Schriftformmangel und Schriftformheilungsklausel

Eine sogenannte mietvertragliche Schriftformheilungsklausel hindert den Grundstückserwerber für sich genommen nicht, einen Mietvertrag, in den er nach § 566 Abs. 1 BGB eingetreten ist, unter Berufung auf einen Schriftformmangel zu kündigen, ohne zuvor von dem Mieter eine Heilung des Mangels verlangt zu haben.

1 Die Kl. nimmt den Bekl. auf Räumung und Herausgabe von Mieträumen in Anspruch.

2 Die Bekl. schloss am 20. September 2005 mit dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der Rechtsvorgängerin der Kl. (im Folgenden: Insolvenzverwalter) einen schriftlichen Mietvertrag über eine Ladenfläche, um dort eine Apotheke zu betreiben. Vereinbart war eine feste Mietzeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2015.

3 In § 24 Nr. 6 des Mietvertrages heißt es:

„Alle Vereinbarungen, die zwischen den Parteien getroffen worden sind, sind in diesem Vertrag enthalten. Nachträgliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Den Mietvertragsparteien sind die besonderen gesetzlichen Schriftformerfordernisse der §§ 550, 126 BGB bekannt. Sie verpflichten sich hiermit gegenseitig, auf jederzeitiges Verlangen einer Partei alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um dem gesetzlichen Schriftformerfordernis Genüge zu tun, und den Mietvertrag nicht unter Berufung auf die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform vorzeitig zu kündigen. Dies gilt nicht nur für den Abschluss des Ursprungsvertrages/Hauptvertrages, sondern auch für Nachtrags-, Änderungs- und Ergänzungsverträge."

4 In der Folgezeit führten der Insolvenzverwalter und der Bekl. Verhandlungen über etwaige Vertragsergänzungen und Zusatzvereinbarungen. Unter anderem begehrte der Bekl. mit Schreiben vom 10. November 2005 eine Vertragsmodifizierung, durch die ihm ein zusätzliches Kündigungsrecht zum 31. Dezember 2008 eingeräumt werden sollte. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2005 bestätigte der Insolvenzverwalter dem Bekl. schließlich die getroffenen Absprachen. Unter anderem wurde eine Vereinbarung bestätigt, dass die in § 2 Abs. 1 des schriftlichen Mietvertrages genannte Mietzeit neu für die Zeit vom 1. März 2006 bis zum 28. Februar 2012 fest vereinbart werde, wobei der Bekl. berechtigt sei, das Mietverhältnis dreimal um jeweils fünf Jahre zu verlängern, und dass die Rechtsvorgängerin der Kl. sich bereit erklärt habe, bauliche Veränderungen auf ihre Kosten durchzuführen.

5 Die Kl. wurde am 31. Januar 2008 als neue Eigentümerin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen. Mit Schreiben vom 8. April 2008 erklärte sie gegenüber dem Bekl. unter Hinweis auf die nicht eingehaltene Schriftform des Mietvertrages die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses zum 31. Dezember 2008.

6 Das LG hat die auf Räumung und Herausgabe gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl. hat das Oberlandesgericht das angefochtene Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Bekl. sein Klageabweisungsbegehren weiter.

7 Die Revision ist nicht begründet.

I. 8 Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: Die Kl. sei zur ordentlichen Kündigung des Mietvertrages unter Wahrung der gesetzlichen Kündigungsfrist des § 580 a Abs. 2 BGB berechtigt, weil der Mietvertrag wegen Nichteinhaltung der nach §§ 550 Satz 1, 578 Abs. 2 BGB vorgeschriebenen Schriftform als für unbestimmte Zeit abgeschlossen gelte. Da die Rechtsvorgängerin der Kl. und der Bekl. unstreitig gegenüber dem Inhalt des schriftlichen Mietvertrages vom 20. September 2005 nachträglich Änderungen über die Dauer des Mietverhältnisses mündlich vereinbart hätten, sei die gesetzliche Schriftform des Vertrages nicht gewahrt.

9 Die Kl. könne sich ohne Verstoß gegen Treu und Glauben auf die fehlende Einhaltung der Schriftform berufen. Zwar habe die Rechtsvorgängerin der Kl. mit dem Bekl. in § 24 Nr. 6 des Mietvertrags vereinbart, bei fehlender Schriftform alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, um der gesetzlichen Schriftform zu genügen und den Mietvertrag nicht unter Berufung auf die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform vorzeitig zu kündigen. Nach überwiegender Auffassung seien derartige Klauseln wirksam und die Berufung des Kündigenden auf die fehlende Schriftform des Vertrags als treuwidrig anzusehen. Im vorliegenden Fall sei die Kündigung unter Berufung auf die fehlende Schriftform allerdings nicht von der ursprünglichen Vertragspartei, sondern von der Erwerberin des Grundstücks ausgesprochen worden. Der Einwand der Treuwidrigkeit wirke grundsätzlich nur zwischen den Vertragsparteien, im Regelfall dagegen nicht gegenüber einem Grundstückserwerber, der gemäß § 566 BGB in den Mietvertrag eintrete. Der Erwerber könne sich deshalb grundsätzlich auch dann auf den Formmangel berufen, wenn dies dem ursprünglichen Vermieter nach § 242 BGB verwehrt wäre.

10 Dieser Grundsatz greife auch in dem Fall ein, dass die ursprünglichen Vertragsparteien eine Schriftformheilungsklausel vereinbart hätten. Die Klausel sei auf den Grundstückserwerber nur insoweit übergegangen, als sie formwidrige Vertragsänderungen betreffe, die mit diesem vereinbart worden seien. Zur Heilung von Formverstößen aus der Zeit vor dem Eigentumsübergang könne der Erwerber, jedenfalls soweit ihm diese nicht bekannt gewesen seien, nicht verpflichtet werden. Andernfalls würde der Schutzzweck des § 550 BGB, der zwingendes Recht darstelle, verfehlt. Bei einem anderen Verständnis könnte der durch § 550 BGB geschützte Grundstückserwerber nämlich nicht absehen, zu welchen Bedingungen sein Rechtsvorgänger einen Mietvertrag abgeschlossen habe. Wäre der Erwerber gleichwohl verpflichtet, nach Maßgabe der Schriftformheilungsklausel an der Herbeiführung der gesetzlichen Form ihm nicht bekannter Veränderungen des Mietvertrages mitzuwirken, könnte er sich bei Abschluss des Grundstückskaufvertrages keine Klarheit über den wesentlichen Inhalt des Mietvertrages und die ihn daraus treffenden Verpflichtungen verschaffen. Der Grundstückserwerber könne in einem solchen Fall auch nicht auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch gegen den Grundstücksverkäufer verwiesen werden, weil dieser häufig, wie auch hier infolge der Insolvenz der Verkäuferin, nicht durchsetzbar wäre. Daher sei der Grundstückserwerber, jedenfalls wenn er keine Kenntnis von nicht schriftlich fixierten Änderungsvereinbarungen des Mietvertrages habe, nicht verpflichtet, aufgrund einer Schriftformheilungsklausel an der Herbeiführung der Schriftform solcher Änderungsvereinbarungen mitzuwirken.

11 Die Berufung auf den Formmangel seitens der Kl. sei auch nicht aus einem anderen Grund als treuwidrig anzusehen. Der Vortrag des Bekl., bei Wirksamkeit der Kündigung sei seine Existenz bedroht, sei weder hinreichend dargetan noch in erheblicher Weise unter Beweis gestellt.

II. 12 Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Das Mietverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Kl. vom 8. April 2008 gemäß §§ 542 Abs. 1, 550, 578 Abs. 1, 2, 580 a Abs. 2 BGB zum 31. Dezember 2008 beendet worden.

13 1. Nach § 542 Abs. 1 BGB können durch ordentliche Kündigung zwar nur Mietverhältnisse beendet werden, für die der Zeitpunkt ihrer Beendigung nicht im Vertrag bestimmt ist. Mietverträge, die für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen worden sind, gelten nach § 550 Satz 1 BGB aber für unbestimmte Zeit. Ein solcher Vertrag kann gemäß § 550 Satz 2 BGB nach Ablauf eines Jahres nach Überlassung des Mietobjekts mit der hierfür in § 580 a Abs. 2 BGB vorgesehenen Frist, nämlich spätestens am dritten Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des nächsten Kalendervierteljahres, gekündigt werden.

14 Die Voraussetzungen des § 550 Abs. 1 BGB sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der Mietvertrag ist, wie das Berufungsgericht zu Recht und von der Revision nicht angegriffen angenommen hat, nicht (mehr) in schriftlicher Form geschlossen, nachdem der Insolvenzverwalter und der Bekl. in Abweichung von dem Inhalt des schriftlichen Mietvertrages vom 20. September 2005 unter anderem Änderungen hinsichtlich der Dauer des Mietverhältnisses vereinbart haben, ohne hierüber eine von beiden Vertragsparteien unterzeichnete Urkunde zu errichten. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Schriftform nur gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrags notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere den Mietgegenstand, die Miete sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses, aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt (Senatsurteile vom 13. November 2013 - XII ZR 142/12 -, NJW 2014, 52 Rn. 22; vom 24. Februar 2010 - XII ZR 120/06 -, NJW 2010, 1518 Rn. 13; vom 29. April 2009 - XII ZR 142/07 -, NJW 2009, 2195 Rn. 22 und BGHZ 176, 301 = NJW 2008, 2178 Rn. 18). Im vorliegenden Fall sind die mündlich vereinbarten Änderungen nur von dem Insolvenzverwalter schriftlich bestätigt worden, ohne dass dieses Bestätigungsschreiben von dem Bekl. unterzeichnet worden ist.

15 2. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Kl. nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt, wenn sie sich darauf beruft, der Mietvertrag sei mangels Wahrung der Schriftform ordentlich kündbar gewesen.

16 a) Grundsätzlich darf sich jede Partei darauf berufen, die für einen Vertrag vorgeschriebene Schriftform sei nicht eingehalten. Nur ausnahmsweise, wenn die vorzeitige Beendigung des Vertrages zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde, kann es gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein, wenn sie sich darauf beruft, der Mietvertrag sei mangels Wahrung der Schriftform ordentlich kündbar. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der eine Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder sich sonst einer besonders schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht hat oder wenn bei Formnichtigkeit die Existenz der anderen Vertragspartei bedroht wäre (Senatsurteile vom 25. Juli 2007 - XII ZR 143/05 -, NJW 2007, 3202 Rn. 23 und vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03 -, NJW 2006, 140 Rn. 23 jew. m.w.N.).

17 b) Entgegen der Auffassung der Revision ist die vorzeitige ordentliche Kündigung nicht deshalb treuwidrig, weil die Kl. zur Nachholung der Schriftform verpflichtet wäre. Eine solche Pflicht besteht für die Kl. nicht.

18 aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann allerdings eine Mitwirkungspflicht der Vertragsparteien am Zustandekommen eines der Schriftform entsprechenden Mietvertrages bestehen. Das kann etwa der Fall sein, wenn in einem Vorvertrag vereinbart worden ist, ein langfristiges Mietverhältnis zu begründen (Senatsurteil vom 7. März 2007 - XII ZR 40/05 -, NJW 2007, 1817 Rn. 15). Möglich ist es etwa auch, dass sich Vertragsparteien im Hinblick auf nachträglich zustande gekommene Vereinbarungen verpflichten, insofern dafür zu sorgen, dass die Schriftform gewahrt und damit die langfristige Bindung an den Mietvertrag sichergestellt wird (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 132/03 -, NJW 2005, 2225, 2227). In derartigen Fällen geht es entweder darum, den Vorgaben des Vorvertrags zu entsprechen und in Anknüpfung an die darin getroffenen Abreden einen formwirksamen Mietvertrag zu vereinbaren oder einem konkret befürchteten Formmangel entgegenzuwirken.

19 bb) Im Unterschied hierzu haben die Vertragsparteien sich in § 24 Nr. 6 des Mietvertrages von vornherein verpflichtet, „alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um dem gesetzlichen Schriftformerfordernis Genüge zu tun, und den Mietvertrag nicht unter Berufung auf die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform vorzeitig zu kündigen". Ob eine derartige Schriftformheilungsklausel durch Individualvertrag rechtswirksam getroffen werden kann oder - falls es sich um einen Formularvertrag handelt - der Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 BGB standhält, wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und im Schrifttum nicht einheitlich beantwortet. Ebenso besteht Streit über die Frage, ob eine solche Klausel - ihre Wirksamkeit unterstellt - nur eine der ursprünglichen Vertragsparteien hindern kann, den Mietvertrag unter Berufung auf einen Schriftformmangel zu kündigen, oder ob ihr auch gegenüber einem Erwerber des Grundstücks Rechtswirkung zukommt.

20 (1) Teilweise wird ohne Weiteres davon ausgegangen, Schriftformheilungsklauseln seien wirksam mit der Folge, dass die auf den Formmangel gestützte Kündigung treuwidrig sei, solange nicht erfolglos versucht worden sei, die andere Partei zu einer Heilung des Mangels zu veranlassen (OLG Naumburg, NJW 2012, 3587, 3588; OLG Düsseldorf, NZM 2005, 147 f.; OLG Köln, OLGR 2005, 697, 698; OLG Hamm, NZM 2013, 760, 763 ff.; KG, NJW-RR 2007, 805, 806 bezüglich eines Formularvertrages; Lindner-Figura in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 3. Aufl., Kap. 6 Rn. 103; ders. in NZM 2007, 705, 713; Lindner-Figura/Schnieders in Zehn Jahre Mietrechtsreformgesetz, S. 436, 438 ff.; Kreikenbohm/Niederstetter, NJW 2009, 406 ff.; Scheer-Hennigs/Quast, ZMR 2009, 180, 181 f.; Lammel in Schmidt-Futterer Mietrecht, 10. Aufl., § 550 Rn. 66; Disput/Wortberg, ZfIR 2009, 57, 59; Sternel, Mietrecht Aktuell, 4. Aufl. Rn. I 145; Gratz, juris, AnwZert MietR 26/2008 Anm. 1).

21 (2) Teilweise wird eine entsprechende Klausel vor allem im Hinblick auf einen möglichen Erwerbsfall für grundsätzlich unwirksam gehalten (Gerber, ZfIR 2008, 632, 633 f.; Leo, NZM 2006, 815, 816; Ghassemi-Tabar/Leo, AGB im Gewerberaummietrecht, II. Teil Rn. 383; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., A III Rn. 136; Staudinger/Emmerich, BGB [2011] § 550 Rn. 45 ff.; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 550 Rn. 89; BeckOK, BGB/Hermann [Stand: 1. Februar 2013] § 550 Rn. 17; Robles y Zepf/Piepers, ZfIR 2010, 569, 575).

22 (3) Darüber hinaus wird die Auffassung vertreten, eine Heilungsklausel sei jedenfalls gegenüber einem Grundstückserwerber unwirksam (Klinke, WuM 2010, 8, 12; Timme/Hülk, NJW 2007, 3313, 3316; MünchKommBGB/Bieber, 6. Aufl., § 550 Rn. 20).

23 (4) Das Oberlandesgericht Rostock (NJW 2009, 445, 447 f.) hat es im Ergebnis offen gelassen, ob eine Heilungsklausel wirksam ist. Es hält die ordentliche Kündigung eines formunwirksamen Mietvertrages nicht für treuwidrig, weil dem Kündigenden gegebenenfalls ein Schadensersatzanspruch gegen die andere Vertragspartei aus der Verletzung einer Vertragspflicht zustehe.

24 cc) Im vorliegenden Fall ist - nachdem die Kl. durch den Erwerb des Grundstücks gemäß § 566 Abs. 1 BGB in die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten eingetreten ist - allein von Bedeutung, ob einem Erwerber angelastet werden kann, sich treuwidrig zu verhalten, wenn er trotz einer im Mietvertrag enthaltenen Heilungsklausel das Mietverhältnis wegen eines Schriftformmangels kündigt. Das ist nach Auffassung des Senats nicht der Fall.

25 (1) Da die in Rede stehende Heilungsklausel keine Einschränkung dahin gehend enthält, dass sie nur im Verhältnis der ursprünglichen Vertragsparteien Geltung beanspruchen soll, würde sie im Falle ihrer Wirksamkeit auch den Grundstückserwerber betreffen. Auch er hätte deshalb der Verpflichtung nachzukommen, zunächst auf die Heilung des Formmangels hinzuwirken und könnte den formunwirksamen Mietvertrag erst kündigen, nachdem entsprechende Bemühungen erfolglos geblieben sind. Damit ergäbe sich indessen die Situation, vor der § 550 BGB den Grundstückserwerber gerade schützen will.

(2) § 550 BGB will nach ständiger Rechtsprechung des Senats in erster Linie sicherstellen, dass ein späterer Grundstückerwerber, der kraft Gesetzes auf Seiten des Vermieters in ein auf mehr als ein Jahr abgeschlossenes Mietverhältnis eintritt, dessen Bedingungen aus dem schriftlichen Mietvertrag ersehen kann. Darüber hinaus dient § 550 BGB dazu, die Beweisbarkeit langfristiger Abreden auch zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien sicherzustellen und diese vor der unbedachten Eingehung langfristiger Bindungen zu schützen. Hinsichtlich des Schutzes des Erwerbers gibt es zwar zahlreiche Fallgestaltungen, in denen § 550 BGB den Zweck, diesem letzte Klarheit über die Geltung eines langfristigen Mietvertrags zu verschaffen, nicht umfassend gewährleisten kann. Sinn und Zweck der Schriftform ist es nämlich nicht, ihm Gewissheit zu verschaffen, ob der Mietvertrag wirksam zustande gekommen ist und im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs noch besteht oder etwa von den Mietvertragsparteien mündlich aufgehoben wurde. Denn soweit ein Eintritt des Grundstückserwerbers in den Mietvertrag nicht stattfindet, weil dieser nicht oder nicht mehr besteht, bedarf es auch nicht des Schutzes der Schriftform vor einer langjährigen Bindung an unbekannte Bedingungen. Auch im Fall einer im Mietvertrag vorgesehenen Verlängerungsoption kann der Grundstückserwerber der Mietvertragsurkunde nicht entnehmen, ob die Option vor dem Eigentumserwerb ausgeübt wurde, so dass Ungewissheit darüber bestehen kann, ob das Mietverhältnis bald endet oder gegebenenfalls noch jahrelang fortbestehen wird. Dann ist der Erwerber aber durch die aus der Urkunde ersichtliche Option hinreichend gewarnt, so dass es ihm zuzumuten ist, sich bei dem Verkäufer oder dem Vermieter hierüber zu erkundigen (Senatsurteil BGHZ 176, 301 = NJW 2008, 2178 Rn. 13 ff.).

27 (3) Auch wenn der Schutz des § 550 BGB danach nicht umfassend sein kann, soll erreicht werden, dass der Erwerber die Bedingungen, zu denen er in ein Mietverhältnis eintritt, im Grundsatz aus der Mietvertragsurkunde ersehen kann. Er soll davor geschützt werden, sich auf einen Mietvertrag einzulassen, dessen wirtschaftliche Bedingungen sich, etwa infolge einer Mietreduzierung, anders als erwartet und deshalb finanziell einkalkuliert darstellen. Ist das infolge formunwirksamer, z. B. nur mündlicher Abreden gleichwohl der Fall, so hat er die Möglichkeit, sich vorzeitig durch ordentliche Kündigung von dem Mietvertrag zu lösen. Diese Möglichkeit würde ihm genommen, wenn er infolge der Heilungsklausel verpflichtet wäre, den langfristigen Bestand des Mietverhältnisses sicherzustellen. Dass ihm im Fall unterlassener Information über ihm nachteilige formunwirksame Vereinbarungen gegenüber dem Veräußerer Schadensersatzansprüche zustehen mögen, rechtfertigt nicht die Annahme, der Schutzzweck des § 550 BGB trete deshalb zurück. Nach der gesetzlichen Konzeption soll der Erwerber bei einer derartigen Fallgestaltung nämlich nicht allein auf Schadensersatzansprüche verwiesen werden, sondern ihm soll ein ordentliches Kündigungsrecht zustehen, um die aus der Mietvertragsurkunde nicht in allen maßgeblichen Einzelheiten erkennbaren Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis beenden zu können. Da bei einer Geltung der Heilungsklausel auch ihm gegenüber diese Möglichkeit im Falle einer vollzogenen Heilung genommen würde, würde der Schutzzweck des § 550 BGB verfehlt. Die Bestimmung stellt indessen nach allgemeiner Meinung zwingendes Recht dar (vgl. nur BT-Drucks. 14/4553 S. 47; Staudinger/Emmerich, BGB [2011] Rn. 45). Mit Rücksicht darauf ist es ungeachtet der Frage, ob es sich bei dem Mietvertrag um eine Individualvereinbarung oder einen Formularvertrag handelt, mit § 550 BGB nicht vereinbar, den Erwerber aufgrund einer Heilungsklausel als verpflichtet anzusehen, von einer ordentlichen Kündigung Abstand zu nehmen. Er verhält sich deshalb nicht nach § 242 BGB treuwidrig, wenn er von der in diesem Fall vorgesehenen gesetzlichen Möglichkeit Gebrauch macht. Das gilt unabhängig davon, ob dem Erwerber im Einzelfall die Umstände, die vor seinem Eintreten in den Mietvertrag zu der Formunwirksamkeit geführt haben, bekannt waren (a. A. Bub/Treier/Heile, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II Rn. 789; Lammel in Schmidt-Futterer Mietrecht, 11. Aufl., § 550 Rn. 65). Denn wenn der Erwerber aufgrund des Schutzzwecks des § 550 BGB durch eine Heilungsklausel nicht gebunden ist, kann auch eine Kenntnis des Formmangels nicht dazu führen, dass er an dessen Heilung mitwirken müsste. Im Hinblick auf diesen Gesichtspunkt kommt eine Treuwidrigkeit der Kündigung deshalb nicht in Betracht.

28 dd) Im Einzelfall mag aufgrund der Kenntnis des Erwerbers indessen zu erwägen sein, ob es sich als rechtsmissbräuchlich darstellt, wenn er sich auf den Formmangel beruft. Im vorliegenden Fall scheidet eine hierauf gründende Treuwidrigkeit allerdings aus. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass der Kl. das Schreiben des Insolvenzverwalters, mit dem die Vertragsänderungen bestätigt worden seien, bekannt gewesen sei, betrifft deshalb keinen entscheidungserheblichen Umstand.

29 Die Revisionserwiderung hat darauf hingewiesen, dass der Bekl. in einem dem Landgericht vorgelegten Schreiben vom 26. September 2007 zwar angegeben habe, den Schriftformmangel beheben zu wollen. Allerdings habe er es für notwendig gehalten, insofern erneut in Verhandlungen einzutreten und dabei auch eine Vereinbarung über eine Mietreduzierung zu treffen; er habe eine Herabsetzung der Miete um 3 € pro Quadratmeter vorgeschlagen. Im weiteren Verlauf hat der Bekl. nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts den Rechtsstandpunkt eingenommen, im Hinblick auf die Vertragsänderungen bestehe ein unbefristetes Mietverhältnis, das allerdings nur von ihm ordentlich gekündigt werden könne. Er hat die Kl. aufgefordert, dies zu bestätigen, andernfalls werde er eine entsprechende Feststellungsklage erheben.

30 Bei dieser Sachlage brauchte die Kl. nicht davon auszugehen, sie werde im Einvernehmen mit dem Bekl. ohne weitere Zugeständnisse ihrerseits eine Bereinigung der Situation erreichen können. Schon deshalb war sie nach Treu und Glauben nicht gehindert, das Mietverhältnis zu kündigen.

31 ee) Soweit die Revision geltend macht, die Kl. habe des Schutzes des § 550 BGB nicht bedurft, weil die vereinbarten Vertragsänderungen für diese nicht nachteilig gewesen seien, vermag sie damit nicht durchzudringen. Die Revision führt insofern an, die Kl. habe nach dem Inhalt des Mietvertrags von einer zehnjährigen Vertragsdauer zuzüglich zweimal fünf Jahre Verlängerungsoption für den Mieter ausgehen müssen, eine Verkürzung der festen Vertragsdauer auf sechs Jahre zuzüglich dreimal fünf Jahre Verlängerungsoption, wie sie nachträglich mündlich vereinbart worden sei, stelle demgegenüber keine nachteilige Bedingung dar, weil die maximale Gesamtlaufzeit des Vertrags im Verhältnis zu dem Ursprungsvertrag nur um ein Jahr variiere. Dies rechtfertigt die Annahme nicht, es habe sich nicht um eine der Kl. nachteilige Veränderung gehandelt. Denn die feste Vertragslaufzeit wurde dadurch um vier Jahre abgekürzt, während eine weitere Verlängerung im Belieben des Bekl. stand.

32 3. Die Revision führt weiter an, die Treuwidrigkeit und damit einhergehend die Unwirksamkeit der Kündigung sei auch deshalb zu bejahen, weil bei Formnichtigkeit des Vertrages die Existenz des Bekl. bedroht wäre. Die gegenteilige Feststellung des Berufungsgerichts sei rechtsfehlerhaft. Es habe seiner Beurteilung einen falschen Maßstab zugrunde gelegt. Während es zunächst zutreffend von dem Erfordernis einer Existenzbedrohung ausgegangen sei, habe es die Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung mit der Begründung verneint, es sei nicht konkret dargelegt, dass die wirtschaftliche Existenz des Bekl. vernichtet wäre, wenn er die Apotheke noch im Jahr 2010 aufgeben müsse.

33 Auch diese Rüge hat keinen Erfolg. Wie die Revision nicht verkennt, hat das Berufungsgericht seinen Ausführungen einen zutreffenden Maßstab vorangestellt. Soweit es im Rahmen der weiteren Begründung das Wort „Existenzvernichtung" gebraucht hat, hat es sich den Vortrag des Bekl. zu eigen gemacht und ausgeführt, dass Entsprechendes nicht konkret dargelegt worden sei.

34 Entgegen der Auffassung der Revision brauchte das Berufungsgericht auch kein Sachverständigengutachten zu der Behauptung des Bekl. einzuholen, er habe rund 400.000 € für Ein- und Umbauten investiert, im Fall der Wirksamkeit der Kündigung verblieben ihm hohe Schulden, da er die aus Maßanfertigungen bestehende Einrichtung nicht anderweitig verwerten könne. Es lag im revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Ermessen, im Hinblick auf die seit dem Mietbeginn verstrichene Nutzung jedenfalls von einer teilweisen Amortisation auszugehen, zumal die steuerlichen Abschreibungsfristen schon in einem nicht unerheblichen Umfang verstrichen waren. Auf eine genaue Höhe dieser Amortisation kam es schon deshalb nicht an, weil der Bekl., der unstreitig eine weitere Apotheke betreibt, nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts keine Angaben zu seinen Vermögensverhältnissen gemacht hat.

Ob eine sog. Schriftformnachholungsklausel individual- oder formularvertraglich wirksam vereinbart werden kann, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (vgl. ausführlich dazu Dittert/Schultz, GE 2014, 228). Jedenfalls ein in den Mietvertrag eintretender Grundstückerwerber soll nach Auffassung des BGH hieran wegen § 550 BGB nicht gebunden sein und kann deshalb den Mietvertrag wegen Verletzung der Schriftform fristgemäß kündigen, ohne zuvor auf die Heilung des Schriftformmangels hinzuwirken zu müssen.

Der auf die Dauer vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2015 abgeschlossene Mietvertrag über eine Ladenfläche enthielt in § 24 Nr. 6 folgende Regelung:

„Alle Vereinbarungen, die zwischen den Parteien getroffen worden sind, sind in diesem Vertrag enthalten. Nachträgliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Den Mietvertragsparteien sind die besonderen gesetzlichen Schriftformerfordernisse der §§ 550, 126 BGB bekannt. Sie verpflichten sich hiermit gegenseitig, auf jederzeitiges Verlangen einer Partei alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um dem gesetzlichen Schriftformerfordernis Genüge zu tun, und den Mietvertrag nicht unter Berufung auf die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform vorzeitig zu kündigen. Dies gilt nicht nur für den Abschluss des Ursprungsvertrages, sondern auch für Nachtrags-, Änderungs- und Ergänzungsverträge".

Weil nach Abschluss des Vertrages zahlreiche Änderungen wie z. B. eine Mietzeitverkürzung, die Kostenübernahme für bauliche Veränderungen sowie eine dreimalige Option mündlich vereinbart worden waren, kündigte die im Januar 2008 in das Grundbuch eingetragene Erwerberin den Mietvertrag unter Hinweis auf die nicht eingehaltene Schriftform ordentlich zum 31. Dezember 2008. Das LG Hamburg wies die Räumungs- und Herausgabeklage ab, das Hanseatische OLG verurteilte antragsgemäß zur Herausgabe und Räumung. Die vom BGH zugelassene Revision des Beklagten hatte keinen Erfolg.

Für die Entscheidung des Rechtsstreits sei allein von Bedeutung, ob der Klägerin vorgeworfen werden könne, sich treuwidrig zu verhalten, wenn sie trotz der im Mietvertrag enthaltenen Heilungsklausel – deren Wirksamkeit unterstellt – das Mietverhältnis wegen des Schriftformmangels, ohne zuvor auf dessen Heilung hinzuwirken, kündige. Das sei nicht der Fall, weil der Schutzzweck des § 550 BGB entgegenstünde.

Der Grundstückserwerber solle z. B. davor geschützt werden, einen Mietvertrag einzugehen, dessen wirtschaftliche Bedingungen sich etwa durch eine mündlich vereinbarte Mietreduzierung anders als erwartet darstellten. Das ihm deshalb zustehende Kündigungsrecht würde aber vereitelt werden, wenn er wegen der Heilungsklausel verpflichtet wäre, den langfristigen Bestand des Mietverhältnisses sicherzustellen.

Weil § 550 BGB zwingendes Recht darstelle, bestünde unabhängig davon, ob die Klausel wirksam individualvertraglich oder formularmäßig vereinbart worden sei, oder ob der Erwerber die zur Formunwirksamkeit führenden Umstände gekannt hätte, keine Verpflichtung, eine Kündigung zu unterlassen.

Festzuhalten ist, dass der BGH sich nicht mit der Wirksamkeit der Nachholklausel (Schriftformheilungsklausel) auseinandergesetzt hat, sondern „nur" der Frage nachgegangen ist, ob der Grundstückserwerber sich treuwidrig verhalte, wenn er eine ordentliche Kündigung ausspreche, ohne zuvor den Mieter zur formgerechten Nachholung der Schriftform aufzufordern (welcher Vermieter hätte das im vorliegenden Fall, in dem es um zahlreiche Änderungen zu seinen Lasten ging, wohl getan? Keiner).

Der BGH hat also anders als im kürzlich erschienenen Beitrag von Dittert/Schultz (GE 2014, 228, 231) keine Aussage zur Wirksamkeit einer in welcher Form auch immer vereinbarten Nachholklausel als solcher getroffen, und das aus gutem Grund.

Für eine Unwirksamkeit der Klausel im Verhältnis zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien gibt es nach hiesiger Auffassung nämlich keine tragfähige Begründung. § 550 BGB ist mangels Erwerbsvorgang nicht betroffen, § 307 BGB greift nicht, weil die Regelung als solche schon tatbestandsmäßig nicht erfüllt ist: bleibt nur § 242 BGB, der aber, worauf der BGH unter Rn. 28 des Urteils hinweist, nur im Einzelfall eine Kündigung ohne vorheriges Nachholungsbemühen als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen kann.