Schriftform bei Miet- nach Indexänderung, unwirksame Schriftformheilungsklauseln, Umdeutung fristloser in ordentliche Kündigung

a) Die Änderung der Miete, die auf einer Vertragsklausel beruht, wonach eine Vertragspartei bei Vorliegen einer bestimmten Indexänderung eine Neufestsetzung verlangen kann, unterfällt - anders als bei einer Anpassungsautomatik oder einem einseitigen Änderungsrecht - dem Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB.

b) Die vertragliche Änderung der Miete stellt stets eine wesentliche und - jedenfalls soweit sie für mehr als ein Jahr erfolgt und nicht jederzeit vom Vermieter widerrufen werden kann - dem Formzwang des § 550 Satz 1 BGB unterfallende Vertragsänderung dar (im Anschluss an Senatsurteile vom 25. November 2015 - XII ZR 114/14 - NJW 2016, 311 und vom 27. September 2017 - XII ZR 114/16 - NJW 2017, 3772, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

c) Sogenannte Schriftformheilungsklauseln sind mit der nicht abdingbaren Vorschrift des § 550 BGB unvereinbar und daher unwirksam. Sie können deshalb für sich genommen eine Vertragspartei nicht daran hindern, einen Mietvertrag unter Berufung auf einen Schriftformmangel ordentlich zu kündigen (im Anschluss an Senatsurteil vom 27. September 2017 - XII ZR 114/16 - NJW 2017, 3772, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

d) Die Umdeutung einer fristlosen in eine ordentliche Mietkündigung ist zulässig und angebracht, wenn - für den Kündigungsgegner erkennbar - nach dem Willen des Kündigenden das Vertragsverhältnis in jedem Falle zum nächstmöglichen Termin beendet werden soll (im Anschluss an Senatsurteil vom 24. Juli 2013 - XII ZR 104/12 - NJW 2013, 3361).

1 Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage um die (Rück-) Zahlung von Miete und dabei darum, ob ihr befristetes Mietverhältnis wegen eines Formmangels vorzeitig ordentlich gekündigt werden konnte.

2 Mit Vertrag vom 4. Juli 2006 vermietete der Kl. den Bekl., zwei Rechtsanwälten, Gewerberäume befristet bis zum 31. Dezember 2017 zur Nutzung als Büroräume. In § 9 A Nr. 4 enthielt der Formularvertrag folgende, mit „Leistungsvorbehalt“ überschriebene Klausel:

„a. Die Grundmiete gem. obigem § 9 A Nr. 1 auf dieser Seite des Mietvertrages gilt ab Vertragsbeginn, sie ist stets die Mindestmiete.

Jede Partei kann eine Neufestsetzung der letztmalig geschuldeten Grundmiete verlangen, wenn sich der Verbraucherpreisindex für Deutschland, Basisjahr 2000 = 100, um mehr als 4 % nach den Feststellungen des Statistischen Bundesamtes gegenüber

aa. dem Zeitpunkt des Mietabschlusses oder

bb. der letzten Mietänderung erhöht oder erniedrigt. […]

Ein Verlangen nach Mietanpassung unterhalb der vorgenannten Mindestmiete ist ausgeschlossen.

b. Einigen sich die Parteien nicht innerhalb von 6 Wochen ab Eintritt der genannten Indexsteigerung, so erfolgt eine Festsetzung durch einen von der Industrie- und Handelskammer zu benennenden vereidigten Sachverständigen.“

3 Außerdem war in § 45 des Formularvertrags das Folgende geregelt:

„1. Sollte dieser Vertrag oder seine Nebenabreden ganz oder teilweise nicht der Schriftform des § 550 BGB genügen,

a. so kann keine Partei das vorzeitige Kündigungsrecht des § 550 Satz 2 BGB geltend machen. Beide Parteien verpflichten sich in diesem Fall, alles Notwendige zu tun, um die Schriftform herbeizuführen.

b. Das Gleiche gilt für Ergänzungen und Nachträge. […]“

4 Ferner sah der Mietvertrag vor, dass die Mieter ohne Erlaubnis des Vermieters nicht zur Untervermietung berechtigt sein sollten, wobei es - unter vollständigem Ausschluss bestimmter Berufsgruppen als Untermieter - der Zustimmung des Vermieters dann nicht bedurfte, wenn die Untervermietung nicht im Widerspruch zum Büronutzungszweck stand.

5 Mit Schreiben vom 27. Dezember 2012 teilte der Kl. den Bekl. mit, dass sich der Verbraucherpreisindex seit der letzten Mieterhöhung um mehr als 4 % verändert habe, und bat darum, die monatliche Grundmiete ab dem 1. April 2013 auf 2.273,60 € anzupassen. Dem kamen die Bekl. nach, indem sie ab April 2013 die höhere Miete zahlten.

6 Im Jahre 2013 zogen die Bekl. aus den Mieträumen aus und in eine eigene Immobilie. Sie vermieteten die Räume ab Mitte Juli 2013 an einen Pflegedienst für eine Monatsmiete von 1.200 € unter, der Kl. verweigerte jedoch die Zustimmung zu dieser Untervermietung.

7 Daraufhin kündigten die Bekl. mit Schreiben vom 12. Februar 2014 fristlos und stellten die Mietzahlungen ein. In einem ersten Rechtsstreit nahm der Kl. sie erfolgreich auf Zahlung der Miete für den Zeitraum von Mai bis Oktober 2014 in Anspruch, weil die fristlose Kündigung nach Auffassung des Berufungsgerichts mangels Kündigungsgrunds unwirksam war.

8 Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kl. die Bekl. auf Zahlung der Grundmieten für die Monate November und Dezember 2014 sowie der Bruttomieten - also zuzüglich monatlicher Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 375 € - für die Monate Januar 2015 bis einschließlich Februar 2016, mithin insgesamt 41.627,60 €, nebst Verzugszinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der dagegen gerichteten Berufung der Bekl. hat der Bekl. zu 1 widerklagend die Rückzahlung der unter Vorbehalt der Rückforderung an den Kl. gezahlten Mieten für die Monate März 2016 bis einschließlich September 2016 in einer Gesamthöhe von 18.848,50 € nebst Rechtshängigkeitszinsen beantragt. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Bekl. die Klage abgewiesen und der Widerklage des Bekl. zu 1 stattgegeben.

9 Hiergegen wendet sich der Kl. mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

10 Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I. 11 Das Berufungsgericht hat seine unter anderem in ZMR 2017, 471 veröffentlichte Entscheidung wie folgt begründet:

12 Dem Kl. stehe kein über die bis einschließlich Oktober 2014 gezahlte Miete hinausgehender Mietzahlungsanspruch zu, weil das Mietverhältnis mit Schreiben der Bekl. vom 12. Februar 2014 wirksam zum 30. September 2014 gekündigt worden sei. Allerdings habe nicht schon die außerordentliche Kündigung zur Vertragsbeendigung geführt. Diese sei jedoch in eine ordentliche Kündigung umzudeuten, die hier wegen eines Schriftformmangels möglich gewesen sei. […]

13 Die vorzeitige ordentliche Kündigung sei auch nicht deshalb unwirksam gewesen, weil die Bekl. zur Nachholung der Schriftform verpflichtet gewesen seien. Die entsprechende Schriftformheilungsklausel, die auch einen eventuellen Grundstückserwerber verpflichte, verstoße gegen den Schutzzweck des § 550 BGB und sei deshalb gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. […]

14 Die Voraussetzungen für eine Umdeutung der unwirksamen fristlosen Kündigung in eine wirksame ordentliche Kündigung lägen vor. Der Wille zur ordentlichen Kündigung lasse sich zwar nicht dem Wortlaut der Kündigungserklärung selbst entnehmen. Er ergebe sich jedoch eindeutig und unmissverständlich aus den dem Kl. bekannten Umständen. Die Bekl. hätten das Mietobjekt zum Kündigungszeitpunkt bereits verlassen, seien in eigene Kanzleiräume umgezogen gewesen und hätten dem Kl. im Vorfeld angeboten, das Vertragsverhältnis gegen Zahlung einer Jahresmiete als Abfindung vorzeitig aufzulösen. Das gelte umso mehr, als der Kl. die Zustimmung zur Untervermietung verweigert habe und ihm bekannt gewesen sei, dass sich eine nachfolgende Untervermietung für die Bekl. als schwierig erweisen würde. Die Bekl. hätten zudem im Kündigungsschreiben die Rückgabe zum 30. April 2014 angekündigt. […] Für den Einwand des Kl., die Bekl. hätten absichtlich nur die außerordentliche Kündigung erklärt, um später ihm gegenüber Schadensersatzansprüche liquidieren zu können, sei nichts ersichtlich. Denn die Miete des Untermietverhältnisses habe deutlich unter der von den Bekl. geschuldeten Miete gelegen. Die Umdeutung widerspreche vorliegend nicht dem wirklichen Willen der Bekl.

II. 15 Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

16 1. Zutreffend ist das Oberlandesgericht zu der Auffassung gelangt, dass der Mietvertrag wegen der zum 1. April 2013 vorgenommenen Mieterhöhung nicht dem Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB genügt.

17 a) Die von §§ 578 Abs. 1 und 2, 550 BGB geforderte Schriftform ist nur gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrags notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere über den Mietgegenstand, die Miete sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses, aus einer von den Parteien unterzeichneten Urkunde oder aus gleichlautenden, von jeweils einer Partei unterzeichneten Urkunden ergibt. Von der Schriftform ausgenommen sind lediglich solche Abreden, die für den Inhalt des Vertrags, auf den die Parteien sich geeinigt haben, von nur nebensächlicher Bedeutung sind. Für Vertragsänderungen gilt nichts anderes als für den Ursprungsvertrag. Sie müssen daher ebenfalls der Schriftform des § 550 BGB genügen, es sei denn, dass es sich um unwesentliche Änderungen handelt (vgl. Senatsurteil vom 25. November 2015 - XII ZR 114/14 - NJW 2016, 311 Rn. 12 m.w.N.).

18 Die vertragliche Änderung der Miete stellt stets eine wesentliche und - jedenfalls soweit sie für mehr als ein Jahr erfolgt und nicht jederzeit vom Vermieter widerrufen werden kann - dem Formzwang des § 550 Satz 1 BGB unterfallende Vertragsänderung dar. Bei der Miete handelt es sich per se um einen vertragswesentlichen Umstand, der für den von § 550 BGB geschützten potentiellen Grundstückserwerber von besonderem Interesse ist. Dies gilt umso mehr, als sich Änderungen unmittelbar auf die Möglichkeit des Vermieters zur fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs auswirken können (Senatsurteile vom 25. November 2015 - XII ZR 114/14 - NJW 2016, 311 Rn. 17 ff. und vom 27. September 2017 - XII ZR 114/16 - NJW 2017, 3772 Rn. 22, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

19 b) Für die zum 1. April 2013 erfolgte Erhöhung der Nettomiete um mehr als 10 % ist die Schriftform des § 550 Satz 1 BGB nicht eingehalten. Dies wäre jedoch erforderlich, weil sie entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung nicht auf der Ausübung eines dem Vermieter vertraglich eingeräumten einseitigen Leistungsbestimmungsrechts, sondern auf der - hier durch die auf Bitte des Kl. erhöhten Zahlungen der Bekl. konkludent erfolgten - vertraglichen Vereinbarung der Vertragsparteien beruht.

20 aa) Richtig ist allerdings, dass § 550 BGB nicht eingreift, wenn einer Partei im Mietvertrag bereits die Möglichkeit eingeräumt ist, durch einseitige Willenserklärung eine Vertragsänderung herbeizuführen, und sie dann von dieser Möglichkeit Gebrauch macht. In diesem Fall muss sich allein die ursprüngliche vertragliche Bestimmung am Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB messen lassen, wohingegen die Ausübung des Anpassungsrechts nicht laufzeitschädlich im Sinne des § 550 BGB sein kann. Der Senat hat dies etwa für die Ausübung eines Optionsrechts auf Vertragsverlängerung oder auch für die vertraglich gestattete einseitige Anpassung von Nebenkostenvorauszahlungen entschieden (vgl. etwa Senatsurteil vom 5. Februar 2014 - XII ZR 65/13 - NJW 2014, 1300 Rn. 27 ff. m.w.N.).

21 Nicht dem Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB unterfällt zudem eine Änderung der Miete, die ihre Grundlage in einer - ihrerseits schriftformbedürftig - vertraglich vereinbarten, automatisch zur Mietanpassung führenden Indexklausel hat (Senatsurteil vom 5. Februar 2014 - XII ZR 65/13 - NJW 2014, 1300 Rn. 32).

22 bb) So verhält es sich hier jedoch nicht. Mit der maßgeblichen Vertragsklausel in § 9 A Nr. 4 ist weder eine Anpassungsautomatik verbunden noch den Parteien das Recht eingeräumt, die geschuldete Miete durch eine einseitige Willenserklärung zu verändern. Vielmehr kann eine Vertragspartei bei Vorliegen der entsprechenden Indexänderung eine Neufestsetzung verlangen. Wie sich aus § 9 A Nr. 4 b ergibt, hat diese Neufestsetzung durch eine Einigung der Vertragsparteien zu erfolgen. Erst wenn es binnen der in der Klausel genannten Frist nicht zu einer solchen Einigung kommt, erfolgt die Festsetzung der geschuldeten Miete durch einen Sachverständigen. Dieses nur ersatzweise bestehende Leistungsbestimmungsrecht eines Dritten ändert den Regelungsgehalt der Klausel nicht dahin, dass sie insgesamt ein durch einseitige Erklärung auszuübendes Änderungsrecht der Vertragsparteien festschreibt.

23 Der Kl. hatte um eine Erhöhung der Miete gebeten und dabei eine konkrete neue Miete genannt. Diese entsprach im Übrigen nicht der prozentualen Erhöhung des Verbraucherpreisindexes seit der letzten Mieterhöhung, sondern erhöhte die bereits einmal angepasste Miete um den Prozentsatz, um den der Verbraucherpreisindex seit Beginn des Mietverhältnisses gestiegen war. Indem die Bekl. ab dem geforderten Zeitpunkt diese vom Kl. erbetene höhere Miete entrichteten, stellten sie die von § 9 A Nr. 4 b des Mietvertrags geforderte Einigung her, ohne dass es zu einer § 550 Satz 1 BGB genügenden Beurkundung der damit erfolgten Vertragsänderung gekommen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2018 - VIII ZB 74/16 - WuM 2018, 151 Rn. 20 ff.).

24 2. Den Bekl. ist die Berufung auf diesen Schriftformverstoß auch nicht nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verwehrt. Eine Treuwidrigkeit folgt insbesondere nicht aus der in § 45 des Mietvertrags enthaltenen Schriftformheilungs- und Kündigungsausschlussklausel.

25 Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (Senatsurteil vom 27. September 2017 - XII ZR 114/16 - NJW 2017, 3772 Rn. 34 ff. m.w.N., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), sind Schriftformheilungsklauseln stets unwirksam. Die Vorschrift des § 550 BGB soll nicht nur sicherstellen, dass ein späterer Grundstückserwerber, der kraft Gesetzes auf Seiten des Vermieters in ein auf mehr als ein Jahr abgeschlossenes Mietverhältnis eintritt, dessen Bedingungen aus dem schriftlichen Mietvertrag ersehen kann. Vielmehr dient sie ebenfalls dazu, die Beweisbarkeit langfristiger Abreden auch zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien zu gewährleisten und diese vor der unbedachten Eingehung langfristiger Bindungen zu schützen. Mit diesem Schutzzweck des nicht abdingbaren § 550 BGB sind Schriftformheilungsklauseln unvereinbar. Denn sie hätten zur Folge, dass die Vertragsparteien an eine nicht schriftliche Vereinbarung für die volle Vertragslaufzeit gebunden wären, der mit der Vorschrift jedenfalls auch beabsichtigte Übereilungsschutz ausgehöhlt und die wichtige Warnfunktion der Bestimmung weitgehend leerlaufen würde. Dies gilt unabhängig davon, ob sie - wie im vorliegenden Fall - zusätzlich die Rechtsfolge des § 550 Satz 2 BGB ausdrücklich abbedingen.

26 3. Schließlich ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht die von den Bekl. am 12. Februar 2014 erklärte fristlose Kündigung gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet hat.

27 Zwar kann wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen eine fristlose Kündigung nicht in jedem Falle in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nicht vorliegen. Eine Umdeutung ist aber dann zulässig und angebracht, wenn - für den Kündigungsgegner erkennbar - nach dem Willen des Kündigenden das Vertragsverhältnis in jedem Falle zum nächstmöglichen Termin beendet werden soll (Senatsurteil vom 24. Juli 2013 - XII ZR 104/12 - NJW 2013, 3361 Rn. 17 m.w.N.).

28 Dieses hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Bekl. hatten die Nutzung der Räume aufgegeben und neue Kanzleiräume bezogen. Eine - zumal wirtschaftliche, weil mindestens die Höhe der von den Bekl. zu zahlenden Miete einbringende - Untervermietung für den Rest der ursprünglich vereinbarten Vertragslaufzeit war nicht absehbar. Die Bekl. hatten zudem ihren unbedingten Beendigungswillen im Rahmen von Vertragsauflösungsverhandlungen und mit der bereits in der Kündigung enthaltenen Rückgabeankündigung dokumentiert.

29 Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht den Antrag des Kl. auf Einvernahme des im Rahmen der Kündigung tätigen ehemaligen anwaltlichen Bevollmächtigten der Bekl. abgelehnt. Diesen hatte der Kl. erstmals im Berufungsrechtszug als Zeugen dafür benannt, dass im Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung eine ordentliche Kündigung von den Bekl. gerade nicht gewollt gewesen sei. Das Berufungsgericht hat dieses Angriffsmittel zutreffend nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Der Kl. hatte nämlich nicht dargelegt, inwieweit das Unterbleiben der Zeugenbenennung in erster Instanz für die bereits dort erkennbar entscheidungserhebliche Frage nicht auf einer Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO beruht hat (vgl. dazu etwa MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl., § 531 Rn. 30). Soweit mit der Revision hierzu - erstmals - Ausführungen erfolgen, ist das unbehelflich. Im Übrigen ist die von der Revision gegebene Begründung, der Kl. habe erst durch die im Berufungsrechtszug von den Bekl. ihrem früheren anwaltlichen Bevollmächtigten erklärte Streitverkündung und durch deren Begründung die notwendige Kenntnis erhalten, ungeeignet, um das Fehlen von Nachlässigkeit darzutun. Inwiefern sich erstmals aus dem Vorwurf, der Rechtsanwalt habe die beauftragte Prüfung der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung wegen eines Schriftformmangels unterlassen, ergeben soll, dass dieser Rechtsanwalt bezeugen kann, eine ordentliche Kündigung sei nicht gewollt gewesen, erschließt sich nicht.

30 4. Die gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umzudeutende fristlose Kündigung vom 12. Februar 2014 hat das wegen des Schriftformverstoßes gemäß § 550 Satz 1 BGB mit der gesetzlichen Frist des § 580 a Abs. 2 BGB kündbare Mietverhältnis mithin mit Ablauf des 30. September 2014 beendet. Der Kl. kann daher weder mit Erfolg von den Bekl. Mieten ab November 2014 fordern noch steht ihm ein rechtlicher Grund zur Seite, die vom Bekl. zu 1 für den Zeitraum März bis September 2016 unter Rückforderungsvorbehalt gezahlten Mieten behalten zu dürfen.

Eine fristlose Kündigung kann auch in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, sofern der Wille zur unbedingten Vertragsbeendigung erkennbar ist. Ändert sich die Miete „automatisch“ aufgrund einer zuvor schriftlich vereinbarten Indexklausel, ist die Schriftform des § 550 BGB eingehalten. Anders aber in den Fällen, in denen bei Indexänderung eine Neufestsetzung der Miete verlangt werden kann. Die dann erfolgten Mietzahlungen führen – nur – zu einer konkludenten, nicht dem Schriftformerfordernis genügenden Vertragsänderung. Hiermit, mit Schriftformheilungsklauseln und der Frage, ob eine fristlose Kündigung in eine ordentliche umgedeutet werden kann, befasst sich eine neue Entscheidung des BGH.

Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage um die (Rück-) Zahlung von Miete und dabei darum, ob ihr befristetes Mietverhältnis wegen eines Formmangels vorzeitig ordentlich gekündigt werden konnte. Mit Vertrag vom 4. Juli 2006 vermietete der Kläger den Beklagten, zwei Rechtsanwälten, Gewerberäume befristet bis zum 31. Dezember 2017 zur Nutzung als Büroräume. Der Mietvertrag enthielt unter § 9 A Nr. 4 die Regelung, wonach jede Partei die Neufestsetzung der letztmalig geschuldeten Grundmiete verlangen konnte, wenn sich nach den Feststellungen des Statistischen Bundesamtes der Verbraucherpreisindex für Deutschland, Basisjahr 2000 = 100, um mehr als 4 % gegenüber dem Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses oder der letzten Mietänderung erhöht oder erniedrigt hatte.

In § 45 des Formularmietvertrages war geregelt, dass keine Partei das Vertragsverhältnis kündigen durfte, wenn der Vertrag oder Nebenabreden nicht der Schriftform des § 550 BGB entsprechen sollten; in einem solchen Fall verpflichteten sich die Parteien vielmehr, alles Notwendige zu unternehmen, um die Schriftform herbeizuführen. Ferner sah der Mietvertrag vor, dass die Mieter ohne Erlaubnis des Vermieters nicht zur Untervermietung berechtigt sein sollten, wobei es – unter vollständigem Ausschluss bestimmter Berufsgruppen als Untermieter – der Zustimmung des Vermieters dann nicht bedurfte, wenn die Untervermietung nicht im Widerspruch zum Büronutzungszweck stand.

Nachdem der Kläger den Beklagten im Dezember 2012 mitgeteilt hatte, dass sich der Verbraucherpreisindex seit der letzten Mieterhöhung um mehr als 4 % verändert habe und deshalb ab April 2013 eine erhöhte Grundmiete zu zahlen sei, zahlten die Beklagten ab diesem Zeitpunkt die auf 2.273,60 € monatlich erhöhte Grundmiete.

2013 zogen die Beklagten aus den Mieträumen aus und in eine eigene Immobilie. Sie vermieteten die Räume ab Mitte Juli 2013 an einen Pflegedienst für eine Monatsmiete von 1.200 € unter. Weil der Kläger in diese Untervermietung nicht einwilligte, kündigten die inzwischen ausgezogenen Beklagten das Mietverhältnis mit einem Schreiben vom 12. Februar 2014 fristlos und stellten die weiteren Mietzahlungen ein.

Nachdem in einem vorhergehenden Rechtsstreit rechtskräftig über Mietansprüche für die Zeit von Mai bis Oktober 2014 entschieden worden war, verlangt der Kläger nunmehr die Mieten für die Monate November und Dezember 2014 sowie Januar und Februar 2016. Die Beklagten verlangen demgegenüber Rückzahlung der unter Vorbehalt der Rückforderung gezahlten Mieten für die Monate März bis September 2016.

Das LG Kleve gab der Mietklage statt, das OLG Düsseldorf wies sie ab und verurteilte den Kläger entsprechend der in der Berufung erhobenen Widerklage zur Rückzahlung. Die vom OLG zugelassene Revision hatte keinen Erfolg. Das Mietverhältnis sei durch die Kündigung vom 12. Februar 2014 zum 30. September 2014 beendet worden, weil bei Abänderung der Miethöhe das Schriftformerfordernis des § 550 BGB nicht eingehalten worden und deshalb ein unbefristetes, jederzeit ordentlich kündbares Mietverhältnis vorgelegen habe. Anders als bei einer Indexklausel mit Anpassungsautomatik habe der Mietvertrag hier eine Einigung der Parteien über die Mietänderung vorgesehen, und diese hätte in der notwendigen Schriftform erfolgen müssen; die lediglich konkludent erfolgte Einigung sei nicht ausreichend gewesen. Auf die Schriftformheilungsklausel könne sich der Kläger nicht berufen; Klauseln dieser Art seien mit § 550 BGB unvereinbar und daher unwirksam. Unschädlich sei auch, dass die Beklagten eine fristlose Kündigung ausgesprochen hätten; diese sei nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umzudeuten, weil erkennbar gewesen sei, dass die Beklagten das Mietverhältnis auf jeden Fall zum nächstmöglichen Termin hätten beenden wollen.

Spätestens jetzt sind sämtliche Schriftformheilungs- oder -nachholungsklauseln – egal, ob individuell oder formularmäßig vereinbart - hinfällig geworden; man darf gespannt sein, auf welche Vertragskonstruktionen in Zukunft ausgewichen werden wird, um das Risiko einer mit Nichteinhaltung der Schriftform begründeten Kündigung zu verringern.

Was die Umdeutung der Kündigung angeht, können sich die Beklagten nur dazu beglückwünschen, in Berufungs- und -revisionsinstanz an ihnen wohlmeinende Richter geraten zu sein. Die beklagten Rechtsanwälte (wohl keine Fachanwälte, sonst hätten sie mit der fristlosen Kündigung zugleich oder hilfsweise auch die ordentliche erklärt), hatten sofort danach die Mietzahlungen eingestellt. In einem Urteil vom 12. Januar 1981 - VIII ZR 322/79, juris, Rn. 41 - hatte der BGH zur Umdeutung noch Folgendes ausgeführt: „Um eine solche Umdeutung vornehmen zu können, muss aber der Wille, den Vertrag auf jeden Fall zu beenden, für den Vertragsteil, für den die Kündigung bestimmt ist, bei Abgabe der Kündigungserklärung zweifelsfrei erkennbar sein. Grundsätzlich muss sich deshalb aus der Erklärung selbst ergeben, dass die Kündigung hilfsweise als ordentliche gelten soll. Das ist zur Sicherheit des Rechtsverkehrs geboten. Nur wenn sich dem Vertragsteil, für den die Kündigung bestimmt ist, aus Umständen, die aus der Kündigungserklärung nicht ersichtlich sind, eindeutig ergibt, dass der Kündigende das Vertragsverhältnis auf alle Fälle zur Beendigung bringen will, kann auch in einem solchen Falle eine fristlose Kündigung in eine ordentliche umgedeutet werden …“

Meines Erachtens hätte deshalb mit guten Gründen auch anders entschieden werden können.