Schuldanerkenntnis, kausales - bei Einigung über Streitpunkte

Ein kausales Schuldanerkenntnis setzt voraus, daß die Parteien sich über Streitpunkte oder Ungewißheiten geeinigt haben, die aus ihrer Sicht nach den Umständen des Einzelfalles klärungs- und regelungsbedürftig waren.

I. Die Kl. verlangt Restwerklohn aus einem Vertrag mit der Rechtsvorgängerin der Bekl. (zukünftig: Bekl.). Die Bekl. verweigert die Zahlung mit der Begründung, die Forde rung sei noch nicht fällig, weil der Hauptauftraggeber keine Zahlungen an sie geleistet habe.

II. 1. Die Parteien beteiligten sich an der Ausschreibung für Tiefbauarbeiten, die Bekl. erhielt den Zuschlag. Die Kl. übernahm aufgrund eines mündlichen Auftrags der Bekl. einen Teil dieses Auftrags. Das von der Kl. unterzeichnete Auftragsbestätigungsschrei ben der Bekl. lautet unter anderem wie folgt:

"... Es gelten die Vertragsbedingungen unseres Auftraggebers, ..., sowie sämtliche in Frage kommenden technischen Vorschriften und die VOB in neuester Fassung.

Die Ausführung der Arbeiten erfolgt in Abstimmung mit der örtlichen Bauleitung.

Die Massen für die Abschlagsforderungen sind nachzuweisen und mit unserem Auftrag geber abzustimmen.

...

Die Zahlungen durch uns erfolgen unverzüglich nach Zahlung unseres Auftraggebers ...".

2. Die Kl. stellte die Arbeiten im Herbst 1994 weitgehend ein, weil sie von der Bekl. keine Abschlagszahlungen erhielt. Die außergerichtlichen und gerichtlichen Bemühungen der Parteien, die Forderung gegen die Auftraggeberin durchzusetzen, scheiterten.

a) Am 26. Oktober 1994 fand zwischen den Parteien des Rechtsstreites und den Ver tretern der Auftraggeberin und der Firma H. Bauplanungsgesellschaft mbH eine Bespre chung statt. In dem Protokoll über diese Besprechung ist unter anderem folgender Pas sus enthalten:

"Die von den Partnern gestellten Rechnungen bis zu einer Höhe von ca. 488 TDM gel ten als geleistet und sind unstrittig.

...".

b) Mit Schreiben vom 22. November 1994 lud die Kl. die Bekl. zu einer Teilabnahme zum 2. Dezember 1994 ein. Die Bekl. erschien zu diesem Termin nicht. Mit Schreiben vom 23. Dezember 1994 teilte die Kl. der Bekl. mit, daß sie ihre Leistung als abgenommen betrachte, weil die Bekl. zum Abnahmetermin am 2. Dezember 1994 nicht erschienen sei. Unter dem 21. Dezember 1994 erteilte die Kl. der Bekl. eine Teilschlußrechnung (Nr. 063436/94). Am selben Tage unterzeichnete Herr H. für die Bekl. und ein Vertreter der Kl. ein Schreiben, das unter anderem folgenden Inhalt hat:

"... Auftraggeber ... und Auftragnehmer ... vereinbart, daß der Inhalt der Rechnung Nr. 063436/94 vom 21. Dezember 1994 als Teilschlußrechnung anerkannt wird.

Die Teilschlußrechnung Nr. 063436/94 gilt in Verbindung mit der Teilabnahme vom 2.12.1994 ...".

Am 10. Mai 1995 fand ein Gespräch in der Kanzlei der Rechtsanwälte Dr. S. und Kolle gen statt. Ausweislich des Aktenvermerks über diese Besprechung nahmen an dem Gespräch Rechtsanwalt Dr. S., Herr S. für die Bekl. und Herr H. für die Kl. teil. Der Ak tenvermerk enthält unter anderem folgende Passage:

"Zu Beginn der Besprechung wurde ausführlich das Vertragsverhältnis nach außen zwi schen b. b. R. und H. einerseits sowie H. und H.-N. andererseits dargestellt. Im Innen verhältnis wurde die stille ARGE zwischen bbR/ntu/TSK/TRP dargestellt. Es wurde erläutert, warum nicht ntu als zunächst billigster Bieter der Submission E., sondern b.b. R. als zweiter Bieter den Auftrag erhalten hat, und warum die weiteren Partner in der stil len ARGE zusammengefaßt wurden.

Diese Erläuterungen wurden ausdrücklich durch Herrn S. bestätigt ...".

Die Bekl. weigerte sich, die Restwerklohnforderung nebst Zinsen zu zahlen.

3. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung als derzeit unbegründet abgewie sen, die Forderung sei erst mit der Zahlung durch die Auftraggeberin an die Bekl. fällig. Auf die Berufung der Kl. hat das Berufungsgericht die Bekl. zur Zahlung von 562.349,40 DM nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer Revision erstrebt die Bekl. die Wieder herstellung des landgerichtlichen Urteils.

I. Die Revision der Bekl. hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat die Anspruchsvoraussetzungen einer Teilforderung (II.) und deren Fälligkeit (III.) zu Unrecht bejaht.

II. 1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des Teilschlußzahlungsanspruchs mit folgenden Erwägungen bejaht:

a) Die Teilabnahme der in Rechnung gestellten Leistungen der Kl. sei erfolgt, die Parteien hätten sich am 21. Dezember 1994 über die Abnahme verständigt. Aus der Urkunde vom 21. Dezember 1994 ergebe sich, daß die Bekl. den Inhalt der Rechnung vom selben Tage als Teilschlußrechnung anerkannt und die Abnahme der Teilleistungen bestätigt habe. Die Unterschrift ihres Mitarbeiters H. müsse sich die Bekl. zurechnen lassen, weil der Mitarbeiter H. mit seiner Unterschrift den Anschein begründet habe, daß er von der Bekl. bevollmächtigt worden sei.

b) Falls die Grundsätze der Anscheinsvollmacht nicht anwendbar seien, müsse die Bekl. sich das Verhalten ihres Mitarbeiters H. deshalb zurechnen lassen, weil sie die Abnahme der Teilleistungen zumindest konkludent genehmigt habe. Sie habe die Abnahme am 2. Dezember 1994 dadurch genehmigt, daß sie während der Verhandlungen zwischen den beteiligten Baufirmen am 26. Oktober 1994 keine Einwände gegen die Forderung der Kl. in Höhe von 488.000 DM erhoben habe.

c) Im Hinblick auf das Anerkenntnis der Teilschlußrechnung durch den Mitarbeiter H. der Bekl. komme es auf die von der Bekl. beanstandete Prüffähigkeit der Rechnung nicht mehr an.

2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprü fung nicht stand. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts fehlt es an den an spruchsbegründenden Voraussetzungen der mit der Klage verfolgten Teilschlußforde rung.

a) Ein kausales Anerkenntnis kommt als Anspruchsgrundlage nach den derzeitigen Fest stellungen des Berufungsgerichts nicht in Betracht.

(1.) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt ein kausales Schuldaner kenntnis voraus, daß die Parteien mit der Vereinbarung das Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Bestimmungen dem Streit oder der Ungewißheit entziehen wollen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - VII ZR 215/93, BauR 1995, 232 = ZfBR 1995, 82).

(2.) Ob die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages durch ein kausales Schuldaner kenntnis eine Anspruchsgrundlage für eine Teilforderung begründen können, wenn die nach § 16 Nr. 3 Abs. 4 i. V. m. § 12 Nr. 2 VOB/B für eine Teilschlußforderung erforderli chen Voraussetzungen der abgeschlossenen Leistung und der Abnahme unstreitig nicht vorliegen, kann dahinstehen, weil die Vertragsparteien nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kein kausales Schuldanerkenntnis vereinbart haben. Zu den notwen digen Voraussetzungen eines kausalen Schuldanerkenntnisses gehört die Vereinbarung über Streitpunkte oder Ungewißheiten, die aus der Sicht der Vertragsparteien nach den Umständen des Einzelfalles klärungs- und regelungsbedürftig waren. Dazu fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.

b) Abgesehen davon hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht des Mitarbeiters H. der Bekl. bejaht.

(1.) Der Vertretene kann sich auf den Mangel der Vertretungsmacht seines Vertreters nicht berufen, wenn er zurechenbar den Rechtsschein einer Vollmacht veranlaßt hat, so daß der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte von einer Bevollmächtigung ausgehen darf und ausgegangen ist. Der für die Anscheins vollmacht erforderliche Rechtsschein setzt in der Regel voraus, daß das Verhalten des anderen Teiles, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung eines Dritten schließt, von einer gewissen Häufigkeit und Dauer ist. Die Erklärung des vollmachtlosen Vertreters kann dem Vertretenen nur zugerechnet werden, wenn der Geschäftsgegner ohne Fahrlässigkeit annehmen darf, der Vertretene kenne und dulde das Verhalten des für ihn handelnden Vertreters (st. Rspr. des BGH, vgl. BGH, Urteil vom 5. März 1998 III ZR 183/96, NJW 1998, 1854 m. w. N.).

(2.) Der vom Berufungsgericht zur Begründung der Anscheinsvollmacht festgestellte alleinige Umstand, die Unterschrift des Mitarbeiters H. der Bekl. auf dem Schriftstück vom 21. Dezember 1994, bietet nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht keine hinrei chende Grundlage für den erforderlichen Rechtsschein.

c) Die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, die Bekl. habe zumindest die Abnahme und den Inhalt der Teilschlußrechnung konkludent anläßlich der Besprechung am 26. Oktober 1994 genehmigt, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Eine konkludente Genehmigung ist schon deshalb ausgeschlossen, weil zum Zeitpunkt der Besprechung weder der Termin für die förmliche Abnahme durch die Kl. bestimmt noch die Teilschlußrechnung von ihr erteilt worden war. Abgesehen davon bietet das Protokoll der Besprechung keine Grundlage für die Annahme, eine etwaige Genehmigung beziehe sich auf die Klagforderung. Dem Protokoll der Besprechung vom 26. Oktober 1994 ist nicht zu entnehmen, welche Rechnungen gemeint sind und welche Rechnungen sich auf Leistungen beziehen, die die Kl. im Verhältnis zur Bekl. erbracht hat.

III. 1. Das Berufungsgericht hat die Fälligkeit der Teilforderung mit folgenden Erwägungen bejaht:

a) Die Zahlungsvereinbarung "die Zahlungen durch uns erfolgen unverzüglich nach Zahlung unseres Auftraggebers" sei wirksam. Die Vereinbarung sei lediglich eine Stun dungsvereinbarung und keine hinreichende Grundlage für die Vereinbarung einer stillen ARGE.

b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe die Bekl. nicht zu beweisen ver mocht, daß sie mit der Kl. eine Vereinbarung über die Bildung einer BGB Innengesellschaft getroffen habe.

c) Mit ihrem Schreiben vom 20. März 1995, mit dem die Kl. zum Ausdruck gebracht habe, daß sie sich nicht mehr an die zeitlich unbestimmte Stundungsvereinbarung gebunden fühle, habe die Kl. die Vereinbarung in analoger Anwendung des § 609 BGB zum nächstmöglichen Zeitpunkt, zum 1. Juli 1995 gekündigt.

2. Diese Erwägungen halten insgesamt einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:

a) Das Berufungsgericht hat entscheidungserheblichen Sachvortrag der Bekl. zur von ihr behaupteten Vereinbarung einer BGB-Innengesellschaft nicht berücksichtigt und nicht gewürdigt (1.) sowie angebotene Beweise zu relevanten Tatsachenbehauptungen der Bekl. nicht erhoben (2.).

(1.) Das Berufungsgericht hat bei seiner Würdigung folgende von der Bekl. behaupteten Umstände, die für die Revision als richtig zu unterstellen sind, nicht berücksichtigt:

- Die Bekl. habe der Kl. den Auftrag ohne den üblichen Regieaufschlag erteilt;

- das Baumaterial sei gemeinsam beschafft worden;

- die Massen für die Abschlagsforderung der Kl. seien nicht mit der Bekl., sondern mit der Auftraggeberin abzurechnen gewesen;

- die Vertragsbedingungen der Auftraggeberin seien auch im Verhältnis zur Kl. vereinbart worden;

- der Hauptauftrag sei teilweise an Subunternehmer mit dem üblichen Subunternehmeraufschlag vergeben worden, der restliche Hauptauftrag sei je zur Hälfte unter den Vertragsparteien aufgeteilt worden.

(2.) Das Berufungsgericht hat außerdem erhebliche Beweisangebote der Bekl. verfah rensfehlerhaft nicht berücksichtigt. Die Bekl. hat die Zeugen Dr. S. und H. dafür benannt, daß der Geschäftsführer der Kl. in Gegenwart der beiden benannten Zeugen bestätigt habe, daß die Kl. mit der Bekl. eine stille ARGE vereinbart habe. Das Berufungsgericht hätte den von der Bekl. eingereichten Aktenvermerk über dieses Gespräch bei seiner Beweiswürdigung berücksichtigen und die beiden für den Inhalt des Gesprächs be nannten Zeugen vernehmen müssen.

b) Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen widerspricht die entspre chende Anwendung des § 609 Abs. 2 BGB, die der Kl. ein freies Kündigungsrecht der Zahlungsvereinbarung einseitig zu Lasten der Bekl. eröffnet, der Risikoverteilung der Zahlungsvereinbarung der Parteien.

(1.) Wenn die Zahlungsvereinbarung lediglich eine Stundungsvereinbarung und keine Regelung im Zusammenhang mit einer Vereinbarung über eine stille ARGE sein sollte, haben die Parteien eine Risikoverteilung für den Fall getroffen, daß die Forderung gegen die Hauptauftraggeberin durchsetzbar ist. Nicht geregelt haben die Parteien den Fall, daß die Forderung gegen die Hauptauftraggeberin nicht oder nur teilweise durchsetzbar sein sollte.

Da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Forderung noch realisiert werden kann, ist in der Revision zugunsten der Bekl. zu unterstellen, daß nach wie vor die Möglichkeit besteht, die Forderung zu realisieren. Unter dieser Voraussetzung wäre die Forderung der Kl. nicht fällig.

(2.) Falls sich ergeben sollte, daß die Bekl. die Forderung nicht oder nur teilweise durch setzen kann, wird das Berufungsgericht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung oder nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine interessenge rechte Lösung entwickeln müssen, die sich an der Risikoverteilung der Zahlungsverein barung der Parteien orientieren muß.

IV. 1. Das Berufungsgericht meint, die Bekl. habe ein prozessuales Geständnis hinsicht lich der Höhe der Klagforderung abgegeben:

Die Bekl. habe in der Klageerwiderung im schriftlichen Vorverfahren lediglich die über einen Betrag von 488.999,48 DM brutto hinausgehende Forderung bestritten und den Rest unstreitig gestellt. Das im schriftlichen Vorverfahren erklärte Zugeständnis sei des halb als Geständnis zu werten, weil der Prozeßbevollmächtigte der Bekl. in der mündli chen Verhandlung vorbehaltlos unter Bezugnahme auf die Schriftsätze im schriftlichen Vorverfahren die Klagabweisung beantragt habe. Die Bezeichnung der Klagforderung in Höhe von 488.999,48 DM als Bruttobetrag in der Klageerwiderung beruhe auf einem Irrtum, es handele sich ausweislich der Teilschlußrechnung vom 21. Dezember 1994 um einen Nettobetrag, so daß die Mehrwertsteuer hinzuzurechnen sei.

2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Bundesgerichtshof hat selbständig zu prüfen, ob die Voraussetzungen eines prozes sualen Geständnisses vorliegen (BGH, Urteil vom 12. März 1991 - XI ZR 85/90, NJW 1991, 1683).

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine ausdrückliche Erklärung, daß eine Behauptung des Gegners nicht bestritten werde, als Geständnis gewertet werden, wenn weitere Umstände hinzutreten, die den Schluß eines Geständnisses na helegen (BGH, Urteil vom 7. Juli 1994 - IX ZR 115/93, NJW 1994, 3109). Der maßgebli che Zeitpunkt für den Geständniswillen ist die mündliche Verhandlung.

b) Danach lag ein Geständniswillen der Bekl. hinsichtlich der Höhe des Anspruchs in der mündlichen Verhandlung nicht vor, weil weitere Umstände, die es rechtfertigen würden, die Erklärung der Bekl. in der Klageerwiderung als Geständnis zu werten, zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht gegeben waren. Die Bekl. hat noch vor der mündlichen Verhandlung erklärt, daß sie nur die Forderungen nicht bestreite, die von ihrer Auftragge berin anerkannt werden oder anerkannt werden müssen. Diese Erklärung schließt ein gerichtliches Geständnis schon deshalb aus, weil die Bekl. ihr Zugeständnis hinsichtlich der Höhe der Klagforderung von den Erklärungen eines Dritten, der Auftraggeberin, ab hängig gemacht hat.

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