Schriftform beim Gewerberaum bei vorab vereinbartem Umzug in neue Räume

Schriftform beim Gewerberaum bei vorab vereinbartem Umzug in neue Räume; fristlose und ordentliche Kündigung; Nutzfläche; Bestimmbarkeit des Mietobjekts; rechtzeitige Gebrauchsgewährung; Rücktritt vom Mietvertrag; Vermietung vom Reißbrett

Schließen die Parteien einen Mietvertrag über genau bezeichnete Räume und vereinbaren zugleich, daß der Mieter verpflichtet sein soll, nach der Fertigstellung neuer Flächen in einem neuen Gebäude dahin umzuziehen, und wird die Größe dieser - ansonsten nicht näher bezeichneten - Fläche mit ca. 400 bis 500 qm angegeben, wahrt der Mietvertrag - jedenfalls dann, wenn die Parteien über die neuen Mietflächen keinen neuen Mietvertrag schließen wollen - nicht die Form des § 550 Satz 1 BGB n. F.

I. Die Berufung der Kl. und die Anschlußberufung der Bekl. richten sich gegen das am 30. Januar 2006 verkündete und mit Beschluß vom 6. März 2006 berichtigte Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Kl. trägt zur Begründung der Berufung vor:

Die mit Schreiben vom 1. September 2004 erklärte Kündigung zum 31. Dezember 2004 sei wirksam.

Ein wichtiger Grund gemäß § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB habe vorgelegen, da die Parteien den Umzugstermin 31. Dezember 2004 als fixes Datum vereinbart hätten und die Bekl. den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache nicht rechtzeitig gewährt hätte, § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB. Die vereinbarten Räumlichkeiten seien der Kl. vollständig vorenthalten worden. Eine Fristsetzung gemäß § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BGB sei entbehrlich gewesen, da die Errichtung des Neubaus zu spät begonnen worden sei. Die Räume seien weder zum 31. Dezember 2004 noch zum 1. März 2005 fertiggestellt gewesen. Die behördliche Abnahme sei erst am 13. April 2005 erfolgt. Das Landgericht habe diesen Vortrag rechtsfehlerhaft präkludiert.

Jedenfalls sei aber das Mietverhältnis aufgrund der von der Kl. mit Schreiben vom 30. Dezember 2004 erklärten fristlosen Kündigung beendet worden.

Aufgrund der außerordentlichen Steigerung der Nebenkosten bestehe ein wichtiger Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Bekl. habe ihre Aufklärungspflicht bezüglich der "gegriffenen" Nebenkostenvorauszahlungen schuldhaft verletzt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts könne das Bestehen eines Schadensersatzanspruches nicht zum Nachteil des Geschädigten herangezogen und ihm ein Recht zur außerordentlichen Kündigung verwehrt werden.

Aufgrund der erfolgten Nebenkostenabrechnung für die angemieteten Räumlichkeiten habe die Kl. davon ausgehen müssen, daß auch für den Neubau Nebenkosten anfallen, die weit über das dem Vertrag zugrunde gelegte Maß hinausgehen.

Jedenfalls aber sei das Mietverhältnis aufgrund der fristlosen Kündigung vom 3. Februar 2005 beendet worden.

Außerdem habe die Kl. den Mietvertrag wirksam mit Schreiben vom 30. Dezember 2004 angefochten.

Als Anfechtungsgrund liege eine arglistige Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 BGB vor. Die Anfechtungsfrist sei gewahrt, denn die Täuschung habe sie erst mit Zusendung der Nebenkostenabrechnung vom 6. Dezember 2004 erkannt.

Neben der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung komme auch eine Anfechtung wegen Irrtums gemäß § 119 BGB in Betracht. Sie, die Kl., habe sich über eine Eigenschaft der Mietsache, nämlich die Höhe der tatsächlich anfallenden Betriebskosten geirrt.

Darüber hinaus sei die Kl. wirksam vom Mietvertrag zurückgetreten.

Selbst wenn das Mietverhältnis nicht vorzeitig beendet worden sei, so könne der Mietzins für die neuen Räumlichkeiten doch frühestens ab 1. Mai 2005 geltend gemacht werden. Im übrigen sei kein Mietvertrag über die neuen Räume zustande gekommen.

Die rechtlichen Ausführungen zu der Konstellation, daß die Parteien zwei Verträge, nämlich einen Mietvertrag und einen Mietvorvertrag, geschlossen haben sollten, erfolgten nur hilfsweise für den Fall, daß das Gericht eine solche abwegige Auslegung vornehmen sollte. Tatsächlich hätten die Parteien einen einheitlichen Mietvertrag gewollt. Wenn die Bekl. keinen einheitlichen Vertrag geschlossen haben sollte, so wäre jedenfalls der Vorvertrag wegen mangelnder Bestimmtheit nicht wirksam.

Sie, die Kl., sei wegen Formunwirksamkeit des Mietvertrages berechtigt gewesen, das Mietverhältnis ordentlich zu kündigen. Bereits die Kündigung vom 1. September 2004 könne in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden.

Die Berufung auf die fehlende Schriftform sei nicht treuewidrig.

(...)

Die Bekl. hält das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen und die Kl. auf die Widerklage hin verurteilt worden ist, für zutreffend und trägt ergänzend vor:

Die fristlose Kündigung vom 1. September 2004 sei unwirksam, da es an einem wichtigen Grund und an dem Setzen einer angemessenen Frist zur Abhilfe fehle.

Durch das Kündigungsschreiben der Kl. vom 30. Dezember 2004 sei das Mietverhältnis weder außerordentlich noch ordentlich wirksam gekündigt worden. Auch eine wirksame Anfechtung des Mietvertrages gemäß § 123 BGB sei nicht erfolgt.

Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung liege nicht vor, weil die Bekl. weder eine Täuschungshandlung vorgenommen habe, noch eine Aufklärungspflicht verletzt habe. Zudem fehle es an einer Abhilfefristsetzung.

Eine ordentliche Kündigung komme nicht in Betracht, da der streitgegenständliche Mietvertrag die Form des § 550 Satz 1 BGB wahre.

Die Parteien hätten übereinstimmend vorgetragen, daß bei Vertragsabschluß im Jahr 2002 ein Mietvertrag über die Altbaufläche und ein Mietvorvertrag über die Neubaufläche abgeschlossen worden sei. Ein Mietvorvertrag unterliege nicht den Schriftformerfordernissen des § 550 BGB. Der Mietvorvertrag sei auch hinreichend bestimmt genug, da ihr, der Bekl., die Bestimmung der konkreten Fläche überlassen worden sei.

Da die Mietfläche noch nicht konkret habe bezeichnet werden können, entspreche die Wahl des Abschlusses eines Mietvorvertrages auch der Interessenlage der Vertragsparteien im Jahr 2002. Sowohl dem Berufungsbegründungsschriftsatz der Kl. als ihrem Schreiben vom 23. November 2004 sei zu entnehmen, daß diese der Auffassung ist, daß über die neuen Räume lediglich ein Mietvorvertrag geschlossen worden sei.

Es sei gewollt gewesen, daß die Kl. bei Inkrafttreten der Umzugsverpflichtung zum Abschluß eines neuen Mietvertrages für die neuen Flächen zu einem bereits fest vereinbarten Mietzins und einer fest vereinbarten Laufzeit verpflichtet werden könne.

Soweit die Bekl. erstinstanzlich widerklagend Mietforderungen ab dem 1. März 2005 für die Neubaufläche in Höhe von monatlich 8.845 € geltend gemacht habe, stehe dies nicht im Widerspruch zu den obigen Ausführungen. Die ernstliche und endgültige Weigerung der Kl., den in Aussicht genommenen Vertrag zu schließen, stelle eine positive Vertragsverletzung dar, die zum Schadensersatz berechtigen könne. Diesen Schadensersatzanspruch mache sie, die Bekl., widerklagend geltend.

Der Kl. sei es wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben verwehrt, sich auf einen etwaigen Formmangel zu berufen. Der Mietvertragsentwurf sei allein auf Wunsch der Kl. abgeändert worden, da sie sich nicht für einen Zeitraum von zehn Jahren habe vertraglich binden wollen.

Die Kl. sei nicht zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung berechtigt, da sie von der Bekl. während der Mietvertragsverhandlungen über die Höhe der Betriebskosten für die Altbaufläche im Gebäude (...) weder durch bewußt unrichtige Angaben noch durch pflichtwidriges Verschweigen getäuscht worden sei.

Das Mietverhältnis sei auch nicht wirksam mit Schreiben vom 3. Februar 2005 gekündigt worden.

Ein Rücktrittsrecht gemäß § 323 BGB stehe der Kl. ebenfalls nicht zu.

Zur Begründung der Anschlußberufung und der im Wege der Anschlußberufung erweiterten Widerklage trägt die Bekl. wie folgt vor:

1. Betriebskostennachzahlung für die Jahre 2003 und 2004

Sie, die Bekl., habe einen Anspruch auf Nachzahlung der Betriebskosten für die Jahre 2003 und 2004, da ihre entgegen der Auffassung des Landgerichts keine Aufklärungspflichtverletzung zur Last zu legen sei und der Kl. folglich auch kein Schadensersatzanspruch aus cic zustehe.

Der Anspruch der Bekl. auf die Betriebskostennachzahlungen sei auch nicht durch die von der Kl. in Bezug genommene, mit Schreiben vom 30. Dezember 2004 erklärte Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung untergegangen.

2. Betriebskostenvorauszahlung für die Monate Januar und Februar 2005

Für die Monate Januar und Februar 2005 stehe ihr, der Bekl., für die Fläche in dem Gebäude (...) (Altbaufläche) jeweils ein Anspruch auf Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 1.940 €, also insgesamt ein Betrag in Höhe von 3.880,20 € zu.

3. Mietzins für die Monate Februar bis Mai 2006

Für die Monate Februar bis Mai 2006 habe sie, die Bekl., gegen die Kl. einen Anspruch auf Mietzinszahlung in Höhe von monatlich 8.845 € für die Neubaufläche.

Hilfsweise habe sie einen Anspruch auf Zahlung eines monatlichen Mietzinses in Höhe von 3.801,96 € zuzüglich einer monatlichen Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 1.940 € für die Altbaufläche.

Die Kl. beantragt, die Anschlußberufung zurückzuweisen und die im Wege der Anschlußberufung erweiterte Widerklage abzuweisen.

Die Kl. trägt zu dem von der Bekl. im Wege der Anschlußberufung weiter geltend gemachten Anspruch auf Zahlung der Betriebskostennachzahlung für die Jahre 2003 und 2004 vor, daß ihr entsprechend den Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil gegenüber dem geltend gemachten Anspruch ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe zustehe.

Der Senat hat über die Behauptungen der Parteien Beweis erhoben aufgrund des am 3. August 2006 verkündeten Beschlusses durch Vernehmung der Zeugen (...).

II. Die Berufung der Kl. und die teilweise klageerweiternde Anschlußberufung der Bekl. sind in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

A. Berufung

1. Zur Klage

a. Zulässigkeit

Das Landgericht ist zutreffend von der Zulässigkeit der Feststellungsklage ausgegangen. Das Feststellungsinteresse der Kl. ist durch die Leistungsklage der Bekl. nicht entfallen, da Feststellungsklage und Leistungsklage nicht den identischen Streitgegenstand betreffen. Die Leistungsklage betrifft nicht den gesamten Zeitraum des bis zum 31. Dezember 2009 fest abgeschlossenen Mietverhältnisses. Das heißt, ohne die Feststellungsklage könnte die Bekl. in einem neuen Verfahren aus dem identischen Mietverhältnis Mietzins einklagen, der einen anderen als den hier streitgegenständlichen Zeitraum betrifft.

b. Begründetheit

Die Feststellungsklage ist teilweise auch begründet.

aa. Ordentliche Kündigung

Ungeachtet der Frage, ob die Kl. berechtigt war, das streitgegenständliche Mietverhältnis fristlos zu kündigen, war sie jedenfalls berechtigt, das Mietverhältnis ordentlich gemäß § 580 a BGB zum 30. Juni 2005 zu kündigen.

Der Mietvertrag vom 20. Dezember 2002 wahrt nicht die Form des § 550 Satz 1 BGB n. F. Zur Einhaltung der Schriftform des § 550 BGB n. F. ist es grundsätzlich erforderlich, daß sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergeben. Dabei ist entscheidend, daß der Inhalt bestimmbar bleibt (BGH, NJW 2006, 140). Von einer Bestimmbarkeit des Mietgegenstandes kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Bestimmt ist lediglich das im Gebäude (...) 2. OG, (...) belegene Mietobjekt mit einer Größe von 350,30 qm, in das die Kl. zunächst nach Abschluß des Mietvertrages eingezogen ist. Unbestimmt und auch nicht bestimmbar ist das Mietobjekt, in das die Kl. nach Fertigstellung neuer Flächen in einem neuen Gebäude des (...) umziehen sollte. Die einzige auch nur annähernd konkrete Angabe hierzu ist die Größe des Mietobjektes, die laut Ziff. 1.7 des Mietvertrages ca. 400 bis 500 qm betragen soll. Diese Angabe reicht zur Bestimmbarkeit nicht aus. Daß zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Gebäude noch nicht errichtet war, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Im Gegenteil muß bei einer Vermietung "vom Reißbrett" die Beschreibung des Mietobjekts besonders genau sein, weil die tatsächliche Ausgestaltung der Räume in diesem Falle bei der Auslegung des Mietvertrages nicht herangezogen werden kann (BGH a.a.O.).

Die konkrete Bestimmbarkeit des Mietobjektes ist auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil - wie die Kl. mit Schriftsatz vom 6. April 2006 - hilfsweise - vorgetragen hat - bezüglich des Mietobjektes, in das sie umziehen sollte, lediglich ein Mietvorvertrag abgeschlossen worden sei.

Einen wirksamen Mietvorvertrag haben die Parteien schon deshalb nicht geschlossen, weil es an der hierfür erforderlichen Bestimmbarkeit des Mietobjektes fehlt (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auflage, Einf. vor § 145, Rdnr. 20). Dem Mietvertrag vom 20. Dezember 2002 läßt sich aber auch nicht entnehmen, daß die Parteien über das Mietobjekt im Neubau einen weiteren schriftlichen Mietvertrag schließen wollten.

Die Parteien wollten vielmehr nur einen Mietvertrag mit einer festen Laufzeit bis zum 31. Dezember 2009 sowohl über das zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits bestehende Mietobjekt als auch über das noch zu errichtende Mietobjekt schließen. Dies läßt sich sowohl dem - auslegungsbedürftigen - Wortlaut des Mietvertrages, als auch der für die Auslegung eines Vertrages ebenfalls maßgeblichen Entstehungsgeschichte entnehmen. Der Mietvertragsentwurf vom 15. Juli 2002 enthielt unter Ziff. 1.7 noch ausdrücklich die Verpflichtung des Mieters, "bei Fertigstellung neuer vergleichbarer Flächen in einem neuen Gebäude des (...) in eine Mieteinheit von ca. 500 qm umzuziehen und für diese einen neuen Mietvertrag mit einer Mindestlaufzeit von fünf Jahren zu einem Nettokaltmietzins von 11,75 qm abzuschließen". Dementsprechend sollte laut Mietvertragsentwurf das Mietverhältnis über das bereits bestehende Mietobjekt auch nur bis zum 14. November 2007 fest abgeschlossen sein und bei einem Umzug zum Ende des Monats in dem der Umzug des Mieters erfolgt enden. Abweichend hiervon haben die Parteien in dem zwischen ihnen geschlossenen Vertrag keine Verpflichtung des Mieters zum Abschluß eines neuen Mietvertrages aufgenommen, sondern lediglich die Verpflichtung zum Umzug. Gleichzeitig haben die Parteien eine feste Laufzeit des Mietvertrages bis zum 31. Dezember 2009 vereinbart (Ziff 3.2 des Mietvertrages), wobei die Parteien einvernehmlich davon ausgingen, daß bis zum 31. Dezember 2004 der Umzug in ein neues Gebäude entsprechend der Regelung in Ziffer 1.7 umgesetzt werden konnte (Ziffer 3.2 des Mietvertrages). Wenn die Parteien sowohl einen Mietvertrag als auch einen Mietvorvertrag hätten schließen wollen, so hätten sie in dem letztlich geschlossenen Mietvertrag nicht auf die Formulierung "und für diese einen neuen Mietvertrag mit einer Mindestlaufzeit von fünf Jahren " verzichtet.

Ebensowenig hätten sie auf die ursprünglich geplante Vereinbarung verzichtet, daß der Vertrag über das bestehende Mietobjekt bei einem Umzug zum Ende des Monats, in dem der Umzug des Mieters erfolgt, enden soll. Zudem macht die in dem Mietvertrag vom 20. Dezember 2002 vereinbarte Mietdauer bis zum 31. Dezember 2009 nur vor dem Hintergrund Sinn, daß die Parteien von ihrem ursprünglichen Plan, zunächst einen Mietvertrag mit einer Laufzeit bis zum 14. November 2007 und danach einen weiteren Mietvertrag zu schließen, abgekommen sind und statt dessen einen Mietvertrag über beide Mietobjekte mit einer entsprechend längeren Laufzeit schließen wollten. Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, daß es sich bei der in Ziffer 1.7 enthaltenen Formulierung "abschließen" folglich nur um einen Schreibfehler handelt und der Mieter tatsächlich "verpflichtet" sein sollte, für die neue Mieteinheit einen Nettokaltmietzins von 11,75 € pro qm Mietfläche zu zahlen. Anders als noch in dem ursprünglichen Mietvertragsentwurf sollte der Mieter nicht verpflichtet sein, einen neuen schriftlichen Mietvertrag abzuschließen.

Dieser Auslegung steht die Behauptung der Bekl., die Parteien seien sich darüber einig, daß sie einen Vertrag sowie einen Vorvertrag hätten abschließen wollen, nicht entgegen. Zwar kann auch ein späteres Verhalten der Parteien zumindest ein Indiz für die Auslegung von Bedeutung sein (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auflage, § 133, Rdnr. 17), die Bekl. selbst hat aber noch in erster Instanz mit Schriftsatz vom 27. Juni 2005 von der Kl. Zahlung von Mietzins für die Monate März bis Juni 2005 für die Flächen im Neubau, und nicht etwa die Zahlung von Schadensersatz wegen Verweigerung des Abschlusses eines Mietvertrages über die Flächen im Neubau geltend gemacht. Sie hat ferner zur Begründung wie folgt ausgeführt:

"Da in Ziffer 3.2 des Mietvertrages eine Festlaufzeit des Mietvertrages bis zum 31.12.2009 vereinbart ist, die auch nicht durch den Umzug in ein neues Gebäude unterbrochen wird, sondern einfach mit den Konditionen des neuen Gebäudes gemäß Ziffer 1.7 fortgesetzt wird, schuldet die Kl. seit dem 1.3.2005 die in Ziffer 1.7 insofern vereinbarte Nettokaltmiete von 11,75 pro m2 für Flächen im zwischenzeitlich fertiggestellten Neubau, Gebäude (...)."

Diesem Vortrag der Bekl. läßt sich auch nicht ansatzweise entnehmen, daß sie der Auffassung gewesen sein könnte, daß über die Flächen im Neubau ein neuer schriftlicher Mietvertrag abzuschließen sei. Aus dem Umstand, daß die Bekl. der Kl. zu keinem Zeitpunkt den Abschluß eines neuen schriftlichen Mietvertrages über die Mietflächen im Neubau angetragen hat, gleichwohl aber - zumindest in erster Instanz - von der Kl. Mietzins für die Flächen im Neubau verlangt hat, läßt sich unzweifelhaft schließen, daß die Parteien bei Abschluß des Mietvertrages vom 20. Dezember 2002 nicht davon ausgegangen sind, daß über die Flächen im Neubau ein weiterer schriftlicher Mietvertrag abzuschließen sei.

Auch die Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien führt zu keiner anderen Auslegung des Vertrages. Zum einen führt die fehlende Schriftform nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages, zum anderen liegt weder die eine noch die andere Auslegung im Interesse beider Parteien.

Folge der Formunwirksamkeit ist, daß der Vertrag als vollwirksam auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt und frühestens zum Ablauf des ersten Vertragsjahres mit der Frist des § 580 a BGB ordentlich gekündigt werden kann (Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Auflage, § 550, Rdnr. 13).

Die Kl. hat das Mietverhältnis mit Schreiben vom 1. September 2004 zum 31. Dezember 2004 gekündigt. Diese Kündigung kann nicht in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, da Voraussetzung für die Umdeutung einer außerordentlichen unbefristeten Kündigung in eine ordentliche Kündigung ist, daß aus der Erklärung der Wille, den Vertrag auf jeden Fall zu beenden, für den Kündigungsempfänger zweifelsfrei erkennbar ist (Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, IV, Rdnr. 11). Mit Schreiben vom 1. September 2004 hat die Kl. aber eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß sie das Mietverhältnis nur für den Fall vorzeitig beenden will, daß der Umzug in das neue Gebäude nicht bis zum 31. Dezember 2004 umgesetzt werden kann.

Die Kl. hat das Mietverhältnis sodann mit Schreiben vom 30. Dezember 2004 gekündigt. Dieses Kündigungsschreiben kann gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, da für den Kündigungsempfänger zweifelsfrei erkennbar war, daß der Vertrag nunmehr auf jeden Fall beendet werden sollte.

Gemäß § 580 a Abs. 2 BGB war die ordentliche Kündigung spätestens am dritten Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des nächsten Kalendervierteljahres zulässig. Das heißt, die mit Schreiben vom 20. Dezember 2004 erklärte Kündigung konnte als ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2005 wirksam werden.

§ 242 BGB steht dem Einwand der Formunwirksamkeit nicht entgegen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, daß die Kl. die Bekl. von der Wahrung der Form abgehalten hat, um sich später auf diesen Formmangel berufen zu können.

bb. Fristlose Kündigung wegen nicht rechtzeitiger Bereitstellung der neuen Räume

Die Kl. kann ihre fristlosen Kündigungen vom 1. September 2004, 30. Dezember 2004 und 3. Februar 2005 nicht mit Erfolg darauf stützen, daß die Bekl. die neuen Räume nicht per 31. Dezember 2004 bereitgestellt habe. Das Landgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, daß der Umstand, daß die neuen Räume am 31. Dezember 2004 noch nicht zur Verfügung standen, keinen wichtigen Grund im Sinne von § 543 BGB darstellt. Die in Ziffer 3.2 des Mietvertrages enthaltene Erklärung, wonach die Parteien einvernehmlich davon ausgehen, daß bis zum 31. Dezember 2004 der Umzug in ein neues Gebäude entsprechend der Regelung in Ziffer 1.7 umgesetzt werden kann, stellt lediglich eine unverbindliche Absichtserklärung dar. Weder dieser Erklärung noch den weiteren im Mietvertrag enthaltenen Regelungen kann entnommen werden, daß der Umzugstermin 31. Dezember 2004 als verbindlich vereinbart gelten sollte und daß das Vertragsverhältnis mit Einhaltung dieses Termins "stehen oder fallen" sollte. Auch dem Mietvertragsentwurf vom 15. Juli 2002 kann nicht entnommen werden, daß die Parteien einen bestimmten Umzugstermin fest vereinbart haben wollten. Der Mietvertragsentwurf enthält noch nicht einmal eine vage Angabe dazu, wann die Parteien mit einem möglichen Umzug gerechnet haben. Die Kl. hat zudem nicht nachvollziehbar dargetan, warum ihr ein Zuwarten um einige Monate nicht zumutbar gewesen sein soll. Nach dem Vortrag der Kl. hat die Bauabnahme am 13. April 2005 stattgefunden. Daß nach diesem Zeitpunkt einem Einzug in die neuen Räume etwas anderes entgegengestanden haben könnte, außer ihrem eigenen fehlenden Mitwirken - die Kl. hatte der Bekl. immer noch nicht die von ihr gewünschte Raumaufteilung mitgeteilt -, hat diese nicht vorgetragen.

cc. Fristlose Kündigung wegen falscher Angaben zur Höhe der Nebenkosten

Die Kl. hat auch kein Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 BGB wegen falscher Angaben zur Höhe der Nebenkosten (vgl. hierzu Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Auflage, § 535, Rdnr. 95; LG Düsseldorf, NZM 2002, 604; LG Hamburg, ZMR 2003, 683).

Die Kl. hat ihre fristlose Kündigung vom 30. Dezember 2004 auf die Behauptung gestützt, die Bekl. habe ihr bei Mietvertragsabschluß auf ausdrückliches Befragen zugesichert, daß die Nebenkosten in Höhe von 2,50 € realistisch kalkuliert seien. Für diese Behauptung ist die Kl. nach dem Ergebnis der am 3. August 2006 durchgeführten Beweisaufnahme beweisfällig geblieben.

Dem Landgericht ist nicht zu folgen, soweit es in der angefochtenen Entscheidung ausführt, die Bekl. habe allein dadurch, daß sie die Höhe der Vorschüsse nur "gegriffen" und die Kl. hierüber nicht informiert habe, ihre Aufklärungspflicht verletzt.

Allein der Umstand, daß ein Vermieter Vorauszahlungen auf Betriebskosten verlangt, die in ihrer Höhe die tatsächlichen Kosten deutlich unterschreiten, ohne den Mieter darauf hinzuweisen, führt nicht zur Annahme einer Aufklärungspflichtverletzung. Eine solche Pflichtverletzung des Vermieters ist nur zu bejahen, wenn der Vermieter dem Mieter bei Vertragsschluß die Angemessenheit der Nebenkosten ausdrücklich zugesichert oder diese bewußt zu niedrig bemessen hat, um den Mieter über den Umfang der tatsächlichen Mietbelastung zu täuschen und ihn auf diese Weise zur Begründung eines Mietverhältnisses zu veranlassen (BGH NJW 2004, 1102; BGH, NJW 2004, 2674). Stellt der Mieter also Fragen in bezug auf die Höhe der Betriebskostenpauschale und erkundigt er sich insbesondere danach ob, die angesetzte Pauschale in etwa den zu erwartenden Betriebskosten entspricht, so hat der Vermieter richtige und vollständige Angaben machen (BGH a.a.O.). Nach dem bestrittenen Vortrag der Kl. soll die Frage der Nebenkosten bei den Vertragsverhandlungen diskutiert worden sein, die Kl. soll zum Ausdruck gebracht haben, daß auch die entstehenden Betriebskosten ein Entscheidungskriterium für die Anmietung sein sollten, und die Bekl. soll erklärt haben, daß die Nebenkostenpauschale realistisch kalkuliert worden sei.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kl. für diese Behauptung beweisfällig geblieben. Der von der Kl. als Zeuge benannte Herr H. hat bei seiner Vernehmung im Termin am 3. August 2006 bekundet, daß er an die Einzelheiten der Mietverhandlungsgespräche keine Erinnerung mehr habe. Im Hinblick darauf, daß Herr W. die Verhandlungsgespräche als technischer Niederlassungsleiter nicht selbst geführt hat, sondern lediglich an mehreren dieser Gespräche anwesend war, ist diese Erinnerungslücke durchaus nachvollziehbar.

Die von der Bekl. benannte Zeugin Dr. T. hat bekundet, daß sie bei den Mietvertragsverhandlungen betreffend das Mietobjekt im Gebäude (...) nicht anwesend gewesen sei.

Der ebenfalls von der Kl. benannte Zeuge Herr A., der die Mietverhandlungsgespräche als kaufmännischer Leiter selbst geführt hat, konnte sich zwar erinnern, daß der Verhandlungsführer der Bekl., Herr W. auf Nachfragen erklärt habe, daß die Nebenkosten für die Mietfläche im Gebäude (...) unter dem bisherigen Betrag von 3,47 € pro qm, und zwar bei etwa 2,50 € pro qm liegen würden, da das neue Mietobjekt keinen Aufzug besäße und kein Wachschutz vorhanden sei. Dieser durchaus glaubhaft vorgetragenen Aussage steht aber die ebenfalls glaubhafte Aussage des von der Bekl. benannten Zeugen W. entgegen, der bei seiner Vernehmung bekundet hat, daß weder die Höhe des Mietzinses noch die Höhe des Nebenkostenvorschusses bei den Mietvertragsverhandlungen ein Thema gewesen seien. Der Zeuge hat bekundet, daß dieses Verhalten der Kl. aus seiner Sicht zwar völlig unüblich sei, daß er es aber darauf zurückführe, daß der Abschluß des Mietvertrages für die Kl. die "Eintrittskarte" für den Abschluß umfangreicher Bauaufträge gewesen sei. Beide Zeugen haben einen gleichermaßen glaubwürdigen Eindruck gemacht. Sie haben beide ihre Aussage ruhig und sachlich gemacht, ohne sich in Widersprüche zu verwickeln. Diese Beweissituation, bei der Aussage gegen Aussage steht, geht zu Lasten der beweispflichtigen Kl.

dd. Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung

Die Kl. hat den Mietvertrag vom 20. Dezember 2002 auch nicht wirksam mit Schreiben vom 30. Dezember 2004 wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB angefochten.

Voraussetzung für eine wirksame Anfechtung ist zum einen, daß die Bekl., wie von der Kl. behauptet, wußte, daß die Höhe der tatsächlich zu zahlenden Nebenkosten für die Kl. ein Entscheidungskriterium für die Frage des Abschlusses des Mietvertrages war (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auflage, § 123, Rdnr. 11). Zum anderen ist Voraussetzung für eine wirksame Anfechtung, daß die Bekl. tatsächlich, wie von der Kl. behauptet, erklärt hat, daß sie die in Ansatz gebrachte Nebenkostenpauschale realistisch kalkuliert habe. Dabei ist nicht erforderlich, daß die Bekl. bei Abgabe dieser Erklärung wußte, daß diese nicht richtig ist. Für eine arglistige Täuschung ausreichend ist, daß derjenige der die Erklärung abgibt, es für möglich hält, daß seine Angaben unrichtig sind und ins Blaue hinein unrichtige Behauptungen aufstellt (Palandt/Heinrichs, a.a.O.). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kl. - wie bereits dargelegt - für die behauptete arglistige Täuschung beweisfällig geblieben.

ee. Anfechtung des Mietvertrages wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft

Die Kl. hat den Mietvertrag nicht wirksam wegen eines Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Mietsache gemäß § 119 Abs. 2 BGB angefochten.

Zum einen dürfte es sich bei der Höhe der Betriebskosten - ebenso wie dem Wert einer Sache - nicht um eine Eigenschaft im Sinne von § 119 Abs. 2 BGB handeln (Palandt/Heinrichs. a.a.O., § 119, Rdnr. 27), zum anderen wird das Anfechtungsrecht gemäß § 119 Abs. 2 BGB anders als das Anfechtungsrecht aus § 123 BGB durch die Vorschriften über die Mängelhaftung ausgeschlossen (Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 119, Rdnr. 28).

2. Zur Widerklage

a) Mietzins für die Zeit von Juli 2005 bis Januar 2006

Die Berufung der Kl. ist insoweit begründet, als sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung des von der Bekl. für die Monate Juli 2005 bis Januar 2006 geltend gemachten Mietzinses in Höhe von insgesamt (7 x 8.845 € =) 61.915 € wendet. Wie bereits dargelegt, ist das streitgegenständliche Mietverhältnis aufgrund der in eine ordentliche Kündigung umzudeutende Kündigung der Kl. vom 30. Dezember 2004 zum 30. Juni 2005 beendet worden.

b) Mietzins für den Monat Februar 2005

Die Berufung der Kl. gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 3.801,96 € als Bruttomietzins für den Monat Februar 2005 betreffend die "alte Mieteinheit" ist unbegründet, da das Mietverhältnis, wie bereits dargelegt, durch die Kündigung vom 30. Dezember 2004 erst zum 30. Juni 2005 beendet worden ist.

c) Mietzins für die Monate März 2005 bis Juni 2005

Für die Zeit von März 2005 bis Juni 2005 hat die Bekl. gegen die Kl. gemäß § 535 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung von (4 x 3801,96 €) 15.207,84 €. Aufgrund des Mietvertrages vom 20. Dezember 2002, der per 30. Juni 2005 beendet worden ist, ist die Kl. zur Zahlung eines monatlichen Bruttomietzinses in Höhe 3.801,96 € für die im Gebäude (...) belegenen Mieträume verpflichtet.

Ein darüber hinausgehender Mietzinsanspruch besteht für diesen Zeitraum nicht. Insbesondere ist die Kl. nicht zur Zahlung des von der Bekl. für die in dem Neubau belegenen Mieträume geltend gemachten Mietzinses verpflichtet. Der für den Zeitraum März 2005 bis Juni 2005 von der Bekl. geltend gemachte Mietzinsanspruch ist daher in Höhe von (8845 € - 3801,96 € = 5043,04 € x 4 =) 20.172,16 € unbegründet. Die Geltendmachung des erhöhten Mietzinses für die Räume im Neubau scheitert daran, daß sich die Parteien auf keine bestimmte Fläche in dem Neubau geeinigt haben. Die Parteien haben, insbesondere wie sonst bei Neubauten üblich, keine bestimmte qm-Fläche festgelegt, die etwa nach Errichtung des Gebäudes auf die tatsächliche Größe durch ein späteres Aufmaß anzupassen war. Da die von der Kl. neu zu beziehende Fläche in dem Neubau bei Abschluß des Mietvertrages vom 20. Dezember 2002 noch nicht genau bestimmt war, die Parteien aber - wie bereits dargelegt - keinen weiteren schriftlichen Mietvertrag abschließen wollten, wäre die Kl. nur dann zur Zahlung des von der Bekl. verlangten Mietzins verpflichtet, wenn sich die Parteien etwa später mündlich auf ein bestimmtes Mietobjekt geeinigt hätte. Eine derartige Einigung hat aber auch nach dem Vortrag der Bekl. nicht stattgefunden. Es ist auch nicht ersichtlich, daß die Bekl. hinsichtlich der von der Kl. zu beziehenden Mietfläche ein einseitiges Bestimmungsrecht haben sollte.

B. Anschlußberufung

1. Zur Widerklage (Betriebskostennachzahlung für die Jahre 2003 und 2004)

Die Bekl. hat gegen die Kl. gemäß § 535 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung der für das Jahr 2003 geltend gemachten Betriebskostennachzahlung in Höhe von 23.478,64 € und für das Jahr 2004 geltend gemachten Betriebskostennachzahlung in Höhe von 23.280,70 €.

Der Anspruch ist gemäß § 535 Abs. 2 BGB begründet, da der Kl. - entgegen den Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung - gegenüber dem Zahlungsanspruch kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch auf Freistellung von den Betriebskosten, die die Vorauszahlung übersteigen, zusteht (vgl. insoweit Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Auflage, § 556, Rdnr. 43). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kl. für die Behauptung, die Bekl. eine vorvertragliche Nebenpflicht schuldhaft verletzt, beweisfällig geblieben.

2. Widerklageerweiterung

a) Betriebskostenvorauszahlung für die Monate Januar und Februar 2005

Die Bekl. hat gegen die Kl. gemäß § 535 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung der für die Monate Januar und Februar 2005 geltend gemachten Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von (2 x 1.940 € =) 3.880,20 €, da das Mietverhältnis erst zum 30. Juni 2005 wirksam beendet worden ist.

b) Mietzins für die Monate Februar bis Mai 2006

Die Bekl. hat gegen die Kl. keinen Anspruch auf Zahlung des für die Zeit von Februar bis Mai 2006 geltend gemachten Mietzinses in Höhe von (4 x 8.845 € =) 35.380 €, da das Mietverhältnis aufgrund ordentlicher Kündigung zum 30. Juni 2005 beendet worden ist.

(...)

Das Kammergericht stellt fest: Der Inhalt eines Gewerbemietvertrages ist nur dann bestimmbar, wenn Mietgegenstand, Mietzins sowie die Dauer und Parteien des Mietverhältnisses aus der Vertragsurkunde hervorgehen. Insbesondere bei der Vermietung "vom Reißbrett" müsse die Beschreibung des Mietobjekts besonders genau sein, weil die tatsächliche Ausgestaltung der Räume in dem Fall bei der Auslegung des Mietvertrages nicht herangezogen werden könne.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung eines Gewerberaummietverhältnisses. Sie hatten im Dezember 2002 einen Mietvertrag über eine Altbaufläche geschlossen und dabei auch vereinbart, daß die Klägerin nach Fertigstellung neuer Flächen durch die Beklagte in ein neues Gebäude umziehen sollte. Die einzige konkrete Angabe dazu war die Größe des Mietobjektes, die nach Ziffer 1.7. des Mietvertrages ca. 400 bis 500 qm betragen sollte. Zum Vertragsschluß war das neue Gebäude noch nicht errichtet. Es handelte sich letztlich um eine Vermietung eines Objektes "vom Reißbrett". Die Klägerin kündigte den Mietvertrag zum 31.12.2004. Man habe als Umzugstermin in die neuen Räumlichkeiten den 31.12.2004 als fixes Datum vereinbart, die Beklagte habe aber zu diesem Termin den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache nicht rechtzeitig gewähren können. Außerdem kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit Schreiben vom 30.12.2006 fristlos wegen außerordentlicher Steigerung der Nebenkosten des alten Gebäudes und argumentierte, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht wegen der "gegriffenen" Nebenkostenvorauszahlungen schuldhaft verletzt. Sie erklärte aus diesem Grund ebenso die Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung und wegen Irrtums über eine Eigenschaft der Mietsache. Die Beklagte hielt die Kündigungen und Anfechtungserklärungen der Klägerin für unwirksam. Die Vereinbarung über den Umzug in die neuen Räume stelle einen Mietvorvertrag dar, der nicht den Schriftformerfordernissen des § 550 BGB unterliege. Außerdem sei er hinreichend bestimmt, da ihr - der Beklagten - die Bestimmung der Mieträume überlassen worden sei.

Das Kammergericht Berlin urteilte, die Klägerin sei in jedem Fall berechtigt gewesen, das Mietverhältnis gemäß § 580 a BGB zum 30. Juni 2005 ordentlich zu kündigen. Der Mietvertrag vom 20. Dezember 2002 wahre nicht die Schriftform des § 550 Satz 1 BGB n. F.. Dazu sei es erforderlich, daß sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergeben. Entscheidend sei, daß der Inhalt bestimmbar bleibe. Im vorliegenden Fall sei das Mietobjekt, in das die Klägerin nach der Fertigstellung neuer Flächen in einem neuen Gebäude ziehen sollte, unbestimmt und auch nicht bestimmbar. Allein die Angabe der Größe der Räume reiche dafür nicht aus.

Auch für einen wirksamen Mietvorvertrag fehle es an der erforderlichen Bestimmbarkeit des Mietobjektes. § 242 BGB stehe dem Einwand der Formunwirksamkeit nicht entgegen. Es sei insbesondere nicht ersichtlich, daß die Klägerin die Beklagte von der Wahrung der Form abgehalten habe, um sich später auf diesen Formmangel berufen zu können.

Eine fristlose Kündigung wegen der nicht rechtzeitigen Bereitstellung der neuen Räume sei jedoch nicht nach § 543 BGB gerechtfertigt. Die Erklärung, daß bis zum 31.12.2004 der Umzug in ein neues Gebäude umgesetzt werden sollte, stelle lediglich eine unverbindliche Absichtserklärung dar.

Auch wegen der falschen Angabe der Nebenkosten bestehe kein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 BGB. Allein der Umstand, daß ein Vermieter Vorauszahlungen auf Betriebskosten verlange, die in ihrer Höhe die tatsächlichen Kosten deutlich unterschreiten, ohne den Mieter darauf hinzuweisen, führe nicht zur Annahme einer Aufklärungspflichtverletzung. Eine solche sei nur dann zu bejahen, wenn der Vermieter dem Mieter bei Vertragsschluß die Angemessenheit der Nebenkosten ausdrücklich zugesichert oder diese bewußt zu niedrig angesetzt habe, um über den Umfang der tatsächlichen Mietbelastung zu täuschen.

Für eine arglistige Täuschung (§ 123 BGB) sei die Klägerin beweisfällig geblieben. Eine Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB werde durch die Vorschriften über die Mängelhaftung ausgeschlossen.