt, daß andere Wohnungen nicht vermietet werden, bei der Berechnung des Eigenaufwands nicht nur angesprochen, sondern auch z. B. in der Form von Abschlägen bei den Einnahmen oder von Zuschlägen bei den monatlichen Belastungen angemessen berücksichtigt werden. Das hat der Senat für das Risiko erhöhter Instandsetzungskosten bereits entschieden (BGHZ 156, 371, 378; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, aaO.). Für das Vermietungsrisiko fremder Wohnungen gilt nichts anderes.

23 d) Ob dieses Risiko in der in dem Besuchsbericht vom 28. Oktober 1991 enthaltenen Berechnung berücksichtigt wird, erscheint zweifelhaft. Die Erwerber haben allerdings einen Risikohinweis unterschrieben, in welchem die Bekl. auf das Risiko einer dauerhaften Vermietung hinweist und hervorhebt, daß bei dem Ausfall des Mieters die Kosten von dem Erwerber selbst zu tragen sind. Dieser Hinweis könnte aber bei einem verständigen Erwerber den Eindruck erwecken, als gehe es nur um das Risiko des Leerstands der eigenen Wohnung. Damit wären die Vor- und Nachteile des Mietpools nicht ausreichend umschrieben.

24 e) An der Verpflichtung zur Aufklärung über die mit dem Beitritt zu einem Mietpool verbundenen Risiken ändert sich im übrigen nichts, wenn der Erwerber aufgrund der gewählten Finanzierungsart zu dem Beitritt verpflichtet war und sich aus dem Mietpoolvertrag nur mit Zustimmung der finanzierenden Bank lösen durfte. Ohne eine entsprechende Aufklärung vermag der Erwerber das Risiko nicht zu erkennen und sich nicht von vornherein gegen einen Erwerb zu entscheiden. Im Fall der Beendigung seiner Teilnahme an dem Mietpool muß er auch damit rechnen, daß die finanzierende Bank die aus ihrer Sicht hierdurch entstehenden Nachteile bei der notwendigen Verlängerung der Zwischenfinanzierung zur Geltung bringt.

25 f) Die Einhaltung von Aufklärungspflichten gehört zu den an einen Berater zu stellenden Anforderungen (§ 276 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.). Ihre Versäumung wäre deshalb fahrlässig und von der Bekl. zu vertreten, die sich nach § 278 BGB das Fehlverhalten der I. und deren Beauftragter zurechnen lassen müßte.

Wenn der Verkäufer einer Eigentumswohnung den Käufer über Kosten und Vorteile des Erwerbs berät, haftet er bei unrichtigen Auskünften auf Schadensersatz. Empfiehlt er eine Mietpoolbeteiligung, muß er auf deren Risiken hinweisen.

Die Käufer hatten nach dem "Dortmunder Modell" eine Eigentumswohnung auf Kredit gekauft und waren auf Empfehlung des Vermittlers, der eine erhebliche Innenprovision erhielt, einem Mietpool beigetreten. Später verlangten sie im Wege des Schadensersatzes Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung der Eigentumswohnung.

Mit Urteil vom 13. Oktober 2006 verwarf der Bundesgerichtshof die Auffassung des Oberlandesgerichts, der Schadensersatzanspruch sei schon deshalb begründet, weil die Käufer nicht über die Innenprovision aufgeklärt worden waren. Eine solche Aufklärungspflicht besteht nur bei Steuersparmodellen, nicht aber bei Kaufverträgen für eine gebrauchte Immobilie. Allerdings komme hier eine Haftung aus Verletzung eines Beratungsvertrages in Betracht. Ein solcher Vertrag sei hier abgeschlossen worden, da nicht nur Auskünfte zu der Immobilie erteilt worden waren, sondern eine eingehend begründete Anlageempfehlung. Dann sei aber auch eine hinreichende Aufklärung über die Risiken des Mietpoolvertrages erforderlich gewesen. Dazu hätte gehört, daß auch das anteilige Risiko, daß andere Wohnungen nicht vermietet werden, angesprochen worden wäre. Ob die Verkäuferin dieser Aufklärungspflicht nachgekommen sei, müsse das Oberlandesgericht feststellen.

Der BGH bekräftigt seine Rechtsprechung, wonach bei einem Steuersparmodell die Innenprovision nicht verschwiegen werden darf, wenn der Anbieter dazu einen Prospekt aufgelegt hat. Werde nur eine Einzelberatung anhand eines konkreten Berechnungsbeispiels erteilt, gelte das nicht. Überzeugend ist diese Differenzierung nicht.