Schadensersatzansprüche wegen Mängel der Mietsache

Schadensersatzansprüche wegen Mängel der Mietsache; unwirksamer Ausschluss in Formularmietvertrag

In einem Formularvertrag für die Miete von Wohnraum ist der Ausschluß von Schadensersatzansprüchen wegen Mängel der Mietsache unwirksam, wenn der Gewährleistungsausschluß auch grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz das Vermieters und seiner Erfüllungsgehilfen umfaßt.

I. 1. Die Bekl. hat an die Kl. durch Formularvertrag vom 1.8.1977 eine Wohnung vermietet. § 5 des Vertrages lautet:

"(1) Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Mieter wegen Mängel der Mietsache oder wegen Verzugs des Vermieters mit der Beseitigung eines Mangels (§ 538 Abs. 1 BGB) ist ausgeschlossen. Sonstige Mängelgewähransprüche des Mieters werden dadurch nicht berührt.

(2) Der Mieter kann gegen den Mietzins nur mit einer Verwendungsersatzforderung wegen Beseitigung von Mängeln der Mietsache (§ 538 Abs. 2 BGB) aufrechnen oder wegen einer solchen Forderung ein Zurückbehaltungsrecht ausüben. Die Aufrechnung oder die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ist darüber hinaus nur zulässig, wenn der Mieter seine Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit des Mietzinses schriftlich angezeigt hat.

(3) Die Aufrechnung gegen den Mietzins mit anderen Forderungen oder die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts wegen solcher Forderungen ist ausgeschlossen."

Mit der Behauptung, in der Mietwohnung sei seit Ende Juli 1978 eine Rauchbelästigung aufgetreten, die aus einem defekten Kamin des Hauses stamme, hat die Kl. vor dem AG 6.905 DM Schadensersatz Zug um Zug gegen Herausgabe von Sachen, 2.051,78 DM Mietzinsminderung und 500 DM Schmerzensgeld verlangt. Die Bekl. ist dieser Forderung entgegengetreten. Sie hat sich auf den Ausschluß von Schadensersatz in § 5 des Mietvertrages berufen, das Auftreten der Rauchbelästigung und vorsorglich ein Verschulden, insbesondere ein solches ihrer Erfüllungsgehilfen, bestritten.

2. Das AG hat die Klage abgewiesen. Es hat ein Verschulden der Bekl. verneint, weil die Kl. hierfür keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen habe. Eine Zahlung wegen Mietminderung hat das Amtsgericht abgelehnt, weil es § 539 BGB für entsprechend anwendbar gehalten hat.

Mit der Berufung begehrt die Kl. nunmehr Zahlung von 4.363 DM Schadensersatz nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe eines Sofas und eines Bettes. Sie beantragt die Aufhebung des gesamten angefochtenen Urteils. Die Kl. behauptet jetzt, der in ihre Wohnung seit Juli 1978 eindringende Rauch stamme von dem Außenkamin einer im 5. Stock des Nachbarhauses gelegenen Wohnung. Diese war schon zur Zeit des Mietvertragsabschlusses vom 1.8.1977 errichtet, ist aber erst im Frühjahr 1978 vermietet worden. Auch diese Wohnung gehört der Bekl. Daraus schließt die Kl., daß der Mangel, nämlich die Anlage des offensichtlich zu niedrigen Kamins, von Anfang an vorhanden gewesen sei. Deshalb solle § 538 Abs. 1 erste Alternative BGB gegeben, der Schadensersatzanspruch deshalb wegen eines nicht mehr entfernbaren Rauchgeruchs an Sofa und Bett begründet sein. Die Kl. hat für ihre Behauptungen Beweis angeboten.

Die Bekl., die Zurückweisung der Berufung beantragt, bestreitet nach wie vor, daß die Rauchbelästigung eingetreten sei. Sie gehe auch nicht von einem Kamin ihres Anwesens (Nachbarhaus) aus. Unverändert beruft sie sich auf den Ausschluß von Schadensersatzansprüchen gemäß § 5 (1) des Mietvertrags.

Die Kl. hält es für unzulässig, Ansprüche aus § 538 BGB durch Formularvertrag auszuschließen. Sie hat beim Landgericht München I angeregt, über diese Frage einen Rechtsentscheid herbeizuführen. Die Bekl. hält einen Rechtsentscheid nicht für notwendig.

3. Das Landgericht hat durch Beschluß vom 13.7.1983 folgende Frage zur Entscheidung vorgelegt:

Verstößt der formularmäßige Ausschluß von Schadensersatzansprüchen nach § 538 Abs. 1 BGB in einem Mietvertrag über Wohnraum auch dann gegen § 11 (besonders Nr. 10 a) AGBG oder gegen § 9 AGBG, wenn die sonstigen Gewährleistungsansprüche des Mieters (Mietminderung, fristlose Kündigung) ausdrücklich aufrechterhalten werden?

In den Gründen des Beschlusses hat das Landgericht die Rechtsansichten der Parteien dargestellt und anschließend die Fragen aufgeworfen, ob § 11 Nr. 10 AGBG auf Mietverträge über Wohnraum anwendbar sei und ob § 5 (1) des Mietvertrags einen Gewährleistungsausschluß darstelle. Ferner könne die Beschränkung der Gewährleistungsansprüche unwirksam sein, weil wegen der Besonderheit des Vertragsverhältnisses der eingeräumte Gewährleistungsanspruch "leerlaufe"; dies treffe bei Wohnraummietverträgen wegen § 537 Abs. 3 BGB zu. Schließlich hält das Landgericht "von der wirtschaftlichen Seite her" den Gewährleistungsausschluß für bedenklich, weil ein Schaden auch noch nach Mängelbeseitigung entstehen könne.

II. 1. Das Bayerische Oberste Landesgericht ist zuständig, den Rechtsentscheid auch für diejenigen Rechtsfragen zu erteilen, die sich aus Art. III Abs. 1 des 3. MietRÄndG in der Fassung des Gesetzes vom 5.6.1980 BGBl. I S. 675) ergeben (BayObLGZ 1980, 360/363). Das ist seither ständige Rechtsprechung des Senats.

2. Das Landgericht will die Frage beantwortet wissen, ob durch einen Formularvertrag der Schadensersatzanspruch des Mieters aus § 538 Abs. 1 BGB ausgeschlossen werden kann, wenn die übrigen Gewährleistungsansprüche wegen eines Mangels der Mietwohnung unberührt bleiben. Zwar hat das Landgericht in den Gründen des Vorlagebeschlusses nicht ausgeführt, warum es zur Entscheidung des Rechtsstreits der Beantwortung dieser Frage bedarf. Es ist jedoch erkennbar, daß das Berufungsgericht wegen der gemäß § 264 Nr. 1, § 523 ZPO ohne weiteres zulässigen Änderung des Sachvortrags der Kl. sich vor die Frage gestellt sieht, den Gewährleistungsausschluß in § 5 (1) des Mietvertrags zuzulassen und die Klage deshalb abzuweisen oder Beweis über das bestrittene Vorliegen des behaupteten Fehlers zu erheben, Diese Frage ist auch ohne die grundsätzlich nötige Darlegung des Landgerichts hinreichend klar erkennbar. Das genügt (BayObLGZ 1980, 360/363).

3. Die Vorlage ist zulässig. Die Voraussetzungen hierfür sind gegeben:

a) Die vorgelegte Rechtsfrage ergibt sich aus einem Mietverhältnis über Wohnraum (Art. III Abs. 1 Satz 1 des 3. MietRÄndG).

b) Die Rechtsfrage ist von grundsätzlicher Bedeutung: Sie kann in Zukunft wiederholt auftreten (vgl. BayObLGZ 1981, 300/302), weil der Ausschluß von Schadensersatzansprüchen aus § 638 Abs. 1 BGB in Formularverträgen häufig vorkommt. Die Frage ist in Rechtsprechung und Literatur, soweit ersichtlich, noch nicht eindeutig beantwortet und durch Rechtsentscheid noch nicht geklärt; auch nicht durch den des Oberlandesgerichts Stuttgart vorn 11.4.1984 (NJW 1984, 2226).

c) Die Rechtsfrage ist für die Entscheidung des Rechtsstreits auch erheblich: Würde ein Schadensersatzanspruch des Kl. aus § 538 Abs. 1 BGB durch § 5 des Formularmietvertrags der Bekl. ausgeschlossen, wäre die Klage auch dann als unbegründet abzuweisen, wenn eine Beweisaufnahme ergäbe, daß der bestrittene Fehler der Wohnung schon bei Abschluß des Mietvertrags vorhanden gewesen sein sollte (§ 538 Abs. 1 erste Alternative BGB).

4. Die vorgelegte Rechtsfrage beantwortet der Senat so, wie es aus dem Entscheidungssatz zu ersehen ist.

a) Auf Formular-Mietverträge ist das Gesetz zur Regelung des Rechte der Allgemeinen Geschäftsbedingungen anwendbar, weil sie den Vertragsinhalt für eine Vielzahl von Verträgen vorformulieren (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG).

b) Ob auf Mietverträge § 11 Nr. 10 Buchst. a AGBG überhaupt anwendbar ist, kann dahingestellt bleiben. Die Frage ist umstritten und wird von der überwiegenden Meinung verneint (Schlosser/Coester-Waltjen/Graba AGBG § 11 Nr. 10 RdNr. 25; Staudinger BGB 12. Aufl. AGBG § 11 Nr. 10 RdNr. 11; Ulmer/Brandner/Hensen AGBG 4. Aufl. § 11 Nr. 10 RdNr. 3). Auch das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg (MDR 1981, 934) und das Oberlandesgericht Hamm (BB 1983, 337) haben die Anwendbarkeit des § 11 Nr. 10 a AGBG auf Mietverträge abgelehnt. Die im Vorlagebeschluß ausdrücklich gestellte Frage ist auch insoweit gegenstandslos, als für Wohnraummietverhältnisse die Vorschrift des § 11 Nr. 10 Buchst. a AGBG nicht wirksam werden kann. § 537 Abs. 3 BGB gibt durch ein zwingendes gesetzliches Verbot dem Mieter immer die Gewährleistungsansprüche auf Ausschluß oder Minderung der Mietzinszahlung, so daß eine Gewährleistung bei Wohnraummiete nie völlig ausgeschlossen werden kann. Diesen Umstand meint Heinrichs in Palandt (BGB 43. Aufl. § 11 AGBG Anm. 10), wenn er davon spricht, § 11 Nr. 10 Buchst. a AGBG laufe bei Mietverträgen über Wohnraum wegen § 537 Abs. 3 BGB "leer". Daraus folgt, daß § 11 Nr. 10 Buchst. a AGBG die Wirksamkeit des Ausschlusses von Gewährleistungsansprüchen wegen eines Fehlers der gemieteten Wohnung nicht in Frage stellen kann.

c) Es bedarf auch nicht der Prüfung, ob die in § 5 (1) des Mietvertrags ausgeschlossene Gewährleistung gemäß § 538 Abs. 1 BGB gegen § 9 AGBG verstößt und aus diesem Grunde unwirksam ist; denn die Unwirksamkeit ergibt sich bereits aus § 11 Nr. 7 AGBG. Danach darf wegen eines Schadens die Haftung für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. Die Meinung im Schrifttum geht dahin, daß § 11 Nr. 7 AGBG für alle Vertragspflichten, einschließlich der Gewährleistung gilt (Palandt a. a. O. § 11 Anm. 7 a; Wolf/Horn/Lindacher AGBG § 9 RdNr. M 35 im Gegensatz zu § 11 Nr. 7 RdNr. 6, wonach diese Vorschrift nur für Mängelfolgeschäden gelten soll; Ulmer/Brandner/Hensen a. a. O. § 11 Nr. 7 RdNr. 9). Nach Löwe/v. Westphalen/Trinkner (AGBG 2. Aufl. § 11 Nr. 7 RdNr. 14) und Schlosser/Coester-Waltjen/Graba (§ 11 Nr. 7 RdNr. 23) gilt § 11 Nr. 7 AGBG jedenfalls für Mangelfolgeschäden aus § 538 BGB. Herrschende Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum ist wiederum, daß die Mangelfolgeschäden von der Gewährleistung des § 538 BGB umfaßt werden (BGH NJW 1971, 424; Palandt § 538 Anm. 5 b; Peters NJW 1978, 665/670 m. w. Nachw.). Gerade bei § 538 BGB wird danach eine Unterscheidung zwischen unmittelbarem Mangelschaden und Mangelfolgeschaden nicht getroffen. Sie wäre auch praktisch kaum durchzuführen. Daraus folgt, daß die Haftung aus § 538 Abs. 1 BGB dem Klauselverbot ohne Wartungsmöglichkeit des § 11 Nr. 7 AGBG unterliegt. Demzufolge ist es nur zulässig, die verschuldensunabhängige Haftung aus § 638 Abs. 1 erste Alternative BGB ganz auszuschließen (so ausdrücklich Wolf/Horn/Lindacher § 9 RdNr. M 34) und die Haftung für die zweite und dritte Alternative des § 538 Abs. 1 BGB auf einfache Fahrlässigkeit zu beschränken. Dabei ist zu bemerken, daß Schuldnerverzug in der dritten Alternative gemäß § 285 BGB Verschulden voraussetzt. Unzulässig ist jedenfalls der Haftungsausschluß für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, auch von Erfüllungsgehilfen (§ 11 Nr. 7 AGBG). Eine zulässige Haftungsbeschränkungsklausel für Gewährleistung nach § 538 Abs. 1 BGB enthält § 5 des Mietvertrags demnach nicht. Damit ist die gesamte Vertragsklausel unwirksam; dann die sogenannte geltungserhaltende Reduktion ist unzulässig. Verstößt nämlich der Inhalt einer AGB-Klausel auch nur teilweise gegen die §§ 9-11 AGBG, so ist die Klausel grundsätzlich im ganzen unwirksam. Das ist herrschende Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum (BGHZ 84, 109/114 m. w. Nachw.; Palandt Anm. 3 a vor § 8 AGBG). Der Senat schließt sich den dort angeführten Erwägungen an. Ein Ausnahmefall, der eine inhaltliche Reduktion von § 5 (1) des Mietvertrages auf den Ausschluß der verschuldensunabhängigen Haftung der ersten Alternative des § 538 Abs. 1 BGB gestatten könnte (vgl. Palandt a. a. O.), liegt nicht vor: Der vollständige Ausschluß der Ansprüche des Mieters aus § 538 Abs. 1 BGB ist nicht quantitativ unbedeutend. Bei sorgfältiger Prüfung durch diejenigen Personen, welche das Mietvertragsformular für die Bekl. verfaßt, eingeführt oder verwendet haben, hätte dieser Haftungsausschluß auch nicht für wirksam gehalten werden dürfen, schon weil bei der zweiten Alternative des § 538 Abs. 1 BGB das Gesetz ausdrücklich auf Verschulden abstellt. Zwar kann dem Schuldner selbst, bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ihren Geschäftsführern als gesetzlichen Vertretern (§ 35 Abs. 1 GmbHG), die Haftung für Vorsatz sowieso im voraus nicht

cht für wirksam gehalten werden dürfen, schon weil bei der zweiten Alternative des § 538 Abs. 1 BGB das Gesetz ausdrücklich auf Verschulden abstellt. Zwar kann dem Schuldner selbst, bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ihren Geschäftsführern als gesetzlichen Vertretern (§ 35 Abs. 1 GmbHG), die Haftung für Vorsatz sowieso im voraus nicht erlassen werden (§ 276 Abs. 2 BGB); jedoch gilt dies nicht für Erfüllungsgehilfen (§ 278 Satz 2 BGB).

Im Ergebnis führt der Haftungsausschluß in der hier verwendeten Formulierung dazu, daß er auch nicht für die erste (verschuldensunabhängige) Alternative des § 538 Abs. 1 BGB wirkt, obwohl es im vorliegenden Rechtsstreit nur auf diese ankommen würde; denn Tatsachen für ein Verschulden oder einen Verzug der Bekl. sind nicht vorgetragen.