Schlußrechnung während des Rechtsstreits

Eine nach der letzten mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug erstellte Schlußrechnung kann im Berufungsrechtszug nicht auf der Grundlage der §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt bleiben (im Anschluß an BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - VII ZR 335/02 = BauR 2004, 115 = ZfBR 2004, 58 = NZBau 2004, 98).

Der Kl. nimmt die Bekl. wegen Schlechterfüllung des mit ihm geschlossenen Architektenvertrags auf Schadensersatz in Höhe von 105.101,16 € (205.560 DM) in Anspruch. Die Bekl. hat hilfsweise zunächst mit einem Honoraranspruch in Höhe von 65.356,41 € (127.826,03 DM) aus ihrer Honorarrechnung vom 20. März 1997 aufgerechnet.

Das Landgericht hat die Bekl. wegen Verletzung ihrer Bauaufsichtspflicht zur Zahlung von 78.825,60 € nebst Zinsen verurteilt. Die Aufrechnung hat es nicht berücksichtigt, weil die der Forderung zugrundeliegende Schlußrechnung nicht prüffähig und damit nicht fällig sei.

Gegen dieses Urteil hat die Bekl. Berufung eingelegt. Ihre Hilfsaufrechnung in Höhe von nunmehr 37.537,51 € stützt sie jetzt auf die nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz erstellte Honorarschlußrechnung vom 30. Juli 2002. Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Bekl. zurückgewiesen. Den auf die neue Schlußrechnung gestützten Sachvortrag hat es nicht zugelassen.

Mit der vom Senat teilweise zugelassenen Revision erstrebt die Bekl. die Berücksichtigung der zur Aufrechnung gestellten Honorarforderung aus der Schlußrechnung vom 30. Juli 2002.

Die Revision der Bekl. hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit der Honorarforderung aus der Schlußrechnung vom 30. Juli 2002 nicht zugelassen wurde.

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Zulässigkeit der Hilfsaufrechnung nicht davon abhängig gemacht, daß die Voraussetzungen des § 533 ZPO erfüllt sind. Diese Regelung gilt nur für einen neuen, erstmals im Berufungsverfahren erhobenen Aufrechnungseinwand. Der von der Bekl. im Berufungsverfahren erhobene Aufrechnungseinwand ist nicht neu. Die Bekl. hat bereits vor dem Landgericht mit ihrer Honorarforderung aus der für den Kl. erbrachten Architektentätigkeit aufgerechnet. Unerheblich ist, daß die Bekl. die ihr zustehende Restforderung einmal mit Schlußrechnung vom 20. März 1997 und später mit Schlußrechnung vom 30. Juli 2002 abgerechnet hat. Damit wird nicht erstmals eine neue Forderung zur Aufrechnung gestellt.

2. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht den auf die neue, nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erstellte Schlußrechnung vom 30. Juli 2002 gegründeten Vortrag der Bekl. unter Hinweis auf § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen.

a) Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt, es handele sich um einen völlig neuen Sachvortrag, der bereits erstinstanzlich hätte geltend gemacht werden können. Es sei auch nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich, daß der verspätete Vortrag nicht auf einer Nachlässigkeit der Partei beruhe.

Diese Überlegungen treffen nicht zu.

b) Für die Beurteilung, ob und inwieweit hier eine Präklusion auf der Grundlage der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt, ist von folgenden Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auszugehen:

aa) Die Erstellung und Vorlage einer neuen Schlußrechnung im Berufungsverfahren hat der Senat in einem Fall, der nach § 527 Abs. 1 ZPO in der bis zum 31. Januar 2001 geltenden Fassung zu beurteilen war, nicht als neues Angriffs- und Verteidigungsmittel im prozeßrechtlichen Sinne gewertet, da hierdurch erst im Laufe des Verfahrens die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Anspruch geschaffen und alsdann in den Prozeß eingeführt werden (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - VII ZR 335/02, BauR 2004,115 = ZfBR 2004, 58 = NZBau 2004, 98). Der Senat hat dies damit begründet, daß die prozeßrechtlichen Präklusionsvorschriften die Partei anhalten sollen, zu einem bereits vorliegenden Tatsachenstoff rechtzeitig vorzutragen, hingegen nicht den Zweck verfolgen, auf eine beschleunigte Schaffung der materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen hinzuwirken.

Der Senat hält an diesen Überlegungen, die sich nur auf den allein zu entscheidenden Fall der Vorlage einer neuen Schlußrechnung beziehen, die prüfbar und daher geeignet sein soll, nunmehr die bisher fehlende Fälligkeit der Werklohnforderung herbeizuführen, trotz der in der Literatur teilweise geäußerten Kritik (vgl. etwa Schenkel, MDR 2004, 790) fest. Insbesondere greift der Einwand nicht durch, die Berücksichtigung der neuen Schlußrechnung laufe in solchen Fällen dem mit den Präklusionsvorschriften verfolgten Gesetzeszweck zuwider. Der Hinweis (vgl. Schenkel, aaO.), in der gerichtlichen Praxis würden die Anfechtung, Abtretung etc. im Berufungsverfahren den Präklusionsvorschriften unterworfen (die Aufrechnung hat hier außer Betracht zu bleiben, da sie in § 533 ZPO einer eigenen gesetzlichen Regelung unterworfen ist), steht nicht entgegen. Die Konsequenzen sind in diesen Fällen andere als im Fall der Vorlage einer neuen Schlußrechnung. Wird die Partei mit dem Vorbringen zu einer Anfechtung oder Abtretung ausgeschlossen, so wird dadurch das Ziel der Präklusionsvorschriften erreicht, eine abschließende Klärung des zwischen den Parteien bestehenden Streits in angemessener Zeit zu fördern. Diesem Ziel würde die Präklusion der neuen Schlußrechnung gerade nicht dienen können: Sie müßte mangels Fälligkeit der Werklohnforderung zur Abweisung der Klage als derzeit unbegründet mit der Folge führen, daß der Streit der Parteien anschließend in einem weiteren Rechtsstreit mit demselben Gegenstand erneut ausgetragen werden muß, was zu einer weiteren prozeßrechtlich nicht gerechtfertigten Belastung der Parteien und auch der Gerichte führen würde.

bb) Für die Beurteilung auf der Grundlage der seit 1. Januar 2002 geltenden §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO gilt nichts anderes. Die Frage, ob die neue Schlußrechnung als die Fälligkeit herbeiführende Verwirklichung einer materiellen Anspruchsvoraussetzung als Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO und als durch diese Regelung beschränkter Tatsachenvortrag im Sinne des § 529 Abs. 1 ZPO zu werten ist, stellt sich der Sache nach im neuen Recht nicht anders als im alten. Sie ist auch in gleicher Weise dahin zu beantworten, daß sich die Präklusionsregelungen aus den bereits erörterten Gründen nicht auf die in der Herbeiführung der Fälligkeit liegende Verwirklichung einer Anspruchsvoraussetzung durch die Schlußrechnung beziehen.

cc) Kann somit eine neue Schlußrechnung, die zur Erreichung der Prüfbarkeit und Herbeiführung der Fälligkeit der Werklohnforderung erstellt wurde, in der Berufungsinstanz nicht im Hinblick auf die Vorschriften der §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt bleiben, so gilt Entsprechendes grundsätzlich auch für den neuen Tatsachenvortrag, der der Darlegung der Prüfbarkeit und der Richtigkeit dieser Schlußrechnung dient. Der Partei kann nicht im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO angelastet werden, daß sie hierzu nicht schon im ersten Rechtszug vorgetragen hat, in welchem die Schlußrechnung (und damit die Verwirklichung der Anspruchsvoraussetzung) im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht vorlag.

c) Nach diesen Grundsätzen ist der Bekl. nicht mit seinem Vortrag zur hilfsweise erklärten Aufrechnung mit der behaupteten, auf die Schlußrechnung vom 30. Juli 2002 gegründeten Honorarforderung ausgeschlossen.