Schlüssiges Verhalten

Schlüssiges Verhalten; Betriebskostenabrechnung; Verwirkung; Vertragsänderung durch schlüssiges Verhalten

Der Vermieter ist berechtigt, die vertraglich vereinbarten Betriebskosten auch zukünftig abzurechnen, auch wenn er über Jahre hinaus einen Teil der Betriebskosten nicht abgerechnet hatte.

Der Kl. steht gemäß § 535 Satz 2 BGB i. V. m. der Abrechnung v. 28.7.1988 gegen die Bekl. für das Abrechnungsjahr 1987 ein Anspruch auf Zahlung restlicher Betriebskosten in Höhe von unstreitig 204,41 DM zu. Die Kl. ist jedenfalls für den hier streitigen Zeitraum berechtigt, sämtliche der im schriftlichen Mietvertrag v. 1.2.1977 in § 5 aufgeführten Betriebskosten auf die Bekl. als Mieterin im Wege der Abrechnung umzulegen. Eine vertragsändernde Vereinbarung ist nicht dadurch zustande gekommen, daß die Kl. seit Mietbeginn nur die Positionen Entwässerung, Wasser, Müllabfuhr und Allgemeinstrom abgerechnet hat, obwohl sie nach dem Mietvertrag berechtigt gewesen wäre, auch die Kosten für Grundsteuer, Straßenreinigung, Schornsteinfeger und Gebäude- und Haftpflichtversicherung umzulegen. Eine Vereinbarung durch schlüssiges Verhalten, das daraus abgeleitet wird, daß der Vermieter von Beginn des Mietverhältnisses an über Jahre nur einen Teil der nach dem Mietvertrag umlegbaren Betriebskosten mit dem Mieter abrechnet, kann nur bejaht werden, wenn sich ein entsprechender Rechtsbindungswille des Vermieters feststellen läßt. Das ist im Zweifel nicht der Fall. Der Vermieter, der jahrelang einzelne Betriebskostenarten nicht in die jährliche Abrechnung einstellt, bringt damit ohne weitergehende Anhaltspunkte nicht zum Ausdruck, er wolle auch für die Zukunft nur einen Teil der anfallenden und vertraglich umlagefähigen Betriebskosten geltend machen. Auch aus der maßgeblichen Sicht des Mieters (§ 133 BGB), dem die Regelungen des Mietvertrages bekannt sind, besteht im Regelfall kein Anlaß, in der Abrechnung nur eines Teils der umlagefähigen Betriebskosten eine vertragsabändernde Erklärung des Vermieters zu sehen (AG Wesel WM 1988, 309; Emmerich-Sonnenschein, Miete-Handkommentar, 5. Aufl. 1989, § 4 MHRG Rn. 2 a). Eine andere rechtliche Beurteilung verbietet sich darüber hinaus auch mit der Erwägung, daß kein sachlicher Grund besteht, das Verhalten des Vermieters rechtlich anders zu bewerten als das Verhalten des Mieters, der jahrelang mehr an Betriebskosten bezahlt, als nach dem Mietvertrag mit ihm abgerechnet werden können. Für diese Fallgestaltung vertritt das erkennende Gericht die Auffassung, daß eine vertragsändernde Vereinbarung über den Katalog der umlagefähigen Betriebskosten zum Nachteil des Mieters nicht allein dadurch zustandekommt, daß dieser einen etwaigen Saldo aus der Betriebskostenabrechnung, mit der auch vertraglich nicht geschuldete Kosten abgerechnet werden, unbeanstandet - gegebenenfalls über Jahre - ausgleicht (AG Neuss, 36 C 515/84, Urt. v. 17.5.1985; ebenso OLG Hamm WM 1981, 62). Diese Auffassung entspricht auch der überwiegenden Meinung im mietrechtlichen Schrifttum (vgl. Emmerich-Sonnenschein, a. a. O.; Geldmacher, Vereinbarung und Abrechnung von Nebenkosten im preisfreien Wohnraum, Köln 1988; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Ill 331, 332). Es wäre aber inkonsequent, den Vermieter im umgekehrten Fall anders zu behandeln und eine vertragsändernde Erklärung allein daraus abzuleiten, daß dieser zu seinem Nachteil einzelne Kostenarten jahrelang nicht geltend macht. Die Klageforderung ist entgegen der Auffassung der Bekl. auch nicht verwirkt. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH NJW 1980, 880; NJW 1984, 1684; BGHZ 91, 62, 71 [= WM 1984, 185]) ist ein Anspruch dann verwirkt, wenn seit der Möglicheit seiner Geltendmachung eine längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, aufgrund deren die verspätete

egen der Auffassung der Bekl. auch nicht verwirkt. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH NJW 1980, 880; NJW 1984, 1684; BGHZ 91, 62, 71 [= WM 1984, 185]) ist ein Anspruch dann verwirkt, wenn seit der Möglicheit seiner Geltendmachung eine längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, aufgrund deren die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt (Umstandsmoment). Anhaltspunkte dafür, daß die Betriebskostennachforderung der Kl. für 1987 nach den angeführten Voraussetzungen verwirkt sein könnte, sind nicht ersichtlich. Den Interessen der Bekl. wird dadurch in ausreichender Weise Rechnung getragen, daß die Kl. gemäß § 242 BGB gehindert ist, für die Vergangenheit eine korrigierte Abrechnung vorzulegen.