Schonfristzahlung macht auch ordentliche Kündigung unwirksam

Ist eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges wegen Zahlung innerhalb der Schonfrist unwirksam geworden, ist auch eine hilfsweise wegen des Zahlungsverzuges erklärte ordentliche Kündigung wegen Vertragsverletzung unwirksam (Rechtsmißbrauch). (Leitsatz der Redaktion)

Weder die fristlose Kündigung noch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung haben das streitgegenständliche Mietverhältnis beendet. Die fristlose Kündigung ist durch die sogenannte Schonfristzahlung durch das Sozialamt nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB unwirksam geworden, und wegen dieser Schonfristzahlung wäre es auch rechtsmißbräuchlich, wenn sich die Kl. auf die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung berufen könnte, § 242 BGB. (...) Nach Auffassung der erkennenden Kammer kann sich die Bekl. jedoch auch im Rahmen der ordentlichen Kündigung auf die Schonfristzahlung berufen, und es wäre rechtsmißbräuchlich, wenn sich die Kl. trotz dieser Schonfristzahlung auf die hilfsweise fristgemäß erklärte Kündigung berufen könnte (vgl. wie hier Franke, Zahlungsverzug und ordentliche Kündigung, ZMR 1992, 81, 83 Scholl, Nochmals: Zahlungsverzug und ordentliche Kündigung, WuM 1993, 99, 100; Beuermann, Fristlose und vorsorglich erklärte fristgerechte Kündigung wegen Zahlungsverzugs, WuM 1997, 151, 153; Sternel, Mietrecht aktuell, 3. Aufl., Rdnr. 1130; AG Schöneberg WuM 1978, 128; LG Augsburg WuM 1987, 388). Soweit die Gegner einer Analogie von § 564 b Abs. 2 Nr. 1 a. F. BGB (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 n. F. BGB) auf die ordentliche Kündigung ihre Auffassung damit begründen, daß bei der fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzuges ein bloßes Vertretenmüssen des Mieters nach § 279 a. F. BGB (§ 276 n. F. BGB) ausreiche, während die fristgemäße Kündigung einen schuldhaften Zahlungsverzug des Mieters von nicht unerheblicher Bedeutung für das Vertragsverhältnis voraussetze (Rechtsentscheid des OLG Stuttgart vom 28. August 1991, WuM 1991, 526; Rechtsentscheid des OLG Karlsruhe vom 19. August 1992, WuM 1992, 517; AG Kassel, WuM 2000, 675; Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., IV Rdnr. 64; Voelskow in Münchener Kommentar, BGB, 3. Aufl., § 564 b Rdnr. 43; Staudinger-Sonnenschein, BGB, 12 Aufl., § 564 b Rdnr. 40; Palandt-Weidenkaff, BGB, 61. Aufl., § 569 Rdnr. 17), und damit der Schutz des Mieters bereits ausreichend über das Verschuldenserfordernis gewährleistet sei, überzeugt diese Argumentation nicht. Das Verschuldenserfordemis für die fristgemäße Kündigung dient nämlich nicht als Ersatz für das in § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB geregelte Nachholrecht. Vielmehr ist sowohl für die fristgemäße als auch i. d. R. für die fristlose Kündigung ein Verschulden erforderlich (§ 286 Abs. 4 i. V. m. § 76 BGB). Auch nach der Entscheidung des Berliner Verfassungsgerichtshofs (GE 2003, 385, 386) ist in jedem Einzelfall zu untersuchen, ob die fristlose Kündigung nicht deshalb unwirksam ist, weil besondere Umstände vorliegen, denen zufolge die Durchsetzung des auf den Mietrückstand bzw. auf die unpünktlichen Zahlungen gestützten Räumungsanspruch gegen Treu und Glauben verstieße. Es ist auch nicht nachzuvollziehen, warum der Mieter gegenüber einer ordentlichen befristeten Kündigung weniger geschützt werden soll als gegenüber einer fristlosen Kündigung, denn die ordentliche Kündigung stellt sich gegenüber der fristlosen Kündigung als Minus dar. Die Schonfristregelung dient zudem auch nicht nur dazu, dem Mieter, dem hilfsweise fristgerecht gekündigt wurde, eine längere Kündigungsfrist zu geben, vielmehr beseitigt eine Schonfristzahlung die Wirksamkeit der Kündigung selbst. Insofern bedeutete es einen Wertungswiderspruch und stellte sich als rechtsmißbräuchlich dar, wenn eine nachträgliche vollständige Zahlung der Mietzinsrückstände eine Kündigung

Mieter, dem hilfsweise fristgerecht gekündigt wurde, eine längere Kündigungsfrist zu geben, vielmehr beseitigt eine Schonfristzahlung die Wirksamkeit der Kündigung selbst. Insofern bedeutete es einen Wertungswiderspruch und stellte sich als rechtsmißbräuchlich dar, wenn eine nachträgliche vollständige Zahlung der Mietzinsrückstände eine Kündigung nicht unwirksam machen würde. Letztlich halten es auch die oben genannten Rechtsentscheide für möglich, daß bei der fristgerechten Kündigung wegen Zahlungsverzuges nicht formal auf den Zahlungsverzug abzustellen ist, sondern es darauf ankommt, ob im Einzelfall das Zahlungsverhalten des Mieters das Mietverhältnis schuldhaft so gestört hat, daß die ordentliche Kündigung gerechtfertigt erscheint. Auch wenn die Annahme einer Analogie im Hinblick auf die erst kürzlich erfolgte Neuregelung des Mietrechts, die auch die Schonfristregelung betroffen hat, bezüglich der Annahme einer planwidrige Lücke auf Bedenken stoßen mag, weil der Streit über eine analoge Anwendung dem Gesetzgeber bekannt gewesen sein muß, so hat der Gesetzgeber doch zu erkennen gegeben, daß nachträgliches Zahlungsverhalten dazu führen soll, daß der Mietvertrag Bestand hat. Eine Ungleichbehandlung bei fristloser und fristgemäßer Kündigung stellte aus den genannten Gründen einen nicht hinzunehmenden Wertungswiderspruch dar.

Hinsichtlich der Frage, ob eine Schonfristzahlung im Rahmen von § 242 BGB auch bei einer ordnungsgemäßen Kündigung wegen Zahlungsverzuges Berücksichtigung finden kann, hat die erkennende Kammer die Revision zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), weil die Auswirkungen einer Schonfristzahlung auf eine fristgemäße Kündigung in Rechtsprechung und Literatur nach wie vor umstritten sind. Insoweit handelt es sich auch nicht um eine Einzelfallentscheidung, die nicht von grundsätzlicher Bedeutung wäre. Vielmehr erlangt diese Frage in einer Vielzahl von Fällen Bedeutung, in denen der Vermieter die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges mit einer hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung verbindet.

Die - wie sie jetzt heißt - "außerordentliche fristlose" Kündigung wegen Zahlungsverzuges wird unwirksam, wenn die Miete innerhalb der sogenannten Schonfrist bezahlt wird. Das gilt auch, wie jetzt das Landgericht Berlin entschied, wenn wegen Zahlungsverzugs ordentlich gekündigt wurde. Dagegen steht allerdings die bisherige Entscheidungspraxis der Oberlandesgerichte.

Der Vermieter kündigte dem Mieter wegen Zahlungsverzuges fristlos und hilfsweise wegen der damit verbundenen Vertragsverletzung ordentlich fristgemäß. Das Sozialamt beglich den Zahlungsrückstand innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB mit der Folge, daß die außerordentliche fristlose Kündigung unwirksam wurde. Der Vermieter berief sich jedoch nun auf die ordentliche Kündigung und verlangte weiterhin Räumung.

Das Landgericht Berlin, ZK 65, kam zu dem Ergebnis, der Vermieter verhalte sich rechtsmißbräuchlich, wenn er jetzt noch Räumung verlange, obwohl die fristlose Kündigung nach Mietausgleich durch das Sozialamt unwirksam geworden sei. Es sei nicht nachzuvollziehen, warum der Mieter gegenüber einer ordentlichen befristeten Kündigung weniger geschützt sein soll als gegenüber einer fristlosen Kündigung. Die Schonfristregelung diene zudem auch nicht nur dazu, dem Mieter, dem hilfsweise fristgerecht gekündigt sei, eine längere Kündigungsfrist zu geben. Vielmehr beseitige eine Schonfristzahlung die Wirksamkeit der Kündigung insgesamt.

Die von der ZK 65 des Landgerichts Berlin entschiedene Frage zur (Durch-) Wirkung der Schonfristzahlung auf die neben der außerordentlichen fristlosen Kündigung erklärte ordentliche Kündigung taucht in der mietgerichtlichen Praxis selten auf. Das mag daran liegen, daß die auf Räumung und Herausgabe der Mieträume klagenden Vermieter bzw. deren Prozeßbevollmächtigten wegen des Zahlungsverzuges lediglich außerordentlich fristlos gekündigt und nicht daran gedacht haben, daneben hilfsweise noch die ordentliche befristete Kündigung wegen Vertragsverletzung nach § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB zu erklären, was auch noch im Rechtsstreit nachgeholt werden kann. M. E. kann man sich - entgegen vorstehender Entscheidung - weiterhin auf die fristgerechte Kündigung berufen, denn die ZK 65 vertritt nicht die wohl überwiegende Ansicht in der Rechtsprechung, sondern eine Mindermeinung, die in Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 8. Aufl., § 569 Rn. 60 vertreten wird. Dagegen stehen u. a. die Rechtsentscheide des OLG Stuttgart (WuM 1991, 526) und Karlsruhe (WuM 1992, 517) mit dem Hinweis, daß sich die Schonfristregelung eben gerade nicht auf die ordentliche Kündigung bezieht. Eine Verknüpfung ist auch durch den Mietrechtsreformgesetzgeber nicht nachgeholt worden. So konnte die ZK 65 auch nur mit dem Argument des Rechtsmißbrauchs eine Brücke bauen, was insofern fragwürdig ist, als es bei der Anwendung von § 242 BGB immer nur um den Einzelfall geht, hier aber die generelle Aussage getroffen wird, daß die unwirksam gewordene außerordentliche fristlose Kündigung auch die ordentliche Kündigung erfaßt. Zur Einzelfallgerechtigkeit kommt man, wenn die Zahlung des Mieters zu dessen Gunsten bei der Beurteilung berücksichtigt, ob es sich um eine erhebliche schuldhafte Vertragsverletzung handelt, so daß der Tatbestand des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB selbst einen billigen Ausgleich der widerstreitenden Interessen von Vermieter und Mieter ergeben kann (vgl. dazu Schach in Kinne/Schach, Miet- und Mietprozeßrecht, 3. Aufl., § 573, Rn. 11). Revision ist zugelassen und eingelegt.