Schriftform der Vollmacht für eine Bürgschaft eines Minderkaufmanns

Der Betreiber einer Dönerbude mit einem monatlichen Umsatz von 20.000 DM ist in der Regel kein Kaufmann, so daß der Bürgschaftsvertrag und die Vollmacht für dessen Abschluß der Schriftform bedürfen. (Leitsatz der Redaktion)

Der Kl. hat gegen den Bekl. keinen Anspruch in Höhe von 31.131,04 DM gemäß § 765 Abs. 1 BGB. Entgegen den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung ist der Bekl. aufgrund der am 16. Oktober 1995 von seinem Sohn, dem Herrn C. Ö., unterzeichneten Bürgschaftserklärung nicht verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeiten von Frau und Herrn C. gegenüber dem Kl. aus dem Mietverhältnis über die im Erdgeschoss des Hauses T. D. in Berlin gelegenen Ladenräume einzustehen. Der Unterzeichnende war zur Abgabe der Bürgschaftserklärung nicht wirksam bevollmächtigt. Es kann insoweit dahingestellt bleiben, ob der Bekl. den Unterzeichnenden mündlich oder nach den Grundsätzen der Anscheins- oder Duldungsvollmacht bevollmächtigt hat, denn unstreitig hat er den Unterzeichnenden nicht schriftlich bevollmächtigt. Die Vollmacht zur Erteilung einer Bürgschaft hätte im vorliegenden Fall schriftlich erklärt werden müssen, da es sich bei dem Bekl. nicht um einen Kaufmann handelt.

Gemäß § 766 BGB ist zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrages die schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Der Zweck der Schutzvorschrift des § 766 BGB, dem Bürgen Inhalt und Umfang seiner Haftung deutlich vor Augen zu führen, erfordert es, daß auch die Vollmacht zur Erteilung einer Bürgschaft schriftlich erklärt wird (BGH in NJW 1996, 1467). Die Formvorschrift des § 766 Satz 1 BGB findet auf eine Bürgschaft dann keine Anwendung, wenn diese auf der Seite des Bürgen ein Handelsgeschäft ist, § 350 HGB (BGH in NJW 1997, 1779). Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an der Kaufmannseigenschaft des Bekl. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Bekl. den Imbiß überhaupt jemals selbst betrieben hat. Wenn der Bekl., wie von ihm behauptet, mit dem Imbiß nichts zu tun hatte und im fraglichen Zeitraum bei der Firma Siemens als Schweißer beschäftigt war, liegt eine Kaufmannseigenschaft schon per se nicht vor. Wenn er den Imbiß - gleich in welcher Form - betrieben haben sollte, könnte gleichwohl nicht davon ausgegangen werden, daß der Bekl. als Kaufmann tätig war. Gemäß § 1 Abs. 1 HGB (a. F.) ist Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuches, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Um ein solches Grundhandelsgewerbe dürfte es sich bei dem streitgegenständlichen Imbiß handeln, denn bei dem Imbiß handelt es sich um einen Gewerbetrieb, der die Anschaffung und Weiterveräußerung von beweglichen Sachen (Waren) zum Gegenstand hatte (§ 1 Abs. 2 Ziffer 1 HBG [a. F.]). Gemäß § 4 Abs. 1 BGB (a. F.) finden die Vorschriften über die Firmen, die Handelsbücher und die Prokura jedoch keine Anwendung auf Personen, deren Gewerbetrieb nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Art und Umfang des Imbisses lassen den Schluß zu, daß er nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Die Terminologie zur Abgrenzung zwischen Voll- und Minderkaufleuten ist in § 1 Abs. 2 HGB (n. F.) übernommen worden. Die seit der Einführung des Handelsrechtsreformgesetzes erforderliche Abgrenzung zwischen Voll- und Nicht-Kaufleuten folgt daher den gleichen Grundsätzen wie die Abgrenzung der bis dahin erforderlichen Abgrenzung zwischen Voll- und Minderkaufleuten (Ralph Schmitt, Der Entwurf eines Handelsrechtsreformgesetzes, in WiB 21, 1997, 1113). Die Beantwortung der Frage, ob ein Betrieb nach Art oder Umfang kaufmännische Einrichtungen erfordert, setzt nach alter - hier maßgeblicher - und neuer Gesetzeslage eine Gesamtwürdigung der Verhältnisse des einzelnen Betriebs voraus, wobei insbesondere in Betracht zu ziehen sind die Zahl der Beschäftigten und die Art ihrer Tätigkeit, der Umsatz, das Anlage- und Betriebskapital, die Vielfalt der in dem Betrieb erbrachten Leistungen und der Geschäftsbeziehungen, die Inanspruchnahme von Kredit, die Teilnahme am Wechselverkehr. Das bedeutet aber nicht, daß bei dem einzelnen Betrieb jedes dieser Merkmale das Erfordernis kaufmännischer Einrichtung ergeben müßte. Entscheidend ist vielmehr das aus einer umfassenden Würdigung derartiger Merkmale sich ergebende Gesamtbild im maßgeblichen Zeitpunkt (BGH in DB 1960, 1067). Bei dem vorliegenden Geschäftsbetrieb handelt es sich um einen Imbiß für türkische Schnellgerichte, in dem ausschließlich Schnellgerichte wie Döner und Curry-Wurst sowie Erfrischungsgetränke und Bier angeboten wurden. Der Warenverkauf erfolgte ausschließlich über einen zur Straße hin geöffneten Verkaufstresen an Passanten.

Laut Mietvertrag betrug die Grundfläche des Gewerberaumes 13 qm. Diesen unstreitigen Geschäftsmerkmalen entsprechen die weiteren Angaben des Bekl. zur Art des Geschäftsbetriebes, nämlich daß lediglich eine kaufmännisch ungeschulte Teilzeitkraft ausreichte, um den Geschäftsbetrieb zu führen, daß sämtliche Geschäfte im Barverkehr abgewickelt wurden und der Lieferantenkreis ebenso klein war wie das Sortiment. Dem Vortrag des Bekl. mangelt es entgegen der Behauptung des Kl. insoweit auch nicht an Substanz. Auch unter Berücksichtigung des Umsatzes, wobei dahingestellt bleiben kann, ob dieser letztlich 10.000 DM, 13.000 DM oder 20.000 DM im Monat betrug, muß davon ausgegangen werden, daß der Imbiß nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erforderte. Im Einzelhandel wird Kaufmannseigenschaft in aller Regel ab einem Umsatz in Höhe von ca. 500.000 DM angenommen (Steffen Kögel, Der nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichtete Geschäftsbetrieb - eine unbekannte Größe, DB 1998, 1802). Bei einem Jahresumsatz unter 500.000 DM wird angesichts des heutigen Geldwertes und der inzwischen in der Wirtschaft üblichen Größenverhältnisse in aller Regel nur ein Kleingewerbe angenommen (Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 2. Auflage, § 1, Rdnr. 118). Im vorliegenden Fall betrug der Jahresumsatz höchstens 240.000 DM. (...)

Das Handelsgesetzbuch enthält zahlreiche Sondervorschriften für Kaufleute, die nicht eines so weitgehenden Schutzes bedürfen, wie der Normalbürger. So ist eine Bürgschaft nach dem BGB schriftlich zu erteilen, während ein Kaufmann sich auch mündlich verbürgen kann. Die Abgrenzung, wer Kaufmann oder nach älterer Gesetzessprache Vollkaufmann ist, kann zweifelhaft sein.

Der Sohn des türkischen Dönerbudenbetreibers hatte mit mündlicher Vollmacht eine Bürgschaftserklärung für seinen Vater unterzeichnet, der nicht selbst Mieter der Ladenräume war. Ob er Betreiber des Imbisses war, blieb streitig. Nachdem die Mieter ihre Zahlungsverpflichtungen nicht erfüllten, nahm der Vermieter den Bürgen in Anspruch.

Mit Urteil vom 21. Oktober 2002 wies das Kammergericht die Klage ab und verwies darauf, daß nicht nur der Bürgschaftsvertrag der Schriftform bedarf, sondern auch die Vollmacht zum Abschluß eines solchen Vertrages schriftlich erteilt werden muß (§ 126 BGB: eigenhändige Namensunterschrift). Das lag hier nicht vor. Auf die Sondervorschrift des § 350 HGB konnte sich der Mieter nicht berufen, da der Bürge nicht Kaufmann im Sinne des Gesetzes war. (Voll-) Kaufmann ist in der Regel nur der Unternehmer, der einen Jahresumsatz von 500.000 DM hat; hier lag der Umsatz bei höchstens 20.000 DM pro Monat, so daß lediglich ein Kleingewerbe anzunehmen war.