Schriftformnachholungsklausel ohne Kündigungsmöglichkeit

Die Schriftformheilungsklausel in einem Formularmietvertrag ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, wenn sie ihrem Wortlaut nach auch den Grundstückserwerber verpflichtet, an der Nachholung der Schriftform mitzuwirken. Eine geltungserhaltende Reduktion ist bei einer nicht zwischen den ursprünglichen Mietparteien und dem Erwerber differenzierenden Klausel ausgeschlossen (im Anschluss an OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. November 2012 - I-10 U 34/12). Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragsgegners des Verwenders liegt ferner vor, wenn ihm die Berufung auf das vorzeitige Kündigungsrecht selbst für den Fall verwehrt wird, dass der Versuch der Behebung des Formmangels scheitert, weil die Parteien sich nicht auf eine formwirksame Regelung einigen können oder der andere Teil bei der Gelegenheit weitere Vertragsänderungen durchzusetzen versucht.

[…] 2. Dem Kl. steht nach der Kündigung der Bekl. mit Schreiben vom 12.2.2014 zum 30.9.2014 kein Anspruch auf Zahlung von Mietzins für den streitgegenständlichen Zeitraum ab November 2014 mehr zu. Die Widerklage ist aufgrund der unter Vorbehalt geleisteten Überzahlung zulässig und begründet.

a) Zwischen den Parteien ist ein Gewerbemietvertrag (GA 4-31) zustande gekommen, nach dem seit der Mieterhöhung zum 1.4.2013 ein monatlicher Mietzins von 2.648,60 € brutto zu zahlen war. Die Bekl. haben auch bis einschließlich Oktober 2014 den geschuldeten Mietzins an den Kl. gezahlt.

Ein weitergehender Anspruch auf Mietzinszahlung für den Zeitraum von November 2014 bis einschließlich Februar 2016 steht dem Kl. nicht zu, da die Bekl. das Mietverhältnis mit Schreiben vom 12.2.2014 gemäß § 580a Abs. 2 BGB zum 30.9.2014 wirksam gekündigt haben.

b) Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass das Mietverhältnis nicht schon zum 30.4.2014 durch die außerordentliche Kündigung der Bekl. beendet worden ist (vgl. auch Senat, Urteil vom 16.2.2016 - 24 O 63/15, juris). Die Kündigungserklärung vom 12.2.2014 ist jedoch in eine ordentliche Kündigung umzudeuten.

aa) Zwar enthält der Gewerbemietvertrag vom 4.7.2006 in § 4 B. Nr. 3 die Vereinbarung, das Mietverhältnis werde auf die Dauer von zehn Jahren, d. h. bis zum 31.12.2017, fest geschlossen mit einer einmaligen Verlängerungsoption für den Mieter um weitere zehn Jahre, so dass grundsätzlich eine ordentliche Kündigung durch die Bekl. als Mieter ausgeschlossen gewesen wäre.

bb) Die Vorschrift des § 542 Abs. 2 Nr. 1 BGB, demzufolge Mietverhältnisse, die - wie hier - auf bestimmte Zeit eingegangen werden, grundsätzlich nicht ordentlich kündbar sind, steht dem nicht entgegen. Denn diese Unkündbarkeit greift nicht in den Fällen der §§ 550 Satz 1, 578 BGB, wenn nämlich wegen eines Formmangels des (befristeten) Mietvertrages dieser vom Gesetz als unbefristet fingiert und damit den Parteien - unter den Voraussetzungen des § 550 Satz 2 BGB - die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung gemäß § 542 Abs. 1 BGB eröffnet wird. So liegt der Fall hier, denn die Parteien haben den in §§ 9, 11 des Gewerbemietvertrages vereinbarten Mietzins nachträglich durch schlüssige Vereinbarung abgeändert, ohne dass dies schriftlich in einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde fixiert worden wäre (vgl. BGH, Urteile vom 17.6.2015 - XII ZR 98/13, juris Rn. 30; vom 30.4.2014 - XII ZR 146/12, juris Rn. 23 m.w.N.).

Zwar dient die Regelung des § 550 BGB in erster Linie dem Schutz des Immobilienerwerbers, der in die Lage versetzt werden soll, sich anhand des schriftlichen Mietvertrages über den Umfang und den Inhalt eines nach § 566 BGB auf ihn übergehenden Mietverhältnisses zu unterrichten (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.11.2013 - I-10 U 55/11, BeckRS 2014, 01866 Ziffer 2.1); darüber hinaus hat die Bestimmung aber auch Klarstellungs-, Beweis- und Warnfunktion im Verhältnis der Mietparteien untereinander und soll insbesondere die Beweisbarkeit langfristiger Abreden sicherstellen (BGH, Urteile vom 24.9.1997 - XII ZR 234/95, juris Rn. 51; vom 5.2.2014 - XII ZR 65/13, juris Rn. 22).

Daher gehören zu den in die Vertragsurkunde aufzunehmenden Vereinbarungen jedenfalls alle Essentialia wie Parteien des Mietvertrages, Mietgegenstand, Miethöhe und Dauer des Mietvertrages (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.11.2013 - I-10 U 55/11, BeckRS 2014, 01866 Ziffer 2.1; BGH, Urteil vom 24.7.2013 - XII ZR 104/12, juris Rn. 21). Die Änderung der Miethöhe unterfällt dem Formzwang des § 550 Satz 1 BGB jedenfalls dann, soweit sie - so wie hier - für mehr als ein Jahr erfolgt und nicht jederzeit vom Vermieter widerrufen werden kann (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25.11.2015 - XII ZR 114/14, juris Rn. 17). Dass die Erhöhung des Mietzinses auf 2.273,60 € zuzüglich Betriebskosten nur befristet gelten oder widerruflich sein sollte, ist nicht dargetan. Vorliegend ist die geänderte Miethöhe auch nicht von den Parteien schriftlich festgehalten worden, so dass es einem Nachtrag zum Gewerbemietvertrag der Parteien an der Form des § 550 Satz 1 BGB mangelt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.4.2007 - I-10 U 122/06, juris Rn. 20).

Ein Schriftformmangel wäre freilich zu verneinen, wenn der Kl. durch Ausübung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts i.S.v. §§ 315, 316 BGB die Miete erhöht hätte, weil die Anpassungserklärung als solche nicht dem Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB unterliegt (BGH, Urteil vom 5.2.2014 - XII ZR 65/13, juris Rn. 27). § 9 A Nr. 4a MV räumt dem Vermieter jedoch nicht die Befugnis ein, die Miete einseitig zu ändern. Der Vermieter kann lediglich unter bestimmten Voraussetzungen vom Mieter eine Anpassung der Miete verlangen, wobei diese jedoch dessen Zustimmung bedarf und somit eine neue vertragliche Vereinbarung erfordert, die gemäß § 45 Nr. 1 des Gewerbemietvertrages der Schriftform bedarf, § 550 Satz 1 BGB. Die Mieterhöhung ist daher auf vertraglicher Grundlage erfolgt, weil die Bekl. das Erhöhungsverlangen des Kl. vom 27.12.2012 stillschweigend akzeptiert haben, indem sie fortan die von ihnen geforderte höhere Miete entrichteten.

cc) Die vorzeitige ordentliche Kündigung war auch nicht deshalb unwirksam, weil die Bekl. zur Nachholung der Schriftform verpflichtet gewesen wären. Eine solche Pflicht ergibt sich für die Bekl. insbesondere nicht aus § 45 Nr. 1 Buchst. a und b des Gewerbemietvertrages (GA 30).

Danach wäre eine Berufung auf den Schriftformmangel zwar ausgeschlossen, wenn sich die Parteien wirksam zur Heilung des Formmangels verpflichtet hätten und der Partei, die den Mangel geltend machen will, zunächst abverlangt werden kann, sich um dessen Heilung zu bemühen. Ob dies so ist - jedenfalls für die originären Vertragsparteien -, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

(1) Der BGH hat mangels Entscheidungsrelevanz bislang ausdrücklich dahinstehen lassen, ob eine Schriftformheilungsklausel - wie hier - in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen den originären Vertragsparteien wegen Verstoßes gegen §§ 307 Abs. 1 Satz 2 bzw. 307 Abs. 2 Nr. 1, 310 Abs. 1 BGB insgesamt unwirksam ist (BGH, Urteile vom 30.4.2014 - XII ZR 146/12, juris Rn. 31; vom 22.1.2014 - XII ZR 68/10, juris Rn. 28). Einigkeit besteht nach den zwei Urteilen des BGH (BGH, Urteile vom 30.4.2014 - XII ZR 146/12, NZM 2014, 471; vom 22.1.2014 - XII ZR 68/10, NZM 2014, 239; so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.11.2012 - I-10 U 34/12) jedenfalls darüber, dass der Erwerber eines Mietgrundstücks durch eine Schriftformheilungsklausel nicht gebunden werden kann und damit seine Kündigung nicht treuwidrig ist, weil gerade er durch die Kündigungsmöglichkeit des § 550 BGB geschützt werden soll (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.11.2012 - I-10 U 34/12, juris Rn. 18). Die Frage, welche Wirkung eine Schriftformheilungsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien entfaltet, ist bislang nicht höchstrichterlich entschieden.

(a) Die überwiegende Auffassung hält Schriftformheilungsklauseln grundsätzlich für wirksam (Vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 27.2.2015 - 2 U 144/14, BeckRS 2015, 07628; OLG Hamm, Urteil vom 26.4.2013 - I-30 O 82/12; OLG Naumburg, Urteil vom 26.7.2012 - 9 U 38/12, NJW 2012, 3587; OLG Koblenz, Urteil vom 22.8.2013 - 1 U 1314/12, NZM 2013, 767; OLG Köln, Urteil vom 23.9.2005 - 1 U 43/04, juris Rn. 31; Burbulla, Aktuelles Gewerberaum Mietrecht, 2. Aufl., 2014, § 550 Rn. 141; Bub in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2014, § 550 Rn. 1792 f.), weil sie die ursprünglichen Vertragsparteien nicht per se unangemessen benachteilige, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn diese hätten bei Abschluss des Mietvertrages ein gleichberechtigtes Interesse daran gehabt, den Vertrag entsprechend der schriftlichen Vereinbarung zu befristen und an dieser Befristung unabhängig von etwaigen Schriftformverstößen festzuhalten.

(b) Demgegenüber hält das OLG Rostock (Urteil vom 10.7.2008 - 3 U 108/07, juris Rn. 50 ff.) Schriftformheilungsklauseln stets für unwirksam, während andere dies jedenfalls bei formularmäßiger Vereinbarung annehmen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.11.2012 - I-10 U 34/12, juris Rn. 18; Schweizer in Ghassemi-Tabar, Gewerberaummiete, 2015, § 550, Rn. 91 m.w.N.; Streyl, NZM 2015, 28, 29). Dies wird damit begründet, dass § 550 BGB zwingendes Recht darstellt, welches nicht zur Disposition der Parteien steht, und von dem aus Gründen von Treu und Glauben nur in krassen Ausnahmefällen abgewichen werden kann.

(c) Der Senat folgt - im Anschluss an die Rechtsprechung des 10. Zivilsenats des OLG Düsseldorf - letzterer Ansicht, weil hier gleich mehrere Gründe gegen die Wirksamkeit der von einer Vermieterorganisation vorformulierten Klausel sprechen.

Schriftformheilungsklauseln, die auch den Erwerber verpflichten, verstoßen gegen den Schutzzweck des § 550 BGB und sind deswegen gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. § 550 BGB will in erster Linie sicherstellen, dass ein späterer Grundstückserwerber, der kraft Gesetzes auf Seiten des Vermieters in ein auf mehr als ein Jahr abgeschlossenes Mietverhältnis eintritt (§ 566 Abs. 1 BGB), dessen Bedingungen aus dem schriftlichen Vertrag ersehen kann. Dazu ist erforderlich, dass sich die für den Abschluss des Vertrages notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen aus einer von beiden Vertragsparteien unterzeichneten Urkunde ergibt. Fehlt es hieran, wird zwar die Wirksamkeit des Vertragsschlusses nicht tangiert. Der Schriftformverstoß hat aber nach § 550 Satz 2 BGB zur Folge, dass der Vertrag als für unbestimmte Zeit geschlossen gilt. Damit soll sichergestellt werden, dass der Erwerber, dem die notwendige Kenntnis von den wesentlichen Vertragsbedingungen nicht aus der Vertragsurkunde vermittelt wird, sich vorzeitig aus dem Vertrag lösen kann und hieran nicht länger als ein Jahr gebunden ist. Hierzu in Widerspruch steht eine Heilungsklausel, die den Erwerber entgegen dem Regelungszweck des Gesetzes zwingt, an der Nachholung der Schriftform mitzuwirken. Sie führt zu einer von ihrem Schutzzweck nicht gedeckten faktischen Bindung des Erwerbers an die wegen des Formmangels nicht wirksam vereinbarte Laufzeit des Vertrages. Denn dieser könnte sich, solange der Mieter seine Mitwirkung an der Nachholung der Form nicht verweigert, nicht durch ordentliche Kündigung aus der langfristigen Bindung lösen. Das ist mit dem Schutzzweck des § 550 BGB nicht zu vereinbaren. Hierin liegt zugleich eine unangemessene Benachteiligung i. S. des § 307 Abs. 2 Satz 1 BGB, die zur Unwirksamkeit der Heilungsklausel insgesamt führt. Eine geltungserhaltende Reduktion ist bei einer - wie hier - nicht zwischen den ursprünglichen Mietparteien und dem Erwerber differenzierenden Klausel ausgeschlossen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.11.2012 - I-10 U 34/12, juris Rn. 18).

Selbst wenn sich die Klausel aber auf die Regelung des Verhältnisses der ursprünglichen Vertragsparteien beschränken ließe, bliebe zu beanstanden, dass dem Vertragsgegner des Verwenders die Berufung auf das vorzeitige Kündigungsrecht einschränkungslos verwehrt wird. Von ihm kann aber allenfalls verlangt werden, dass er bereitwillig an der Heilung des Formmangels mitwirkt und bis dahin von einer ordentlichen Kündigung absieht. Scheitert der Versuch der Behebung des Formmangels jedoch, etwa weil die Parteien sich nicht auf eine formwirksame Regelung einigen oder der andere Teil bei der Gelegenheit weitere Vertragsänderungen durchzusetzen versucht, muss es ihm freistehen, ordentlich zu kündigen. Anderenfalls wird er unangemessen benachteiligt, da die nicht dispositive Vorschrift des § 550 BGB sonst vollends ausgehebelt würde. Diese notwendige Einschränkung sieht § 45 Nr. 1 des Formularmietvertrages, der eine vorzeitige Kündigung ohne Wenn und Aber untersagt, jedoch nicht vor.

Der BGH hat in zwei Entscheidungen vom 22. Januar und 30. April 2014 (GE 2014, 385 und 865) entschieden, dass den Grundstückserwerber Schriftformnachholungsklauseln nicht binden, wenn die ursprünglichen Parteien eines langfristigen (Geschäftsraum-)Mietvertrages Änderungen oder Ergänzungen entgegen § 550 Satz 1 BGB nur mündlich vereinbart hatten. Ob formularmäßig vereinbarte Nachholungsklauseln schon im Verhältnis zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien unwirksam sind, ist vom BGH noch nicht entschieden worden. Das OLG Düsseldorf hält solche Klauseln für unwirksam.

Der am 4. Juli 2006 auf die Zeit bis zum 31. Dezember 2017 abgeschlossene Formularmietvertrag über Gewerberäume enthielt unter § 45 folgende Regelung:

„Sollte dieser Vertrag oder seine Nebenabreden ganz oder teilweise nicht der Schriftform des § 550 BGB genügen,

a) so kann keine Partei das vorzeitige Kündigungsrecht des § 550 Satz 2 BGB geltend machen. Beide Parteien verpflichten sich in diesem Fall, alles Notwendige zu tun, um die Schriftform herbeizuführen.

b) Das Gleiche gilt für Ergänzungen und Nachträge.“

Mit Schreiben vom 27. Dezember 2012 bat der Kläger die Beklagten um eine höhere Miete ab 1. April 2013; die Beklagten zahlten sie. Die geänderte Miete ist von den Parteien nicht schriftlich festgehalten worden. Nachdem es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten gekommen war, kündigten die Beklagten das Mietverhältnis u. a. mit Schreiben vom 12. Februar 2014 zum 30. September 2014. Mit der Klage verlangt der Kläger Miete für die Monate November 2014 bis Februar 2016.

Das OLG Düsseldorf hob das Urteil des LG Kleve, das der Klage überwiegend stattgegeben hatte, auf und wies die Klage ab. Die Parteien hätten den in §§ 9, 11 des Gewerbemietvertrages vereinbarten Mietzins nachträglich durch schlüssige Vereinbarung abgeändert, ohne dass dies schriftlich in einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde fixiert worden wäre, weshalb der auf bestimmte Zeit eingegangene Mietvertrag nun als unbefristeter fingiert sei. Der Kündigung der Beklagten habe die Regelung in § 45 des Mietvertrages nicht entgegengestanden; diese sei nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil sie den Grundstückserwerber entgegen dem Schutzzweck des § 550 Satz 1 BGB zwinge, an der Nachholung der Schriftform mitzuwirken. Selbst wenn man die Klausel nur auf das Vertragsverhältnis der ursprünglichen Mietvertragsparteien beschränke, sei von deren Unwirksamkeit deswegen auszugehen, weil dem Vertragspartner auch im Falle des Scheiterns etwaiger Schriftformnachholungsbemühungen ein Kündigungsrecht verwehrt werde.

Die vom OLG zugelassene Revision ist beim BGH unter XII ZR 43/17 anhängig. Während es in den vom BGH hierzu entschiedenen Fällen immer um das seiner Meinung nach nicht ausschließbare Kündigungsrecht des Erwerbers ging, betrifft die OLG-Entscheidung dagegen das ursprüngliche Mietverhältnis. Soweit die Unwirksamkeit der Regelung schon hier mit dem Schutzbedürfnis des späteren Erwerbers begründet wird, fehlt – wie von mir stets beanstandet – jegliche Auseinandersetzung mit dem Verhältnis des § 550 BGB zu § 566 BGB (Originalton, BGH GE 2015, 120: „Das … neue Mietverhältnis … hat uneingeschränkt denselben Inhalt, mit dem es zuvor mit dem Veräußerer bestanden hat …“). Die Hilfserwägung des OLG hat dagegen einiges für sich; die mit Mietvertragsentwürfen befassten Rechtsanwälte bzw. Mieter- oder Vermieterorganisationen sollten sicherheitshalber eine Formulierung erwägen, die eine Kündigung des Mietverhältnisses beim Scheitern der Schriftformnachholungsbemühungen zulässt.