Schadensersatzanspruch gegen Bank wegen schuldhafter Verletzung der Aufklärungspflicht bei finanziertem Immobilienerwerb

Schadensersatzanspruch gegen Bank wegen schuldhafter Verletzung der Aufklärungspflicht bei finanziertem Immobilienerwerb; arglistige Täuschung bei konkretem Wissensvorsprung über Finanzierung durch Einnahmen aus einem Mietpool ohne Berücksichtigung anfallender Kosten; institutionalisierte Zusammenarbeit zwischen Bank und Vermittler; Haustürgeschäft

1. Eine einen Immobilienerwerb finanzierende Bank ist zur Aufklärung über die Risiken der Finanzierung durch Einnahmen aus einem Mietpool ohne Berücksichtigung anfallender Kosten verpflichtet, wenn sie für sie selbst erkennbar insoweit einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Darlehensnehmer hat.

2. Täuscht ein Vertreiber einen Kreditnehmer arglistig durch evident unrichtige Angaben über ein Anlageobjekt, so wird widerleglich vermutet, die finanzierende Bank habe die arglistige Täuschung gekannt, wenn sie mit dem Täuschenden in institutionalisierter Art und Weise zusammengearbeitet und dieser auch das Finanzierungsangebot unterbreitet hat.

3. Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben eines Täuschenden ist auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so daß sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Kl. verlangen im Hauptvorbringen, gestützt auf Schadensersatz, die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages, den ihr die Zweitbekl. als Vorausdarlehen im Hinblick auf zwei Bauspardarlehensverträge mit der Erstbekl. zur Finanzierung des Kaufpreises einer vermieteten Eigentumswohnung gewährt hat. Die Erstbekl., der die Zweitbekl. alle Ansprüche aus dem Vorausdarlehensvertrag abgetreten hat, erbittet die Feststellung dessen Fortbestehens.

Im November 1996 trat ein Vermittler der H & B-Gruppe an die Kl. zu 1.), eine damals 35jährige Sozialversicherungsfachangestellte, und an den Kl. zu 2.), einen damals 33jährigen Maschinisten, mit dem Angebot zur Vermittlung einer vermieteten Immobilie zum Zwecke der Steuerersparnis und der Altersvorsorge heran. Am 5.12.1996 unterzeichneten die Kl. unter anderem einen eine Eigentumswohnung Nr. 27 in einen Objekt in O., H. Str. ... betreffenden Besuchsbericht, in dem die Bekl. als finanzierende Bank für eine Finanzierungssumme von 190.000 DM aufgeführt sind (...), eine Vereinbarung über eine diese Wohnung betreffende Mietenverwaltung mit einer zur H & B-Gruppe gehörenden H. GmbH (...), einen gleichfalls dieses Objekts betreffenden Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag an die I. GmbH und der B. GmbH über eine Finanzierungssumme von 190.000 DM, der im Verwendungszweck als Empfänger unter anderem die Erstbekl. nennt (...) und eine Selbstauskunft zur Beantragung der Finanzierung (...). Am 17.12.1996 ließen die Kl. ihre Annahme eines notariell beurkundeten Kaufangebotes über die vermittlungsgegenständliche Eigentumswohnung notariell beurkunden (...). Am 17. und 18.12.1996 fertigte die Erstbekl. zwei Annahmeurkunden zu zwei Bausparverträgen über je 95.000 DM (...). Am 19.12.1996 fertigte und unterzeichnete die Erstbekl., zugleich für die Zweitbekl., einen Darlehensvertrag über ein Vorausdarlehen über 190.000 DM, das später durch zwei Bausparverträge abgelöst werden sollte (...). Die Kl. unterzeichneten den Darlehensvertrag am 27.12.1996. Als Kreditsicherheit war eine Grundschuldeintragung zugunsten der Erstbekl. über 190.000 DM vereinbart. Mit Notarurkunde vom 10.6.1997 stellten die Kl. der Erstbekl. die vertraglich vereinbarte Grundschuld, wobei sie für die Zahlung des Grundschuldbetrages die persönliche Haftung übernahmen und sich ihretwegen der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterwarfen (...). Mit außergerichtlichen Schreiben vom 25.1.2002 wurden die Bekl. zur Freistellung aus allen Darlehns- und Bausparverträgen sowie zum Ersatz aller Schäden aufgefordert, und mit Schreiben vom 26.4.2002 ließen die Kl. das Vorausdarlehn durch ihren nunmehrigen Prozeßbevollmächtigten unter Hinweis auf § 1 HWiG widerrufen (...).

Die Kl. haben geltend gemacht, die Bekl. hätten ihnen gegenüber wegen vielfältiger Verletzungen ihrer Aufklärungspflichten auf Schadensersatz zu haften. Hilfsweise haben sie sich auf einen Rückabwicklungsanspruch aus § 3 HWiG gestützt, sowie eine Neuberechnung des Darlehns beansprucht.

Die Bekl. haben sich gegen das Bestehen von Aufklärungspflichten und gegen deren Verletzung gewandt und die Voraussetzungen für einen Haustürwiderruf für nicht gegeben erachtet.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Landgericht die Klagen abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Voraussetzungen, unter denen die Bekl. als kreditgebende Banken nur ausnahmsweise besondere Aufklärungs- und Hinweispflichten träfen, seien nicht feststellbar. Die Auszahlung des Vorausdarlehens habe von einem Beitritt der Kl. zu dem Mietpool abhängig gemacht werden dürfen, ohne daß dies als besonderer Gefährdungstatbestand zu werten sei. Die Ausreichung von Darlehen an die H & B Gruppe durch die Bekl. zu 1) begründe keinen schwerwiegenden Interessenkonflikt. Die Voraussetzungen für einen eine Hinweispflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung lägen nicht vor. Eine Kenntnis der Bekl. von Verschleierungen wertbildender Faktoren für das finanzierte Geschäft sei nicht dargetan, auch eine sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises nicht hinreichend vorgetragen. Eine Täuschung über Unterdeckungen von Mietpools sei allenfalls allgemein behauptet, könne indessen hier keine Aufklärungspflicht der Bekl. auslösen. Eine versteckte Innenprovision sei nicht anzugeben gewesen; schließlich hätten die Bekl. ihre Rolle als Kreditgeberin auch nicht überschritten. Über die Zweckmäßigkeit der gewählten Finanzierungsart hätten die Bekl. nicht aufklären müssen; zudem enthalte der Besuchsbericht sowie der Vorausdarlehensvertrag vom 19./27.12.1996 die erforderlichen Angaben. Ähnliches gelte für die Dauer der Finanzierung, hinsichtlich derer die Kl. nicht einmal Auskunft verlangt hätten. Die Ermittlung des Beleihungswertes erfolge im Interesse der Bank, nicht in dem des Kunden. Daß der Vermittler Falschangaben zu den Kreditgrundlagen gemacht habe, die sich die Bekl. nach § 278 BGB zurechnen lassen müßte, sei nicht feststellbar.

Ein Einwendungsdurchgriff der Kl. nach § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG scheitere an der Unanwendbarkeit dieser Bestimmung nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Das Vorausdarlehen sei grundpfandrechtlich gesichert, und dies zu üblichen Bedingungen, ohne daß ein nur unwesentlicher Teil des Kredites gesichert wäre. Ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 242 BGB komme nicht in Betracht.

Der Darlehensvertrag vom 19./27.12.1996 bestehe mangels wirksamen Widerrufs fort, und ein Rückgewähranspruch der Kl. nach § 3 Abs. 1 S. 1 HWiG scheide aus, da weder eine Haustürsituation noch eine Ursächlichkeit zwischen dieser und dem Abschluß des Darlehensvertrages feststellbar seien.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgen die Kl. ihre erstinstanzlichen Klagebegehren und das Abweisungsbegehren zur Widerklage uneingeschränkt weiter.

(...)

II. Die statthafte und auch im übrigen zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.

1. Die Kl. haben gegen beide Bekl. einen Anspruch auf Feststellung des Fehlens von Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüchen aus dem Vorausdarlehensvertrag vom 19./27.12.1996 mit der Zweitbekl., Kontonummer ... Die Erstbekl. ist als Zedentin Inhaberin dieser Ansprüche. Damit richtete sich das im gegen sie gerichteten Leistungsantrag, der nunmehr ins Leere geht, als Minus enthaltene Feststellungsbegehren auch gegen sie. Die Zweitbekl. ist Darlehensgeberin. Beide Bekl. schulden den Kl. Schadensersatz wegen schuldhafter Aufklärungspflichtverletzung (cic) und haben sie so zu stellen, wie sie ohne Aufklärungspflichtverletzung stünden. Das führt im Ergebnis zum festgestellten Wegfall der vertraglichen Darlehensrückzahlungs- und Zinszahlungsansprüche.

Eine Aufklärungspflicht der Bank kann nach ständiger Rechtsprechung des BGH bei Kreditgeschäften ausnahmsweise gegeben sein, wenn sie für sie selbst erkennbar in bezug auf spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens gegenüber dem Darlehensnehmer einen konkreten Wissensvorsprung hat. Positiv erkannt haben muß sie diesen Wissensvorsprung nicht (BGH WM 2004, 1221, 1225; BGHZ 161, 15, 20 = WM 2005, 127, 129; BGH, Urt. v. 19.9.2006 - XI ZR 204/04 = BGHZ 169, 109, juris Tz. 17).

a) Täuscht ein Vertreiber einen Kreditnehmer arglistig durch evident unrichtige Angaben über ein Anlageobjekt, so wird widerleglich vermutet, die finanzierende Bank habe die arglistige Täuschung gekannt, wenn sie mit dem Täuschenden in institutionalisierter Art und Weise zusammengearbeitet und dieser auch das Finanzierungsangebot unterbreitet hat (vgl. BGH, Urteil vom 16.5.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 51 ff.).

Nach diesen Grundsätzen hatte die Erstbekl. für sie selbst erkennbar in bezug auf eine arglistige Täuschung der Kl. über den zu finanzierenden Immobilienerwerb einen konkreten Wissensvorsprung. Die Vermutungsvoraussetzungen liegen vor.

aa) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Täuschenden ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so daß sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH, Urteil vom 16.5.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 55).

(1) Die Vermittlerin hat durch ihren Mitarbeiter den Kl. gegenüber in dem Besuchsbericht am 5.12.1996 die derzeitige Höhe der zur Zinstilgung erwirtschafteten Mietpoolausschüttung für die 61,50 m2 große nach dem Kaufvertrag zum 31.12.1996 zu übergebende Wohnung (...) objektiv grob falsch mit 516 DM monatlich, entsprechend 8,39 DM/m2 angegeben (...). Der Mietpool hat diese oder eine vergleichbare Ausschüttung nicht erwirtschaftet. Tatsächlich erwirtschaftete er nach der Abrechnung für 1997 nur eine umgerechnete Ausschüttung von 6,57 DM/m2 (...). Im Jahre 1997 waren es 7,20 DM/m2 (...). Ausschüttungsfähig erwirtschaftet wurde in 1997 ein Abrechnungsergebnis von 130.758,21 DM. Einer Wohnfläche von 53,50 m2 entsprach ein Beteiligungsfaktor von 0,01615379 und damit eine Jahresausschüttung vom 2.109,01 DM (= 130.558,21 DM x 0,01615379). Geteilt durch die m2 und die Monate der Mietpoolzugehörigkeit errechnen sich 6,57 DM/m2 monatlich (= 2.109,01 DM/6/53,50 m2). Derselbe Wert errechnet sich aus der den Kl. erteilten Mietpoolabrechnung anhand der dortigen Wohnfläche, der dortigen Monate der Mietpoolzugehörigkeit und des dortigen Faktors (...). Für 1998 ergeben sich bei einem Abrechnungsergebnis von 232.831,36 DM auf dem gleichen Weg 7,20 DM/m2 monatlich. Gegenüber den tatsächlich erwirtschafteten Ausschüttungen sind die Angaben zu den angeblich erwirtschaftbaren Ausschüttungen für das Jahr 1997 damit um 28 % überhöht [= (8,39 - 6,57)/6,57], für 1998 um 16 %.

(2) Der für die H & B-Gruppe tätige Vermittler hat die Kl. arglistig getäuscht. Hierzu genügt bedingter Vorsatz, der bereits bei Angaben ins Blaue hinein zu bejahen sein kann. Arglistig kann auch derjenige täuschen, dem entgegen der offensichtlichen Erwartung des Erklärungsempfängers die zur sachgemäßen Beurteilung des Erklärungsgegenstandes erforderliche Kenntnis fehlt und der dies verschweigt. Nicht einmal der gute Glaube an die Richtigkeit des Erklärten schließt in einem solchen Falle Arglist aus (vgl. BGH, Urteil vom 8.5.1980 - IVa ZR 1/80; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 123, Rn. 11 m.w.N.).

Die Angaben zu den Mietpoolausschüttungen waren, wie die von den Kl. vorgelegten Mietpoolabrechnungen für die ersten Jahre klar belegen, wegen Vernachlässigung erheblicher Kostenfaktoren immobilienbetriebswirtschaftlich augenscheinlich haltlos, ohne daß der Vermittler das Fehlen einer immobilienbetriebswirtschaftlich zuverlässigen Erkenntnisgrundlage offen gelegt hätte.

Dies wird, ohne daß es hierauf noch entscheidend ankäme, auch durch eine nähere Betrachtung der Mietpoolabrechnungen für 1997 und 1998 bestätigt: Zur Ermittlung des Netto-Ertrags hat die Verkäuferin von der monatlichen Grundmiete lediglich monatliche Verwaltungskosten von circa 39,10 DM abgezogen und auf die Verpflichtung zur Ansammlung einer angemessenen Instandhaltungsrücklage hingewiesen (...). Im Besuchsbericht vom 5.12.1996 wurden für Verwaltungskosten und Instandhaltungsrücklage insgesamt nur 119 DM monatlich angesetzt (...), wovon je 37,95 DM auf die WEG-Verwalter-Gebühren und auf die H.-Mietpool-Gebühren entfielen (...), und damit auf die Instandhaltungsrücklage 43,10 DM für die 61,5 m2 große Wohnung. Hierbei waren die Gebühren und der Rücklagenbeitrag nicht einmal aus den zufließenden Mieten zu bestreiten, sondern zur Entlastung des Mietpools von dessen Mitgliedern durch zusätzliche eigene Zahlungen aufzubringen. Nach Ziffer 4 S. 2 der Vereinbarung über die Mietenverwaltung vom 5.12.1996 verpflichteten sich die Kl., zur Entlastung des Mietpools Instandhaltungsrücklage und Verwaltungsgebühr gesondert monatlich an den Mietpoolverwalter zu entrichten; dementsprechend erteilten sie zugleich eine Einzugsermächtigung für die Instandhaltungsrücklagen, die Mietpoolgebühren und die WEG-Gebühr (...). Umgerechnet ergeben sich damit monatlich pro Quadratmeter knapp 0,62 DM für die jeweilige Gebühr und 0,70 DM für die Instandhaltungsrücklagen, zusammen etwa 1,93 DM. Tatsächlich wurden im Mietpool allerdings keine Instandhaltungsrücklagen in Höhe von 0,70 DM pro Quadratmeter monatlich gebildet, sondern im Jahr 1997 nur in Höhe von 0,05 DM pro Quadratmeter und 1998 sogar nur in Höhe von 0,03 DM pro Quadratmeter, wie die diesbezüglichen Nachweise der Zuführung bei den Auszahlungen in den jeweiligen Jahresabrechnungen belegen, und ohne daß dies eine Anpassung der Vorauszahlungen zur Folge gehabt hätte. Damit wurden die insoweit nicht zugeführten Beiträge ersichtlich für die abgerechneten Ausgaben verbraucht. Dabei ergibt die Mietpoolabrechnung für 1997 zusammenfassend eine die Ausschüttung schmälernde Belastung des Pools mit Ausgaben und Auszahlungen in Höhe von insgesamt 90.630,01 DM und damit einen monatlichen Abzug von umgerechnet 4,46 DM/m2. 1998 ergaben sich für den Mietpool Ausgaben und Auszahlungen, die das verbleibende ausschüttungsfähige Abrechnungsergebnis schmälerten, in Höhe von insgesamt 180.610,06 DM und damit umgerechnet 5,59 DM monatlich pro Quadratmeter.

Eine den Kl. erteilte Berechnung vom 26.11.1996 gab bei den Objektdaten zu der später erworbenen Wohnung eine monatliche Quadratmetermiete von 8,40 DM, die jährlichen Verwaltungskosten mit 924,60 DM und die jährliche Instandhaltungsrücklage mit 492 DM an. Die sonstigen Kosten der zu vermietenden Wohnung führte sie mit 0,00 DM auf (...).

(3) Soweit die Bekl. geltend machen, die Angaben zur Ausschüttung hätten mietpoolvertraglich unter einem jährlichen Anpassungsvorbehalt gestanden, ergibt sich hieraus nichts anderes. Auch und gerade ein Anleger, der seine Anlage über einen Kredit finanziert, muß sich bei der Angabe der für seinen Finanzierungsentschluß maßgebenden Rechengrößen auf verantwortbar hergeleitete überprüfbare Aussagen verlassen können, die jedenfalls der Dimension nach zutreffen und bei Unrichtigkeit seine Finanzierung nicht gefährden oder zum Scheitern bringen. Dies betrifft insbesondere die Angaben zu den erwartbaren Mietpoolausschüttungen, denn der Beitritt zu einem Mietpool beeinflußt die Ertragserwartung des Erwerbers in hohem Maße (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2006 - V ZR 66/06 = WM 2007, 174, juris Tz. 22) und ohne verläßliche Angaben hierzu kann ein Anleger seinen monatlichen Eigenaufwand, ein Kernstück seiner Willensbildung zum Anlageentschluß (vgl. BGH, Urteil vom 31.10.2003 - V ZR 423/02 = BGHZ 156, 371, Juris Tz. 12), nicht einmal annähernd schätzen.

Zudem entbehrte die Angabe zum erzielbaren ausschüttungsfähigen Mietpoolertrag jeglicher nachvollziehbaren immobilienbetriebswirtschaftlichen Grundlage, wie bereits erörtert und wie die Abrechnungen für 1997 und 1998 belegen. Überdies trägt der Senat einem etwaigen mit dem Anpassungsvorbehalt verbundenen Prognose- oder Erwartungsspielraum bereits zuungunsten der Kl. Rechnung, indem er mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Haftung der finanzierenden Bank nicht jede Fehlprognose sondern nur grob unrichtige Angaben über die erwartbare Mietpoolausschüttung berücksichtigt.

Entgegen der Auffassung der Bekl. ist nicht auf die mit den Mietern tatsächlich vereinbarten Mieten abzustellen oder auf die daraus abgeleiteten Einkünfte des Mietpools, womöglich noch vor Steuern oder Rücklagenbildung, sondern auf den vom Mietpool erwirtschaftbaren Ausschüttungsbetrag, also auf die Differenz zwischen Einnahmen und Ausgaben. Die Bekl. unterlassen bei ihrer Betrachtung entgegen höchstrichterlicher Rechtsprechung die Berücksichtigung anfallender Kosten (vgl. BGH, Urteil vom 12.6.2007 - XI ZR 112/05 = juris Tz. 28). Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an. Soll ein Käufer, der eine Immobilie zur Kapitalanlage erwirbt, die erzielbare Miete konzeptionsgemäß einem Mietpool zuführen, so tritt hinsichtlich der Rentabilität und hinsichtlich der Finanzierbarkeit der Anlage an die Stelle der erzielbaren Miete die erzielbare Ausschüttung des Pools. In einem solchen Fall müssen die Angaben eines Vermittlers zur Höhe der erzielbaren Ausschüttungen in gleicher Weise zutreffen wie Angaben zu einer erzielbaren Miete. Die erzielbare Ausschüttung ermittelt sich aus den Mieterträgen vermindert und die im Mietpool anfallenden Kosten, Steuern, Beiträgen/Gebühren und Rückstellungen.

Insbesondere mußten, wie die Bekl. verkennen, die Kl. bei der Gestaltung des hier zu beurteilenden Besuchsberichts vom 5.12.1996 (...), zwingend davon ausgehen, daß das Mietpoolergebnis nicht um mehr Verwaltungskosten und höhere Instandhaltungsrücklagen geschmälert werden würde, als sie selbst dem Mietpool zu dessen Entlastung aus mietpoolfreiem eigenen Vermögen zuzuführen hatten; namentlich mußte sich das Ausschüttungsergebnis des Mietpools sodann in der für die Vorauszahlung angegebenen Höhe bewegen. Den für ihre Finanzierung maßgeblichen Aufwand vor Tilgungsleistung errechnete der Vermittler den Kl. nämlich wie folgt (...):

Zinsaufwand ... Bank 1: 824 DM

Verwaltungskosten und Instandhaltungsrücklage: + 119 DM

Vorauszahlung auf Mietpoolausschüttung von z. Z.: - 516 DM

Aufwand vor Tilgungsleistung: 427 DM.

Die Kl. hatten damit zur Ermittlung ihres monatlichen Eigenaufwands auf der Ausgabenseite 824 DM und 119 DM zu kalkulieren und den letztgenannten Betrag dem Mietpool zu dessen Entlastung aus mietpoolfreien Quellen, nämlich gesondert und extra zuzuführen (...). Auf der Einnahmeseite sollten und mußten sie 516 DM ansetzen, und zwar als das an die Erstbekl. auszukehrende Ausschüttungsergebnis des Mietpools, also ungeschmälert durch weiter Kosten für Verwaltung und Rücklagen.

Diesen Betrag überwies im übrigen auch die H. "aus den Mieterträgen" konzeptionsgemäß an die Erstbekl. (vgl. Bericht der W.-E. D. I.-T. GmbH an das frühere Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen - nunmehr Bundesanstalt für die Finanzdienstleistungsaufsicht - über die Prüfung gemäß § 44 Abs. 1 S. 2 KWG vom 27.11.2001, Anlage 4.2 Nr. 11; fortan: Bericht vom 27.11.2001 oder BaFin) und auf dieser Grundlage ermittelte die Erstbekl. gegenüber ihren Darlehensnehmern deren nach Abzug der "Miete" verbleibende Eigenbelastung (vgl. BaFin Anlage 4.2 Nr. 12). Die Vollständigkeitserklärung zur Prüfung nach § 44 Abs. 1 S. 2 KWG hat die Erstbekl. gegenüber der Prüfungsgesellschaft am 29.11.2001 abgegeben (vgl. BaFin Anlage 3/1-3), und die Richtigkeit der Feststellungen und Ergebnisse im Bericht vom 27.11.2001, auf den sich beide Parteiseiten bezogen haben, hat sie auch nicht in Zweifel gezogen.

Anders als nunmehr in ihrem prozessualen Vorbringen ging die Erstbekl. vorprozessual selbst ohne weiteres davon aus, daß es sich bei den ihr aus den Mieterträgen mitgeteilten und überwiesenen Beträgen um die für die Erwerber maßgeblichen Mietausschüttungen gehandelt habe (vgl. Memo des Leiters Darlehensabteilung Nord, Herrn G. E. vom 21.10.1998 an Herrn A., BaFin Anlage 4.2 Nr. 14). Dort heißt es unter anderem: "Mir scheinen in einigen Objekten erhebliche Probleme bei den Vermietungen zu bestehen. Die Differenz zwischen ursprünglich 'versprochenen Mieten' und heute realisierten Mieten scheint auseinander zu klaffen."

bb) Die Erstbekl. hat mit der Veräußerin und der Vermittlerin der finanzierten Anlage institutionalisiert zusammengearbeitet. Für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens ist erforderlich, daß zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages, konkreter Vertriebsabsprachen oder eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestanden haben oder sich aus Indizien ergeben, etwa, daraus daß den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder daß der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (BGH, Urteil vom 16.5.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 53).

Am 13.10.1988 schlossen H & B mit der Erstbekl. einen Agenturvertrag bezüglich der Vermittlung von Bausparverträgen, aus wettbewerbsrechtlichen Gründen zunächst für eine Übergangszeit von circa einem Jahr ausgestellt auf Herrn R. P. Im August 1989 wurde er auf die H & B GmbH in Dortmund und zum 1.3.1994 auf die B. übertragen (Stellungnahme der P. D. R. zu den haftungsrechtlichen Risiken des von den Vertriebsorganisationen H & B sowie Jugendsparberatung vermittelten Kreditgeschäfts, Tz. 15; BaFin 18).

Es bestanden konkrete Vertriebsabsprachen und ein gemeinsames Vertriebskonzept. Bevor die Wohnungen eines Objekts von H & B in den Vertrieb genommen wurden, wurden zunächst die Finanzierungsgrundlagen, insbesondere die maximale Beleihungshöhe je m2 Wohnfläche, mit der Erstbekl. vereinbart. Zu diesem Zweck reichte H & B Mieterlisten, Aufteilungspläne und weitere Objektunterlagen ein. Auf dieser Grundlage erstellte die Kreditabteilung eine einheitliche Wertermittlung, die für alle Wohnungen des jeweiligen Objekts Gültigkeit hatte (BaFin 44). Zu den Aufgaben der für H & B tätigen Vermittler gehörte sodann auch die Beschaffung der für die Finanzierung erforderlichen Bonitätsunterlagen (Selbstauskunft, Lohnnachweise, Steuererklärungen etc.). Der Kreditantrag und die sogenannte Liquiditätsaufstellung wurden von den Vermittlern auf der Grundlage der Bonitätsunterlagen des Kreditnehmers erstellt (BaFin 34). H & B leitete dann die Darlehensanträge und die Bonitätsunterlagen an die Erstbekl. zur Genehmigung weiter (BaFin 35), die ihrerseits die Darlehensauszahlung von dem Beitritt der Käufer zu einer Mieteinnahmegesellschaft der H & B-Gruppe abhängig machte, wie hier.

H & B haben der Erstbekl. wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen der hiesigen Verkäuferin in O., H. Straße, vermittelt, und zwar mit einer finanzierten Wohnfläche von 2945 m2 und einer Finanzierungssumme von nahezu 9 Millionen DM (vgl. BaFin Tabelle 4.2. Nr. 5).

cc) Daß die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten wurde, ist dann anzunehmen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank zur Finanzierung seines Erwerbsgeschäfts sucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers oder Fondsinitiators dem Interessenten im Zusammenhang mit den Anlage- oder Verkaufsunterlagen, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zuvor dem Verkäufer oder dem Fondsinitiator gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (BGH, Urteil vom 16.5.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 54).

(1) Der für die H & B-Gruppe tätige Vermittler, der die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Bekl. bekannt war, benannte sie den Kl. als finanzierende Institute und legte ihnen deren Darlehensantragsformulare zur Unterschrift vor. Die Erstbekl. bestätigt in ihren Annahmeurkunden vom 17. und 18.12.1996 den Kl. die Annahme deren jeweiligen Antrags (...). Daß die Kl. die Antragsformulare zuvor auf eigene Initiative von der Erstbekl. erbeten hätten, macht diese selbst nicht geltend. Daß entgegen den Kl.

darstellungen, namentlich entgegen den Darstellungen im Bericht vom 27.11.2001 (BaFin 59) zum typischen Geschäftsablauf dem von der Erstbekl. als Vertreterin der Zweitbekl. abgegebenen Darlehensvertragsangebot vom 19.12.1996 kein von H & B übermittelter Darlehensantrag der Kl. vorausging, haben die Bekl. gleichfalls nicht geltend gemacht. Daß den Kl. die Finanzierung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten wurde, ohne daß sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Bekl. gehabt oder dort von sich aus um einen Kredit nachgesucht hätten, ist unstreitig.

(2) Die vorab erklärte konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Erstbekl. ist nicht wirksam bestritten und ergibt sich überdies auch aus den Angaben des Zeugen A. vom dem Landgericht Bochum im Termin am 30.01.2007 zum Verfahren 1 O 643/04, Terminsprotokoll S. 6 (...), deren Beiziehung die Bekl. mit Schriftsatz datiert auf den 25.10.2006, eingegangen am 5.4.2007, gleichfalls erbeten haben (...). Gegenüber dem Landgericht Bochum hat der Zeuge bekundet seit circa 1988 Mitglied im Vorstand der Erstbekl. gewesen zu sein und das Kreditgeschäft in Europa betreut zu haben. Er habe die Entscheidung, "ob finanziert würde oder nicht" für entsprechende Objekte getroffen, die ihm durch Mitarbeiter der Firma H & B zum Vertrieb bestimmt vorgestellt worden seien, und hierbei gewußt, welcher Kaufpreis mit den Erwerbern vereinbart werden sollte. Die streitgegenständliche Anlage in O. ist ein entsprechendes Objekt, das H & B an Erwerber vertrieben und bei dem die Bekl. die mit den Erwerbern vereinbarten Kaufpreise finanziert haben. Für eine bereits vorab gebildete konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft spricht neben dem Umfang der finanzierten Wohnflächen und des Finanzierungsvolumens auch der Umstand, daß die aktenersichtlichen Vertriebsunterlagen wie etwa die Nennung der Erstbekl. als finanzierende Bank im Besuchsbericht oder als Empfängerin des Kapitaldienstes in der Vereinbarung über die Mietenverwaltung gerade auf den von der Erstbekl. zur Auszahlungsvoraussetzung erhobenen Beitritt zur Mieteinnahmegemeinschaft zugeschnitten waren.

Die vorab erklärte Finanzierungsbereitschaft der Erstbekl. ergibt sich weiterhin aus den Angaben im Bericht vom 27.11.2001. Bevor die Wohnungen eines Objektes von H & B in den Vertrieb genommen wurden, wurden zunächst die Finanzierungsgrundlagen, insbesondere die maximale Beleihungswerte je m2 Wohnfläche mit der Erstbekl. vereinbart (BaFin 44). Herr A. genehmigte als Vorstandsmitglied der Erstbekl. hierbei Entscheidungsnotizen, und diese hatten den Charakter eines Grundsatzbeschlusses, auf den im Rahmen der Kreditbearbeitung der einzelnen Erwerberfinanzierungen dieses Objekts Bezug genommen wurde; gesonderte Wertermittlungen wurden insoweit nicht mehr vorgenommen (BaFin 47, 59).

b) Bereits in der Vergangenheit hat die höchstrichterliche Rechtsprechung, auch wenn eine Bank im allgemeinen nicht verpflichtet ist, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen, die bloße Erkennbarkeit von Tatsachen einer positiven Kenntnis gleichgestellt, wenn sich die für den Kreditnehmer bedeutsamen Tatsachen einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalles aufdrängen mußten; er ist dann nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen (vgl. BGH, Beschluß vom 28.01.1992 - XI ZR 301/90 = WM 1992, 602, juris Tz. 4; BGH, Urteil vom 7.4.1992 - XI ZR 200/91 = WM 1992, 977, juris Tz. 14). So liegt es hier.

Daß die Vermittler von H & B den Kreditnehmern der Erstbekl. gegenüber Aussagen über die Mietpoolausschüttungen machten, war bekannt (vgl. Memo des Leiters Darlehensabteilung Nord, Herrn G. E. vom 21.10.1998 an Herrn A. , BaFin Anlage 4.2 Nr. 14, zu den ursprünglich "versprochenen Mieten"). Außerdem hätte es ferngelegen, anzunehmen, die Mietpoolausschüttungen, die sich die Erstbekl. konzeptionsgemäß direkt zur teilweisen Bedienung des Kapitaldienstes für das Vorausdarlehen überweisen ließ, und die damit aus Anlegersicht zentraler Teil ihres Anlageentschlusses sein mußten, seien bei den Anlegergesprächen unerörtert geblieben.

Die greifbare Möglichkeit, daß diese Angaben zu Lasten der Anleger unrichtig waren, mußte sich aufdrängen. Daß H & B die Mietpoolausschüttungen immobilienbetriebswirtschaftlich unseriös und riskant kalkulierten, war bekannt oder hätte bekannt sein müssen, da schon seit Jahren vermehrt Schieflagen bei zahlreichen H.-verwalteten Mietpools aufgetreten waren, weil die H. mehr ausschüttete, als tatsächlich eingenommen wurde (vgl. BaFin 43) und die Erstbekl. deshalb in zwei Tranchen am 27. März. und 21. April 1995 und in einem Einzelfall am 4. Juni 1997 insgesamt 26 Vorausdarlehen als sogenannte Mietpooldarlehen über einen Zusagebetrag von ursprünglich 4,6 Millionen DM herausgelegt hat (BaFin 64). Außerdem hat das ressortzuständige Vorstandsmitglied der Erstbekl., Herr A., bereits 1994 die Konsequenz einer Kontrolle der ausschüttungsfähigen Mietpoolergebnisse gezogen oder ziehen müssen. In einem Vorstandsrundlauf vom 15.8.1994 führt er im Hinblick darauf, daß sich etwa aus Reparaturen bei Mieterwechsel schon früher bei einzelnen Mietpools erhebliche Verbindlichkeiten gebildet hatten, aus: "Wir müssen uns einmal detailliert das System der Abrechnung der Mietpools ansehen." (vgl. Anlage 4.2 Nr. 48 BaFin). Nach dem Bericht vom 27.11.2001 hätte die Erstbekl. spätestens im Zusammenhang mit der Vergabe der Mietpooldarlehen Ende März 1995 untersuchen müssen, ob die vorgesehenen Mietpoolausschüttungen tatsächlich erzielbar waren (BaFin 43).

Unterläßt die Erstbekl. als Bank oder Bausparkasse bei dieser Sachlage die Einholung verläßlicher Nachweise der Mieterträge, wie dies der Bericht vom 27.11.2001 festgestellt und im Hinblick auf den Umfang der Finanzierungen und der spezifischen Risiken der Beleihungsobjekte (gebrauchte Renditeimmobilien) als nicht vertretbar bewertet hat (vgl. BaFin 4, 52), so verschließt sie bewußt ihre Augen vor solchen Tatsachen, die für den Kreditnehmer bedeutsam sind.

c) Drängt sich damit auf, die Erstbekl. habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen, so ist es ihre Sache, diese tatsächliche Vermutung zu widerlegen, d. h. darzulegen und zu beweisen, daß ihr die grobe Unrichtigkeit der Angaben über die Mietpoolausschüttung weder bekannt (vgl. BGH, Urteil vom 16.5.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 51, 52) noch erkennbar war. Mit dem BGH, der seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten zur Effektivierung des Verbraucherschutzes ergänzt hat, ist auch in den Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens auf die Erkennbarkeit eines objektiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 16.5.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 61; BGH, Urteil vom 19.12.2006 - XI ZR 192/04, juris Tz. 36).

Diesen Beweis haben die Bekl. nicht geführt.

aa) Die Vermutung der Kenntnis ist erst widerlegt, wenn die Unkenntnis all derjenigen Personen feststeht, deren Kenntnisstand sich die Bekl. zurechnen lassen muß. Zurechnen lassen muß sich die Erstbekl. als Bank oder Bausparkasse die Kenntnis ihres Vorstandes und der sachbearbeitenden Mitarbeiter. Für die Erstbekl. maßgeblich und verantwortlich mit Fragen der Finanzierung der durch H & B vertriebenen mietpoolrefinanzierten Eigentumswohnungen befaßt war im hier streitgegenständlichen Zeitraum das von ihr zunächst als Zeuge benannte Vorstandsmitglied A.

Der Zeuge A. war, wie im Termin erörtert, nicht mehr zu vernehmen, nachdem die Bekl. hierauf verzichtet haben (§ 399 ZPO). Der Zeuge hat die Verweigerung seiner Aussage unter Berufung auf § 384 ZPO angekündigt (...) und die Voraussetzungen eines Zeugnisverweigerungsrechtes nach dieser Bestimmung unter Hinweis auf gegen ihn laufende und im übrigen senatsbekannte und mit den Parteien erörterte Ermittlungsverfahren (vgl. etwa Schreiben der Staatsanwaltschaft Mannheim vom 18.6.2007 zum AZ 611 Js 21697/04, betreffend sämtliche von der H & B-Gruppe vertriebene Objekte, ...) schlüssig dargetan. Die Bekl. sind mit Schreiben vom 17.9.2007 über die Ankündigung des Zeugen und dessen Abladung (vgl. § 386 III ZPO) informiert worden (...). Sie haben die Zeugnisverweigerungsgründe in der Folgezeit und im Termin unbeanstandet gelassen und zudem nach Hinweis des Senates, diesen Zeugen aufgrund des von ihm unwidersprochen und unbeanstandet geltend gemachten Zeugnisverweigerungsrechtes nicht zu hören, rügelos verhandelt (vgl. hierzu Musielak/Huber, ZPO, 5. Aufl. 387, Rn. 1 m. w. N.).

Soweit die Bekl. in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.10.2007 erstmals die Berechtigung des Zeugen zur Aussageverweigerung in Zweifel zu ziehen versuchen, ist dem nicht mehr nachzugehen (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.1986 - IVa ZR 99/85 = NJW-RR 1987, 445, Juris Tz. 12 m.w.N.).

Von der Vernehmung der von den Bekl. zur Widerlegung ihrer vermuteten Kenntnis benannten weiteren Zeugen hat der Senat abgesehen. Auf die eigene Unkenntnis sonstiger zuzurechnender Wissensträger kommt es nicht an, da die Vermutung der Kenntnis erst widerlegt ist bei sicherer Unkenntnis aller zuzurechnenden Kenntnisträger.

bb) Das für die Erstbekl. ressortzuständige Vorstandsmitglied A. war nach der oben dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor Tatsachen, die für die Kreditnehmer bedeutsam waren, zu verschließen, mußte sie also offenhalten, mithin die ihm zu Gebote stehenden Erkenntnismittel benutzen. Daß er dies getan hätte und gleichwohl, trotz Ausschöpfung der ihm zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten, die evidente Unrichtigkeit der Angaben zur Höhe der Mietpoolausschüttung für ihn unerkennbar gewesen wäre, haben die Bekl. schon nicht erwiderungsfähig dargetan und liegt fern.

Herr A. hat, wie oben erörtert, bereits in einem Vorstandsrundlauf vom 15.8.1994 im Hinblick darauf, daß sich etwa aus Reparaturen bei Mieterwechsel schon früher bei einzelnen Mietpools erhebliche Verbindlichkeiten gebildet hatten, ausgeführt: "Wir müssen uns einmal detailliert das System der Abrechnung der Mietpools ansehen." (vgl. Anlage 4.2 Nr. 48 BaFin). Daß er oder die Erstbekl. dies für den Mietpool O. getan und dies zu einer verifizierbaren Feststellung der Unbedenklichkeit der Ausschüttungskalkulation geführt hätte, haben die Bekl. schon nicht einlassungsfähig dargelegt.

Auch mit den von ihnen vorgelegten Mieterlisten läßt sich die Unerkennbarkeit der arglistigen Täuschung durch immobilienbetriebswirtschaftlich haltlose evident unrichtige Angaben zu erwartbaren Mietpoolausschüttungen nicht nachweisen. Eine auf Mieterlisten gestützte Annahme möglicher Mietpooleinnahmen ist betriebswirtschaftlich ohne Kenntnis der im Mietpool anfallenden Ausgaben für die Höhe der ausschüttungsfähigen Mietpoolerträge ohne hinreichende Aussagekraft.

Ein Verzicht auf die Einholung verläßlicher Nachweise der Mieterträge durch die Erstbekl., den der Bericht vom 27.11.2001 festgestellt und im Hinblick auf den Umfang der Finanzierungen und der spezifischen Risiken der Beleihungsobjekte (gebrauchte Renditeimmobilien) als nicht vertretbar bewertet hat (vgl. BaFin 4, 52), begründet erst recht keine Unerkennbarkeit.

d) Die Erstbekl. hat die Kl. nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 S. 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, welche die Bekl. hier nicht widerlegen konnten, davon auszugehen, daß die Kl. bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegebenen Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb weder das Vorausdarlehen bei der Zweitbekl. noch die beiden Bausparverträge bei der Erstbekl. abgeschlossen hätten (vgl. BGH, Urteil vom 16.5.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 161, 1, juris Tz. 61). Das führt zum Wegfall der zedierten Ansprüche.

e) Die Zweitbekl. ist schadensersatzpflichtig, weil auch sie in bezug auf eine arglistige Täuschung der Kl. über den von ihr finanzierten Immobilienerwerb einen konkreten Wissensvorsprung hatte. Ihr wird das Wissen der Erstbekl., durch die sie sich bei Abschluß des Vorausdarlehensvertrages vom 25./29.7.1997 hat vertreten lassen, zugerechnet, § 166 BGB. Das führt im Ergebnis zum Wegfall ihrer Stellung als Darlehensgeberin.

f) Die Schadensersatzansprüche der Kl. sind nicht verjährt (§ 214 BGB). Schon die Erhebung der Verjährungseinrede erscheint angesichts der bloß thematischen Ausführungen der Bekl. hierzu in ihrem Schriftsatz vom 27.10.2006 (...) zweifelhaft. Jedenfalls ist die Verjährungsfrist nicht abgelaufen. Für den nach altem Recht in 30jähriger Regelfrist (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl. § 195, Rn. 10) verjährenden und am 1.1.2002 noch unverjährten Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo gilt ab diesem Datum die dreijährige Regelverjährungsfrist, § 195 BGB; Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. § 195, Rn. 4). Die am 27.12.2004 eingereichte und beiden Bekl. am 12.1.2005 und damit demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellte Klage (...) hat die Verjährung gehemmt, § 204 I Nr. 1 BGB. Ein Ende der Hemmung (§ 204 Abs. 2 BGB) ist nicht geltend gemacht und nicht ersichtlich.

2. Der Schadensersatzanspruch der Kl. erfaßt nach den obigen Ausführungen auch die beantragte Abrechnung und Abwicklung des Bausparvertrages Nr. ..., der im übrigen gemäß § 9 der Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge der Erstbekl. ohnedies problemlos kündbar wäre (...).

3. Der Antrag auf Feststellung der gesamtschuldnerischen Haftung beider Bekl. für künftige Schäden und Kosten ist zulässig (§ 256 ZPO) und begründet. Die Höhe der sich für die Kl. aus der Rückabwicklung des Vorausdarlehensvertrages und der Übereignung der Eigentumswohnung ergebenden Vermögenseinbußen ist derzeit noch nicht endgültig bezifferbar. Beide Bekl. haften als Gesamtschuldner nach § 421 BGB.

4. Der Antrag auf Zahlung angeblich geleisteter Zinsen ist zurückzuweisen. Die Kl. haben auch nach richterlichen Hinweis (...) und wie im Termin erörtert, die Höhe ihrer Schadensersatzforderung nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar oder auch nur schätzbar (§ 287 ZPO) dargetan.

Die Summe der von ihnen behaupteten 94 monatlichen Zahlungen zwischen Januar 1997 und November 2004 liegt oberhalb dessen, was sie nach eigenem Vorbringen in dieser Zeit als Zinsen für das Vorausdarlehn schuldeten. Die Bekl. sind dem Kl.

vorbringen überdies entgegengetreten, und die Kl. sind für die Zahlungen in behaupteter Höhe beweisfällig geblieben.

Zudem haben sie die Mietpoolausschüttungen, die nach der Vereinbarung über die Mietenverwaltung vom 5.12.1996 zunächst direkt an die Erstbekl. zur teilweisen Bedienung des Kapitaldienstes für das Vorausdarlehen überwiesen wurden, unberücksichtigt gelassen. Ab Ende 1998 sind ihnen die Ausschüttungen unwidersprochen selbst zugeflossen (vgl. auch BaFin 43). Insoweit handelt es sich um einen schadensmindernden Vorteilsausgleich, hinsichtlich dessen die Kl. eine sekundäre Darlegungslast trifft. Für die Jahre 2002 bis 2004 haben sie die Ausschüttungen nicht einmal dargestellt.

Das gleiche gilt für die von ihnen unstreitig erlangten Steuervorteile, auf die es ihnen bei Abschluß des Darlehensvertrages und bei Vornahme des Immobilienerwerbes nach eigenem Vorbringen in besonderem Maße ankam und die sie gerade anstrebten. Erlangte Steuervorteile sind als Vorteilsausgleich grundsätzlich schadensmindernd anzurechnen, soweit sie, wie von den Bekl. geltend gemacht (vgl. Berufungserwiderung vom 28.7.2006 S. 25, ...), den Kl. als Geschädigten verbleiben (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2004 - XI ZR 255/03 = BGHZ 161, 15). Daß oder inwieweit steuermindernde Umstände, namentlich negative Einkünfte aus vergangenen Veranlagungszeiträumen rückwirkend entfallen und dieser Wegfall zu einer den Steuervorteil neutralisierenden Nachversteuerung führen könnten (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 11.10.2001 - III ZR 288/00 = NJW 2002, 888), läßt sich nicht feststellen. Die Bestandskraft der insofern maßgeblichen Veranlagungsbescheide läßt sich nicht hinreichend beurteilen, da die insoweit zumindest sekundär darlegungsbelasteten Kl. (vgl. BGH, Urteil vom 24.4.2007 - XI ZR 340/05 = WM 2007, 1257, juris Tz. 28) keinerlei Einkommensteuerbescheide vorgelegt haben.

5. Das Freistellungsbegehren wurde mangels sinnvollen Bezugsgegenstandes, nachdem die Erstbekl. Inhaberin der freistellungsbetroffenen Forderungen geworden war, was die Kl. unbestritten gelassen haben, gegenstandslos. Wird der Inhaber des Zahlungsanspruchs zugleich Gläubiger des Befreiungsanspruchs, wandelt sich dieser in einen Zahlungsanspruch gegen den Befreiungsschuldner (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 257, Rn. 1 m.w.N.). Demgemäß müssen, wenn umgekehrt der Inhaber des Zahlungsanspruchs zugleich Schuldner des Befreiungsanspruchs wird, wie hier, beide Ansprüche mit Geltendmachung durch den Befreiungsgläubiger und Zahlungsschuldner erlöschen. Prozessual ist dann dem Interesse der Kl., die Zahlungsschuld nicht begleichen zu müssen, durch Feststellung deren Untergangs Rechnung zu tragen. Die zugesprochene Feststellung war, wie bereits erörtert, als Minus im Leistungsantrag enthalten, zumal Parteien im Zivilprozeß ihrer Anträge im Zweifel sinnvoll verstanden wissen wollen.

6. Der Antrag auf Feststellung eines Annahmeverzuges, der aus vollstreckungsrechtlicher Zweckmäßigkeit ohne Angabe eines Verzugsbeginns bezogen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zulässig ist (vgl. RG, JW 1909, 463 Nr. 23; BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - VIII ZR 206/86 = WM 1987, 1496 1498; BGH, Urteil vom 31.05.2000 - XII ZR 41/98 = NJW 2000, 2663), bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Ein Annahmeverzug der Bekl. (§§ 293, 298 BGB) liegt nicht vor, denn die dazu erforderliche Leistungsbereitschaft der Kl., namentlich ihre Beschränkung auf die ihnen gebührende Gegenleistung im Rahmen der letztgenannten Bestimmung, läßt sich nicht feststellen. Der Schuldner ist leistungsbereit, wenn er seine Leistung erfüllungstauglich anbietet. Eine Verknüpfung der Leistungshandlung mit zusätzlichen, also nicht vertragsgemäßen Bedingungen ist nur erfüllungstauglich, wenn sich der Gläubiger darauf einläßt, denn sie entspricht nicht der vom Schuldner zu erbringenden Leistung und kann daher vom Gläubiger ohne Rechtsnachteile zurückgewiesen werden (BGH, Urteil vom 10.10.1984 - VIII ZR 244/83 = NJW 1985, 336, 367). Bietet der Schuldner die Erfüllung lediglich unter nicht vertragsgerechten Bedingungen und Vorbehalten an, gerät der Gläubiger durch die Ablehnung des Angebots nicht in Annahmeverzug (vgl. BGH, Beschluß vom 8.11.1994 - XI ZR 85/94 = ZIP 1994, 1839). Bei Zug-um-Zug-Leistungen (§ 298 BGB) muß der Schuldner die ihm gebührende Gegenleistung verlangen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 298 Rn. 2).

Das ist hier nicht der Fall. Die Kl. haben den Bekl. die Rückübereignung nach eigenen Vorbringen nur Zug um Zug gegen Freistellung und Zahlung ihrer hier geltend gemachten Schadensersatzforderungen angeboten (...). Die Bekl. haben sich hierauf unstreitig zu keinem Zeitpunkt eingelassen, und die Kl. waren - auch am Schluß der mündlichen Verhandlung - nicht hinreichend leistungsbereit. Der von ihnen geltend gemachte Zahlungsvorbehalt steht ihnen, wie erörtert, mangels nachvollziehbar bezifferter Forderungshöhe nicht zu.

7. Über die Hilfsanträge der Kl. ist nicht zu entscheiden. Sie haben sie für den Fall gestellt, daß sich kein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsabschluß feststellen läßt (...). Diese Bedingung ist nicht eingetreten. Davon abgesehen bleibt bei den hier zuerkannten Schadensersatzansprüchen auch kein Raum für die Annahme eines auf der Grundlage einer 31jährigen Finanzierungsdauer errechneten Finanzierungsschadens (...) oder für Rückabwicklungsansprüche nach § 3 HWiG.

8. Die Widerklage ist unbegründet. Der Fortbestand des Vorausdarlehensvertrages vom 19./27.12.1996 läßt sich nicht feststellen. Auch bestehen keine Rückzahlungsansprüche der Bekl. nach § 3 HWiG.

9. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97, 100, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Soweit die Bekl. auf verbraucherungünstige obergerichtliche Urteile nach Bekanntwerden der Entscheidung des BGH vom 16.5.2006 - XI ZR 6/04 - verweisen, nach denen in den dortigen Verfahren arglistige Täuschungen oder evidente Unrichtigkeiten der Angaben in Besuchsberichten nicht, nicht rechtzeitig oder nicht nachvollziehbar dargestellt waren, ergibt sich hieraus nichts anderes.

Im übrigen beruhen die Feststellungen des Senates, namentlich zu der hier zu beurteilenden evidenten Unrichtigkeit und arglistigen Täuschung, auf einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles.

(...)