Schadensersatzanspruch gegen Bank wegen schuldhafter Verletzung der Aufklärungspflicht bei finanziertem Immobilienerwerb

Schadensersatzanspruch gegen Bank wegen schuldhafter Verletzung der Aufklärungspflicht bei finanziertem Immobilienerwerb; arglistige Täuschung bei konkretem Wissensvorsprung über Finanzierung durch Einnahmen aus einem Mietpool ohne Berücksichtigung anfallender Kosten; institutionalisierte Zusammenarbeit zwischen Bank und Vermittler; Haustürgeschäft

1. Eine einen Immobilienerwerb finanzierende Bank ist zur Aufklärung über die Risiken der Finanzierung durch Einnahmen aus einem Mietpool ohne Berücksichtigung anfallender Kosten verpflichtet, wenn sie für sie selbst erkennbar insoweit einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Darlehensnehmer hat.

2. Täuscht ein Vertreiber einen Kreditnehmer arglistig durch evident unrichtige Angaben über ein Anlageobjekt, so wird widerleglich vermutet, die finanzierende Bank habe die arglistige Täuschung gekannt, wenn sie mit dem Täuschenden in institutionalisierter Art und Weise zusammengearbeitet und dieser auch das Finanzierungsangebot unterbreitet hat.

3. Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben eines Täuschenden ist auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so daß sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Kl. verlangen im Hauptvorbringen, gestützt auf Schadensersatz, die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages, den ihr die Zweitbekl. als Vorausdarlehen im Hinblick auf zwei Bauspardarlehensverträge mit der Erstbekl. zur Finanzierung des Kaufpreises einer vermieteten Eigentumswohnung gewährt hat.

1997 trat ein Vermittler der H & B-Gruppe an die Kl. zu 1.), eine damals 25jährige Einzelhandelskauffrau, und an den Kl. zu 2.), einen damals 25jährigen Polizeibeamten, mit dem Angebot zur Vermittlung einer vermieteten Immobilie zum Zwecke der Steuerersparnis und der Altersvorsorge heran. In einer Beispielrechnung vom 11.7.1997 war für jeden der Kl. die Netto-Miete jährlich für einen Anteil von 50 % an einer Etagenwohnung J.-B.-Str. 5 in ... H...mit 2.388 DM angegeben, die jährlichen Instandhaltungsrücklagen mit 144 DM und die jährlichen Verwaltungskosten mit 468 DM (...). Am 29.7.1997 unterzeichneten die Kl. einen Besuchsbericht, in dem die Bekl. als finanzierende Bank für eine Finanzierungssumme von 150.000 DM aufgeführt sind (...), einen Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag an die I. GmbH und der B. GmbH über eine vermietete Wohnung in Hamburg, J.-B.-Str. 5 und über eine Finanzierungssumme von 150.000 DM. Der Auftrag nennt im Verwendungszweck als Empfänger unter anderem die Erstbekl. (...). Am gleichen Datum unterzeichneten die Kl. eine Vereinbarung über eine Mietenverwaltung mit einer zur H & B-Gruppe gehörenden H. GmbH (...). Gleichfalls am 29.7.1997 ließen die Kl. ihre Annahme eines notariell beurkundeten Kaufangebotes über die vermittlungsgegenständliche Eigentumswohnung notariell beurkunden (...) und unterzeichneten einen Darlehensvertrag mit der Zweitbekl., vertreten durch die Erstbekl. über ein Vorausdarlehen von 150.000 DM, das später durch zwei Bausparverträge mit der Erstbekl. getilgt werden sollte (...). Als Kreditsicherheit war eine Grundschuldeintragung zugunsten der Erstbekl. über 150.000 DM vereinbart. Mit Anwaltsschreiben vom 8.4.2003 ließen die Kl. die Bekl. zum Schadensersatz auffordern und mit Anwaltsschreiben vom 15.9.2003 den Darlehensvertrag widerrufen.

Die Kl. haben geltend gemacht, die Bekl. hätten ihnen gegenüber wegen vielfältiger Verletzungen ihrer Aufklärungspflichten auf Schadensersatz zu haften. Hilfsweise haben sie sich auf einen Rückabwicklungsanspruch aus § 3 HWiG gestützt, sowie eine Neuberechnung des Darlehns beansprucht.

Die Bekl. haben sich gegen das Bestehen von Aufklärungspflichten und gegen deren Verletzung gewandt, die Voraussetzungen für einen Haustürwiderruf für nicht gegeben erachtet und die Verjährungseinrede erhoben.

Mit dem angefochtenen Urteil (...) hat das Landgericht die Klagen abgewiesen. (...)

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgen die Kl. ihre erstinstanzlichen Klagebegehren uneingeschränkt weiter.

(...)

II. Die statthafte und auch im übrigen zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.

1. Die Kl. haben gegen die Erstbekl. einen Anspruch auf Freistellung von ihren Zahlungsverpflichtungen betreffend das Vorausdarlehen vom 25./29.7.1997 mit der Zweitbekl., Kontonummer ..., als Schadensersatz wegen schuldhafter Aufklärungspflichtverletzung (cic). Eine Aufklärungspflicht der Bank kann nach ständiger Rechtsprechung des BGH bei Kreditgeschäften ausnahmsweise gegeben sein, wenn sie für sie selbst erkennbar in bezug auf spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens gegenüber dem Darlehensnehmer einen konkreten Wissensvorsprung hat. Positiv erkannt haben muß sie diesen Wissensvorsprung nicht (BGH WM 2004, 1221, 1225; BGHZ 161, 15, 20 = WM 2005, 127, 129; BGH, Urt. v. 19.9.2006 - XI ZR 204/04 = BGHZ 169, 109, juris Tz. 17).

a) Täuscht ein Vertreiber einen Kreditnehmer arglistig durch evident unrichtige Angaben über ein Anlageobjekt, so wird widerleglich vermutet, die finanzierende Bank habe die arglistige Täuschung gekannt, wenn sie mit dem Täuschenden in institutionalisierter Art und Weise zusammengearbeitet und dieser auch das Finanzierungsangebot unterbreitet hat (vgl. BGH, Urteil vom 16.5.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 51 ff.).

Nach diesen Grundsätzen hatte die Erstbekl. für sie selbst erkennbar in bezug auf eine arglistige Täuschung der Kl. über den zu finanzierenden Immobilienerwerb einen konkreten Wissensvorsprung. Die Vermutungsvoraussetzungen liegen vor. Die Vermutung haben die Bekl. nicht widerlegt.

aa) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Täuschenden ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so daß sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH, Urteil vom 16.5.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 55).

(1) Die Vermittlerin hat durch ihren Mitarbeiter den Kl. gegenüber in der Beispielrechnung am 11.7.1997 die verfügbare Netto-Miete und im Besuchsbericht am 29.7.1997 die derzeitige Höhe der zur Zinstilgung erwirtschafteten Mietpoolausschüttung für die 33,29 m2 große Wohnung objektiv grob falsch mit 399,00 DM monatlich, entsprechend 11,99 DM/m2 angegeben (...). Der Mietpool hat weder im Jahre 1996 noch in den Folgejahren diese oder eine vergleichbare Ausschüttung erwirtschaftet. Tatsächlich erwirtschaftete der entsprechende Mietpool nach der Abrechnung vom 4.6.1997 für 1996 nur eine umgerechnete Ausschüttung von 9,10 DM/m2 (...). Im Jahre 1997 waren es 8,84 DM/m2 (...). Ausschüttungsfähig erwirtschaftet wurde in diesem Jahr ein Abrechnungsergebnis von 685.252,75 DM. Einer Wohnfläche von 42,11 m2 entsprach ein Beteiligungsfaktor von 0,00652149 und damit eine Jahresausschüttung vom 4.468,87 DM (= 685.252,75 DM x 0,00652149). Geteilt durch die m2 und die Monate der Mietpoolzugehörigkeit errechnen sich 8,84 DM/m2 monatlich (= 4.468,87 DM/12/42,11 m2). Für 1998 ergeben sich bei einem Abrechnungsergebnis von 684.469,64 DM auf dem gleichen Weg 8,54 DM/m2 monatlich (...). Gegenüber den tatsächlich erwirtschafteten Ausschüttungen sind die Angaben zu den angeblich erwirtschaftbaren Ausschüttungen für das Jahr 1996 damit um 32 % überhöht [= (11,99 - 9,10)/9,10], für 1997 um 36 % und für 1998 um 40 %.

(2) Der für die H & B-Gruppe tätige Vermittler hat die Kl. arglistig getäuscht. Hierzu genügt bedingter Vorsatz, der bereits bei Angaben ins Blaue hinein zu bejahen sein kann. Arglistig kann auch derjenige täuschen, dem entgegen der offensichtlichen Erwartung des Erklärungsempfängers die zur sachgemäßen Beurteilung des Erklärungsgegenstandes erforderliche Kenntnis fehlt und der dies verschweigt. Nicht einmal der gute Glaube an die Richtigkeit des Erklärten schließt in einem solchen Falle Arglist aus (vgl. BGH, Urteil vom 8.5.1980 - IVa ZR 1/80; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 123, Rn. 11 m.w.N.).

Der Vermittler hat seine Angaben in der Beispielsrechnung vom 11.7.1997 und im Besuchsbericht vom 29.7.1997 entweder in Kenntnis der spätestens ab dem 4.6.1997 bereits vorliegenden tatsächlichen Mietpoolausschüttung von nur 9,10 DM/m2 für 1996 monatlich gemacht, oder ohne sich über dieses bereits abgerechnete Ausschüttungsergebnis gekümmert zu haben und damit wissentlich ohne die zur sachgemäßen Beurteilung erforderliche Kenntnis.

Die Angaben zu den Mietpoolausschüttungen waren, wie die von den Kl. vorgelegten Mietpoolabrechnungen für die ersten Jahre klar belegen, wegen Vernachlässigung erheblicher Kostenfaktoren immobilienbetriebswirtschaftlich augenscheinlich haltlos, ohne daß der Vermittler das Fehlen einer immobilienbetriebswirtschaftlich zuverlässigen Erkenntnisgrundlage offen gelegt hätte.

So hat er etwa hinsichtlich der Instandhaltungsrücklage für Mietpoolzugehörigen Wohnungen klar erkennbar mit nur 8,65 DM/m2 jährlich kalkuliert (vgl. Beispielsrechnung vom 11.7.1997 für beide Kl. 288 DM: 33,29 m2, Blatt 195, 197 GA), wobei dieser Rücklagenbeitrag nicht einmal aus den zufließenden Mieten gebildet, sondern zur Entlastung des Mietpools von dessen Mitgliedern durch zusätzliche eigene Zahlungen aufzubringen war. Nach Ziffer 4 S. 2 der Vereinbarung über die Mietenverwaltung vom 29.7.1997 verpflichteten sich die Kl., zur Entlastung des Mietpools Instandhaltungsrücklage und Verwaltungsgebühr gesondert monatlich an den Mietpoolverwalter zu entrichten; dementsprechend erteilten sie zugleich eine Einzugsermächtigung für die Instandhaltungsrücklagen, die Mietpoolgebühren und die WEG-Gebühr (...). Tatsächlich betrug der Aufwand für die Bildung einer Instandhaltungsrücklage unter Verwendung zugeflossener Mieten demgegenüber etwa im Jahre 1998 umgerechnet nicht 8,65 DM/m2, sondern 24,20 (= 161.575,74 DM x 0,00500828/33,44 m2; vgl. Mietpoolabrechnung für dieses Jahr, ...). Die Mietpoolabrechnung für das Jahr 1997 ergibt zusammenfassend eine die Ausschüttung schmälernde Belastung des Pools mit Ausgaben und Auszahlungen in Höhe von insgesamt 735.143,16 DM und damit einen monatlichen Abzug von umgerechnet 9,49 DM/m2 (...). 1998 ergaben sich für den Mietpool Ausgaben und Auszahlungen, die das verbleibende ausschüttungsfähige Abrechnungsergebnis schmälerten, in Höhe von insgesamt 790.990,49 DM und damit umgerechnet 9,87 DM monatlich pro Quadratmeter (...).

(3) Soweit die Bekl. geltend machen, die Angaben zur Ausschüttung hätten mietpoolvertraglich unter einem jährlichen Anpassungsvorbehalt gestanden, ergibt sich hieraus nichts anderes. Gerade dies zwingt zu der Annahme, die Angaben aus 1997 zur aktuellen Ausschüttung entsprächen der letzten Anpassung, also derjenigen aus 1996, zumal die Ausschüttung für 1996 bereits spätestens zum 4.6.1997 mit 9,10 DM/m2 abgerechnet war. Die Vermittleraussage für 1997 lag demgegenüber mit umgerechnet 11,99 DM/m2 deutlich darüber und überstieg die bereits zuletzt ermittelte Ausschüttung um 32 %.

Überdies muß sich auch und gerade ein Anleger, der seine Anlage über einen Kredit finanziert, bei der Angabe der für seinen Finanzierungsentschluß maßgebenden Rechengrößen auf verantwortbar hergeleitete überprüfbare Aussagen verlassen können, die jedenfalls der Dimension nach zutreffen und bei Unrichtigkeit seine Finanzierung nicht gefährden oder zum Scheitern bringen. Dies betrifft insbesondere die Angaben zu den erwartbaren Mietpoolausschüttungen, denn der Beitritt zu einem Mietpool beeinflußt die Ertragserwartung des Erwerbers in hohem Maße (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2006 - V ZR 66/06 = WM 2007, 174, juris Tz. 22), und ohne verläßliche Angaben hierzu kann ein Anleger seinen monatlichen Eigenaufwand, ein Kernstück seiner Willensbildung zum Anlageentschluß (vgl. BGH, Urteil vom 31.10.2003 - V ZR 423/02 = BGHZ 156, 371, Juris Tz. 12), nicht einmal annähernd schätzen. Zudem entbehrte die Angabe zum erzielbaren ausschüttungsfähigen Mietpoolertrag jeglicher nachvollziehbaren immobilienbetriebswirtschaftlichen Grundlage, wie bereits erörtert und wie die Abrechnungen für 1996 und die Folgejahre belegen. Überdies trägt der Senat einem etwaigen mit dem Anpassungsvorbehalt verbundenen Prognose- oder Erwartungsspielraum bereits zuungunsten der Kl. Rechnung, indem er mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Haftung der finanzierenden Bank nicht jede Fehlprognose sondern nur grob unrichtige Angaben über die erwartbare Mietpoolausschüttung berücksichtigt.

Entgegen der Auffassung der Bekl., nicht auf die mit den Mietern tatsächlich vereinbarten Mieten abzustellen oder auf die daraus abgeleiteten Einkünfte des Mietpools, womöglich noch vor Steuern oder Rücklagenbildung, sondern auf den vom Mietpool erwirtschaftbaren Ausschüttungsbetrag, also auf die Differenz zwischen Einnahmen und Ausgaben. Die Bekl. unterlassen bei ihrer Betrachtung entgegen höchstrichterlicher Rechtsprechung die Berücksichtigung anfallender Kosten (vergleiche BGH, Urteil vom 12.6.2007 - XI ZR 112/05 = juris Tz. 28). Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an. Soll ein Käufer, der eine Immobilie zur Kapitalanlage erwirbt, die erzielbare Miete konzeptionsgemäß einem Mietpool zuführen, so tritt hinsichtlich der Rentabilität und hinsichtlich der Finanzierbarkeit der Anlage an die Stelle der erzielbaren Miete die erzielbare Ausschüttung des Pools. In einem solchen Fall müssen die Angaben eines Vermittlers zur Höhe der erzielbaren Ausschüttungen in gleicher Weise zutreffen wie Angaben zu einer erzielbaren Miete. Die erzielbare Ausschüttung ermittelt sich aus den Mieterträgen vermindert und die im Mietpool anfallenden Kosten, Steuern, Beiträgen/Gebühren und Rückstellungen.

Insbesondere mußten, wie die Bekl. verkennen, die Kl. bei der Gestaltung des hier zu beurteilenden Besuchsberichts vom 29.7.1997 (...), der die Zahlen aus den Beispielsrechnungen vom 11.7.1997 nochmals zur Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands zusammenfaßt, zwingend davon ausgehen, daß das Mietpoolergebnis nicht um mehr Verwaltungskosten und höhere Instandhaltungsrücklagen geschmälert werden würde, als sie selbst dem Mietpool zu dessen Entlastung aus mietpoolfreiem eigenen Vermögen zuzuführen hatten; namentlich mußte sich das Ausschüttungsergebnis des Mietpools sodann in der für die Vorauszahlung angegebenen Höhe bewegen. Den für ihre Finanzierung maßgeblichen Aufwand vor Tilgungsleistung errechnete der Vermittler den Kl. nämlich wie folgt:

Zinsaufwand ... Bank 1: 557 DM

Verwaltungskosten und Instandhaltungsrücklage: + 101 DM

Vorauszahlung auf Mietpoolausschüttung von z. Z.: - 399 DM

Aufwand vor Tilgungsleistung: 259 DM

Die Kl. hatten damit zur Ermittlung ihres monatlichen Eigenaufwands auf der Ausgabenseite 557 DM und 101 DM zu kalkulieren und den letztgenannten Betrag dem Mietpool zu dessen Entlastung aus mietpoolfreien Quellen, nämlich gesondert und extra zuzuführen (vgl. Ziffer 4 S. 2 der Vereinbarung über die Mietenverwaltung vom 29.07.1997 sowie die dazugehörige Einziehungsermächtigung; ...). Auf der Einnahmeseite sollten und mußten sie 399 DM ansetzen, und zwar als das an die Erstbekl. auszukehrende Ausschüttungsergebnis des Mietpools, also ungeschmälert durch weiter Kosten für Verwaltung und Rücklagen.

Diesen Betrag überwies im übrigen auch die H. "aus den Mieterträgen" konzeptionsgemäß an die Erstbekl. (vgl. Bericht der W.-E. D. I.-T. GmbH an das frühere Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen - nunmehr Bundesanstalt für die Finanzdienstleistungsaufsicht - über die Prüfung gemäß § 44 Abs. 1 S. 2 KWG vom 27.11.2001, Anlage 4.2 Nr. 11; fortan: Bericht vom 27.11.2001 oder BaFin), und auf dieser Grundlage ermittelte die Erstbekl. gegenüber ihren Darlehensnehmern deren nach Abzug der "Miete" verbleibende Eigenbelastung (vgl. BaFin Anlage 4.2 Nr. 12). Die Vollständigkeitserklärung zur Prüfung nach § 44 Abs. 1 S. 2 KWG hat die Erstbekl. gegenüber der Prüfungsgesellschaft am 29.11.2001 abgegeben (vgl. BaFin Anlage 3/1-3), und die Richtigkeit der Feststellungen und Ergebnisse im Bericht vom 27.11.2001, auf den sich beide Parteiseiten bezogen haben, hat sie auch nicht in Zweifel gezogen.

Anders als nunmehr in ihrem prozessualen Vorbringen ging die Erstbekl, vorprozessual selbst ohne weiteres davon aus, daß es sich bei den ihr aus den Mieterträgen mitgeteilten und überwiesenen Beträgen um die "ursprünglich ,versprochenen Mieten'" gehandelt habe (vgl. Memo des Leiters Darlehensabteilung Nord, Herrn G. E. vom 21.10.1998 an Herrn A., BaFin Anlage 4.2 Nr. 14). Dort heißt es unter anderem: "Mir scheinen in einigen Objekten erhebliche Probleme bei den Vermietungen zu bestehen. Die Differenz zwischen ursprünglich ,versprochene Miete' und heute realisierten Mieten scheint auseinanderzuklaffen." In einem Schreiben vom 25.5.1998 führte sie nach unbestrittenen Kl.

vorbringen in einem Schreiben an die H & B GmbH aus: "Bei einem von Ihrem Haus eingereichten, das Objekt in H. betreffenden Finanzierungsfall haben wir festgestellt, daß eine Mietpoolausschüttung in Höhe von 12,53 DM pro Quadratmeter Wohnfläche an die Erwerber vorgesehen war. Von diesen 12,53 DM Einnahmen verbleiben dem Kunden nach Abzug von Kosten gemäß der Liquiditätsrechnung noch rund 8,70 DM/m2. Da die in den Mietpoolvereinbarungen genannten Mieten unter anderem auch Basis für unsere Verkehrswertermittlungen sind und diese Mieterträge bei Verkaufsgesprächen dem Kunden suggeriert werden, bitten wir Sie, auch aufgrund der Problematik in Verbindung mit dem § 278 BGB, um eine schriftliche Information zu den Abzügen in Höhe von circa 3,80 DM je m2 Wohnfläche ..." (...).

bb) Die Erstbekl. hat mit der Veräußerin und der Vermittlerin der finanzierten Anlage institutionalisiert zusammengearbeitet. Für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens ist erforderlich, daß zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages, konkreter Vertriebsabsprachen oder eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestanden haben oder sich aus Indizien ergeben, etwa, daraus daß den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder daß der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (BGH, Urteil vom 16.5.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 53).

Am 13.10.1988 schlossen H & B mit der Erstbekl. einen Agenturvertrag bezüglich der Vermittlung von Bausparverträgen, aus wettbewerbsrechtlichen Gründen zunächst für eine Übergangszeit von circa einem Jahr ausgestellt auf Herrn R. P. Im August 1989 wurde er auf die H & B GmbH in Dortmund und zum 1.3.1994 auf die B. übertragen (Stellungnahme der P. D. R. zu den haftungsrechtlichen Risiken des von den Vertriebsorganisationen H & B sowie Jugendsparberatung vermittelten Kreditgeschäfts, Tz. 15; BaFin 18).

Es bestanden konkrete Vertriebsabsprachen und ein gemeinsames Vertriebskonzept. Bevor die Wohnungen eines Objekts von H & B in den Vertrieb genommen wurden, wurden zunächst die Finanzierungsgrundlagen, insbesondere die maximale Beleihungshöhe je m2 Wohnfläche, mit der Erstbekl. vereinbart. Zu diesem Zweck reichte H & B Mieterlisten, Aufteilungspläne und weitere Objektunterlagen ein. Auf dieser Grundlage erstellte die Kreditabteilung eine einheitliche Wertermittlung, die für alle Wohnungen des jeweiligen Objekts Gültigkeit hatte (BaFin 44). Zu den Aufgaben der für H & B tätigen Vermittler gehörte sodann auch die Beschaffung der für die Finanzierung erforderlichen Bonitätsunterlagen (Selbstauskunft, Lohnnachweise, Steuererklärungen etc.). Der Kreditantrag und die sogenannte Liquiditätsaufstellung wurden von den Vermittlern auf der Grundlage der Bonitätsunterlagen des Kreditnehmers erstellt (BaFin 34). H & B leitete dann die Darlehensanträge und die Bonitätsunterlagen an die Erstbekl. zur Genehmigung weiter (BaFin 35), die ihrerseits die Darlehensauszahlung von dem Beitritt der Käufer zu einer Mieteinnahmegesellschaft der H & B-Gruppe abhängig machte, wie hier.

Die Vermittler haben überdies ein Formular der Erstbekl. von dieser unbeanstandet benutzt (...). Der Darlehensantrag führt im Briefkopf neben der Erstbekl. zugleich die zur H & B-Gruppe gehörende B. Beratungs- und Vermittlungsgesellschaft für B. mbH auf, der die Kl. den Objekt- und Vermittlungsauftrag vom 29.7.1997 erteilt haben (...). Ferner haben H & B der Erstbekl. wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen der hiesigen Verkäuferin in H., J.-B. Straße, vermittelt, und zwar mit einer finanzierten Wohnfläche von 18.058 m2 und einer Finanzierungssumme von nahezu 70 Millionen DM (vergleiche BaFin Tabelle 4.2. Nr. 5).

cc) Daß die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten wurde, ist dann anzunehmen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank zur Finanzierung seines Erwerbsgeschäfts sucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers oder Fondsinitiators dem Interessenten im Zusammenhang mit den Anlage- oder Verkaufsunterlagen, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zuvor dem Verkäufer oder dem Fondsinitiator gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (BGH, Urteil vom 16.5.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 54).

(1) Der für die H & B-Gruppe tätige Vermittler, der die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Bekl. bekannt war, benannte sie den Kl. als finanzierende Institute und legte ihnen deren Darlehensantragsformulare zur Unterschrift vor. Die Vorlage eines an die Erstbekl. gerichteten Darlehensantrages im Zusammenhang mit einem nachgeschalteten Bauspardarlehen ist urkundlich belegt (...). Daß entgegen den Kl.

darstellungen, namentlich entgegen den Darstellungen im Bericht vom 27.11.2001 (BaFin 59) zum typischen Geschäftsablauf dem von der Erstbekl. als Vertreterin der Zweitbeklagten abgegebenen Darlehensvertragsangebot vom 25.7.1997 kein von H & B übermittelter Darlehensantrag der Kl. vorausging, haben die Bekl. nicht geltend gemacht. Daß den Kl. die Finanzierung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten wurde, ohne daß sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Bekl. gehabt oder dort von sich aus um einen Kredit nachgesucht hätten, ist unstreitig.

(2) Die vorab erklärte konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Erstbekl. ist nicht wirksam bestritten und ergibt sich überdies auch aus den Angaben des Zeugen A. vom dem Landgericht Bochum im Termin am 30.1.2007 zum Verfahren 1 O 643/04, Terminsprotokoll S. 6 (...), deren Beiziehung die Bekl. mit Schriftsatz vom 19.3.2007 gleichfalls erbeten haben (...). Gegenüber dem Landgericht Bochum hat der Zeuge bekundet, seit circa 1988 Mitglied im Vorstand der Erstbekl. gewesen zu sein und das Kreditgeschäft in Europa betreut zu haben. Er habe die Entscheidung, "ob finanziert würde oder nicht" für entsprechende Objekte getroffen, die ihm durch Mitarbeiter der Firma H & B zum Vertrieb bestimmt vorgestellt worden seien, und hierbei gewußt, welcher Kaufpreis mit den Erwerbern vereinbart werden sollte. Die streitgegenständliche Anlage in H. ist ein entsprechendes Objekt, das H & B an Erwerber vertrieben, und bei dem die Bekl. die mit den Erwerbern vereinbarten Kaufpreise finanziert haben.

Für eine bereits vorab gebildete konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft spricht neben dem Umfang der finanzierten Wohnflächen und des Finanzierungsvolumens auch der Umstand, daß die aktenersichtlichen Vertriebsunterlagen wie etwa die Nennung der Erstbekl. als finanzierende Bank im Besuchsbericht oder als Empfängerin des Kapitaldienstes in der Vereinbarung über die Mietenverwaltung gerade auf den von der Erstbekl. zur Auszahlungsvoraussetzung erhobenen Beitritt zur Mieteinnahmegemeinschaft zugeschnitten waren. Die vorab erklärte Finanzierungsbereitschaft der Erstbekl. ergibt sich weiterhin aus den Angaben im Bericht vom 27.11.2001. Bevor die Wohnungen eines Objektes von H & B in den Vertrieb genommen wurden, wurden zunächst die Finanzierungsgrundlagen, insbesondere die maximale Beleihungswerte je m2 Wohnfläche mit der Erstbekl. vereinbart (BaFin 44). Herr A. genehmigte als Vorstandsmitglied der Erstbekl. hierbei Entscheidungsnotizen, und diese hatten den Charakter eines Grundsatzbeschlusses, auf den im Rahmen der Kreditbearbeitung der einzelnen Erwerberfinanzierungen dieses Objekts Bezug genommen wurde; gesonderte Wertermittlungen wurden insoweit nicht mehr vorgenommen (BaFin 47, 59).

Schließlich haben die Bekl. in ihrem letzten Schriftsatz einen Beschluß der Erstbekl. aus Dezember 1995 zur Finanzierung der Erwerbsvorgänge betreffend die durch H & B vertriebenen Eigentumswohnungen in der Immobilie, J.-B.-Straße 3 - 5 in H., eingeräumt (...).

b) Bereits in der Vergangenheit hat die höchstrichterliche Rechtsprechung, auch wenn eine Bank im allgemeinen nicht verpflichtet ist, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen, die bloße Erkennbarkeit von Tatsachen einer positiven Kenntnis gleichgestellt, wenn sich die für den Kreditnehmer bedeutsamen Tatsachen einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalles aufdrängen mußten; er ist dann nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen (vgl. BGH, Beschluß vom 28.1.1992 - XI ZR 301/90 = WM 1992, 602, juris Tz. 4; BGH, Urteil vom 7.4.1992 - XI ZR 200/91 = WM 1992, 977, juris Tz. 14). So liegt es hier.

Daß die Vermittler von H & B den Kreditnehmern der Erstbekl. gegenüber Aussagen über die Mietpoolausschüttungen machten, war bekannt (vgl. Memo des Leiters Darlehensabteilung Nord, Herrn G. E. vom 21.10.1998 an Herrn A., BaFin Anlage 4.2 Nr. 14, zu den ursprünglich "versprochenen Mieten"). Nach dem Schreiben der Erstbekl. vom 25.5.1998 an H & B wurden die in den Mietpoolvereinbarungen genannten Mieten und Mieterträge bei Verkaufsgesprächen dem Kunden suggeriert (...). Außerdem hätte es ferngelegen, anzunehmen, die Mietpoolausschüttungen, die sich die Erstbekl. konzeptionsgemäß direkt zur teilweisen Bedienung des Kapitaldienstes für das Vorausdarlehen überweisen ließ, und die damit aus Anlegersicht zentraler Teil ihres Anlageentschlusses sein mußten, seien bei den Anlegergesprächen unerörtert geblieben.

Die greifbare Möglichkeit, daß diese Angaben zu Lasten der Anleger unrichtig waren, mußte sich aufdrängen. Daß H & B die Mietpoolausschüttungen immobilienbetriebswirtschaftlich unseriös und riskant kalkulierten, war bekannt oder hätte bekannt sein müssen, da schon seit Jahren vermehrt Schieflagen bei zahlreichen H.-verwalteten Mietpools aufgetreten waren, weil die H. mehr ausschüttete als tatsächlich eingenommen wurde (vgl. BaFin 43) und die Erstbekl. deshalb in zwei Tranchen am 27. März. und 21. April 1995 und in einem Einzelfall am 4. Juni 1997 insgesamt 26 Vorausdarlehen als sogenannte Mietpooldarlehen über einen Zusagebetrag von ursprünglich 4,6 Millionen DM herausgelegt hat (BaFin 64). Außerdem hat das ressortzuständige Vorstandsmitglied der Erstbekl., Herr A., bereits 1994 die Konsequenz einer Kontrolle der ausschüttungsfähigen Mietpoolergebnisse gezogen oder ziehen müssen. In einem Vorstandsrundlauf vom 15.8.1994 führt er im Hinblick darauf, daß sich etwa aus Reparaturen bei Mieterwechsel schon früher bei einzelnen Mietpools erhebliche Verbindlichkeiten gebildet hatten, aus: "Wir müssen uns einmal detailliert das System der Abrechnung der Mietpools ansehen." (vgl. Anlage 4.2 Nr. 48 BaFin). Nach dem Bericht vom 27.11.2001 hätte die Erstbekl. spätestens im Zusammenhang mit der Vergabe der Mietpooldarlehen Ende März 1995 untersuchen müssen, ob die vorgesehenen Mietpoolausschüttungen tatsächlich erzielbar waren (BaFin 43).

unterläßt die Erstbekl. als Bank oder Bausparkasse bei dieser Sachlage die Einholung verläßlicher Nachweise der Mieterträge, wie dies der Bericht vom 27.11.2001 festgestellt und im Hinblick auf den Umfang der Finanzierungen und der spezifischen Risiken der Beleihungsobjekte (gebrauchte Renditeimmobilien) als nicht vertretbar bewertet hat (vgl. BaFin 4, 52), so verschließt sie bewußt ihre Augen vor solchen Tatsachen, die für den Kreditnehmer bedeutsam sind.

c) Drängt sich damit auf, die Erstbekl. habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen, so ist es ihre Sache, diese tatsächliche Vermutung zu widerlegen, d. h. darzulegen und zu beweisen, daß ihr die grobe Unrichtigkeit der Angaben über die Mietpoolausschüttung weder bekannt (vgl. BGH, Urteil vom 16.5.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 51, 52) noch erkennbar war. Mit dem BGH, der seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten zur Effektivierung des Verbraucherschutzes ergänzt hat, ist auch in den Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens auf die Erkennbarkeit eines objektiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 16.5.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 168, 1, juris Tz. 61; BGH, Urteil vom 19.12.2006 - XI ZR 192/04, juris Tz. 36).

Diesen Beweis haben die Bekl. nicht geführt.

aa) Die Vermutung der Kenntnis ist erst widerlegt, wenn die Unkenntnis all derjenigen Personen feststeht, deren Kenntnisstand sich die Bekl. zurechnen lassen muß. Zurechnen lassen muß sich die Erstbekl. als Bank oder Bausparkasse die Kenntnis ihres Vorstandes und der sachbearbeitenden Mitarbeiter. Für die Erstbekl. maßgeblich und verantwortlich mit Fragen der Finanzierung der durch H & B vertriebenen mietpoolrefinanzierten Eigentumswohnungen befaßt war im hier streitgegenständlichen Zeitraum das von ihr zunächst als Zeuge benannte Vorstandsmitglied A. Der Zeuge A. war, wie im Termin erörtert, nicht mehr zu vernehmen, nachdem die Bekl. hierauf verzichtet haben (§ 399 ZPO). Der Zeuge hat die Verweigerung seiner Aussage unter Berufung auf § 384 ZPO angekündigt (...) und die Voraussetzungen eines Zeugnisverweigerungsrechtes nach dieser Bestimmung unter Hinweis auf gegen ihn laufende und im übrigen senatsbekannte und mit den Parteien erörterte Ermittlungsverfahren (vgl. etwa Schreiben der Staatsanwaltschaft Mannheim vom 18.06.2007 zum AZ 611 Js 21697/04, betreffend sämtliche von der H & B-Gruppe vertriebene Objekte, ...) schlüssig dargetan. Die Kl. ist mit Schreiben vom 17.9.2007 über die Ankündigung des Zeugen und dessen Abladung (vgl. § 386 III ZPO) informiert worden (...). Sie hat die Zeugnisverweigerungsgründe in der Folgezeit und im Termin unbeanstandet gelassen und zudem nach Hinweis des Senates, diesen Zeugen aufgrund des von ihm unwidersprochen und unbeanstandet geltend gemachten Zeugnisverweigerungsrechtes nicht zu hören, rügelos verhandelt (vgl. hierzu Musielak/Huber, ZPO, 5. Aufl. 387, Rn. 1 m. w. N.).

Soweit die Bekl. in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.10.2007 erstmals die Berechtigung des Zeugen zur Aussageverweigerung in Zweifel zu ziehen versuchen, ist dem nicht mehr nachzugehen (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.1986 - IVa ZR 99/85 = NJW-RR 1987, 445, Juris Tz. 12 m.w.N.).

Von der Vernehmung der von den Bekl. zur Widerlegung ihrer vermuteten Kenntnis benannten weiteren Zeugen hat der Senat abgesehen. Auf die eigene Unkenntnis dieser Zeugen kommt es nicht an, da die Vermutung der Kenntnis erst widerlegt ist wenn feststeht, daß keiner Kenntnis hatte.

bb) Das für die Erstbekl. ressortzuständige Vorstandsmitglied A. war nach der oben dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung nach Treu und Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor Tatsachen, die für die Kreditnehmer bedeutsam waren, zu verschließen, mußte sie also offenhalten, mithin die ihm zu Gebote stehenden Erkenntnismittel benutzen. Daß er dies getan hätte und gleichwohl, trotz Ausschöpfung der ihm zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten, die evidente Unrichtigkeit der Angaben zur Höhe der Mietpoolausschüttung für ihn unerkennbar gewesen wäre, haben die Bekl. schon nicht erwiderungsfähig dargetan und liegt fern.

Herr A. hat, wie oben erörtert, bereits in einem Vorstandsrundlauf vom 15.8.1994 im Hinblick darauf, daß sich etwa aus Reparaturen bei Mieterwechsel schon früher bei einzelnen Mietpools erhebliche Verbindlichkeiten gebildet hatten, ausgeführt: "Wir müssen uns einmal detailliert das System der Abrechnung der Mietpools ansehen." (vgl. Anlage 4.2 Nr. 48 BaFin). Daß er oder die Erstbekl. dies für den Mietpool Hamburg, J.-B.-Straße 3-5 getan und dies zu einer verifizierbaren Feststellung der Unbedenklichkeit der Ausschüttungskalkulation geführt hätte, haben die Bekl. schon nicht einlassungsfähig dargelegt.

Auch mit den von ihnen vorgelegten Mieterlisten läßt sich die Unerkennbarkeit der arglistigen Täuschung durch immobilienbetriebswirtschaftlich haltlose evident unrichtige Angaben zu erwartbaren Mietpoolausschüttungen nicht nachweisen. Eine auf Mieterlisten gestützte Annahme möglicher Mietpooleinnahmen ist betriebswirtschaftlich ohne Kenntnis der im Mietpool anfallenden Ausgaben für die Höhe der ausschüttungsfähigen Mietpoolerträge ohne hinreichende Aussagekraft.

Ein Verzicht auf die Einholung verläßlicher Nachweise der Mieterträge durch die Erstbekl., den der Bericht vom 27.11.2001 festgestellt und im Hinblick auf den Umfang der Finanzierungen und der spezifischen Risiken der Beleihungsobjekte (gebrauchte Renditeimmobilien) als nicht vertretbar bewertet hat (vgl. BaFin 4, 52), begründet erst recht keine Unerkennbarkeit.

d) Die Schadensersatzpflicht der Erstbekl. umfaßt das geltend gemachte Freistellungsbegehren der Kl. Sie hat die Kl. nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 S. 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, welche die Bekl. hier nicht widerlegen konnten, davon auszugehen, daß die Kl. bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegebenen Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb weder das Vorausdarlehen bei der Zweitbekl. und die beiden Bausparverträge bei der Erstbekl. abgeschlossen hätten (vgl. BGH, Urteil vom 16.5.2006 - XI ZR 6/04 = BGHZ 161, 1, juris Tz. 61).

e) Die Schadensersatzansprüche der Kl. sind nicht verjährt (§ 214 BGB). Für den nach altem Recht in 30jähriger Regelfrist (vgl Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl. § 195, Rn. 10) verjährenden und am 1.1.2002 noch unverjährten Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo gilt ab diesem Datum die dreijährige Regelverjährungsfrist, § 195 BGB; Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. § 195, Rn. 4). Ihr Beginn ist im hier zu beurteilenden Überleitungsfall nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB zu berechnen (vgl. BGH, Urteil vom 23.1.2007 - XI ZR 44/06 = BGHZ 171, 1), also ab dem Zeitpunkt, ab dem der Gläubiger Kenntnis derjenigen Umstände über schädigendes Ereignis und Schädiger hat, die ihm ermöglichen, eine hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Klage zu erheben (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. § 199, Rn. 27 m.w.N.).

Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung begründen nicht die Falschangaben Dritter, sondern erst die Erkennbarkeit von Falschangaben Dritter durch eine Bank einen diese zu Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung. Daß die Kl., die, wie sie einräumen, die Bekl. durch Anwaltsschreiben vom 8.4.2003 zum Schadensersatz auffordern ließen, vor diesem Datum Kenntnis von Umständen gehabt hätten, aufgrund derer sich ihnen, den Bekl., die Kenntnis der Unrichtigkeit der Angaben über die Mietpoolausschüttung und die Kenntnis einer arglistigen Täuschung durch die Vermittler hätte aufdrängen müssen, haben die für den Beginn der Verjährungsfrist darlegungs- und beweisbelasteten Bekl. schon nicht einlassungsfähig ausgeführt und auch nicht unter Beweis gestellt. Die an beide Bekl. am 23.8.2005 zugestellte Klage (...) hat eine frühestens mit Ablauf des Jahres der Anspruchsschreibens beginnende Verjährung gehemmt, § 204 I Nr. 1 BGB. Ein Ende der Hemmung (§ 204 Abs. 2 BGB) ist nicht geltend gemacht und nicht ersichtlich.

2. Das Fehlen von Rückzahlungsansprüchen der Zweitbekl. gegen die Kl. folgt aus dem dolo-agit-Einwand (§ 242 BGB), dem die Zweitbekl. ausgesetzt ist. Auch sie hat die Kl. so zu stellen, wie diese ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung stünden, denn auch sie hatte in bezug auf eine arglistige Täuschung der Kl. über den von ihr finanzierten Immobilienerwerb einen konkreten Wissensvorsprung. Ihr wird das Wissen der Erstbekl., durch die sie sich bei Abschluß des Vorausdarlehensvertrages vom 25./29.7.1997 hat vertreten lassen, zugerechnet, § 166 BGB.

3. Der Schadensersatzanspruch der Kl. erfaßt nach den obigen Ausführungen auch die beantragte Abrechnung und Abwicklung des Bausparvertrages Nr. ..., der im übrigen gemäß § 9 der Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge der Erstbekl. ohnedies problemlos kündbar wäre (...).

4. Der Antrag auf Feststellung der gesamtschuldnerischen Haftung beider Bekl. für künftige Schäden und Kosten ist zulässig (§ 256 ZPO) und begründet. Die Höhe der sich für die Kl. aus der Rückabwicklung des Vorausdarlehensvertrages und der Übereignung der Eigentumswohnung ergebenden Vermögenseinbußen ist derzeit noch nicht endgültig bezifferbar. Beide Bekl. haften als Gesamtschuldner nach § 421 BGB.

5. Der Antrag auf Zahlung angeblich geleisteter Zinsen ist zurückzuweisen. Die Kl. haben, wie im Termin erörtert, die Höhe ihrer Schadensersatzforderung nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar oder auch nur schätzbar (§ 287 ZPO) dargetan.

Die Summe der von ihnen behaupteten 85 monatlichen Zahlungen (09/1997 - 09/2004) liegt oberhalb dessen, was sie nach eigenem Vorbringen in dieser Zeit als Zinsen für das Vorausdarlehn schuldeten. Die Bekl. sind dem Kl.

vorbringen überdies entgegengetreten, und die Kl. sind für die Zahlungen in behaupteter Höhe beweisfällig geblieben.

Zudem haben sie die Mietpoolausschüttungen, die nach der Vereinbarung über die Mietenverwaltung vom 29.7.1997 zunächst direkt an die Erstbekl. zur teilweisen Bedienung des Kapitaldienstes für das Vorausdarlehen überwiesen wurden, unberücksichtigt gelassen. Ab Ende 1998 sind ihnen die Ausschüttungen unwidersprochen selbst zugeflossen (vgl. auch BaFin 43). Insoweit handelt es sich um einen schadensmindernden Vorteilsausgleich, hinsichtlich dessen die Kl. eine sekundäre Darlegungslast trifft. Für die Jahre 2001 bis 2003 haben sie die Ausschüttungen nicht einmal dargestellt.

Das gleiche gilt für die von ihnen unstreitig erlangten Steuervorteile, auf die es ihnen bei Abschluß des Darlehensvertrages und bei Vornahme des Immobilienerwerbes nach eigenem Vorbringen in besonderem Maße ankam und die sie gerade anstrebten. Erlangte Steuervorteile sind als Vorteilsausgleich grundsätzlich schadensmindernd anzurechnen, soweit sie, wie von den Bekl. geltend gemacht (...), den Kl. als Geschädigten verbleiben (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2004 - XI ZR 255/03 = BGHZ 161, 15). Daß oder inwieweit steuermindernde Umstände, namentlich negative Einkünfte aus vergangenen Veranlagungszeiträumen rückwirkend entfallen und dieser Wegfall zu einer den Steuervorteil neutralisierenden Nachversteuerung führen könnten (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 11.10.2001 - III ZR 288/00 = NJW 2002, 888), läßt sich nicht feststellen. Die Bestandskraft der insofern maßgeblichen Veranlagungsbescheide läßt sich nicht hinreichend beurteilen, da die insoweit zumindest sekundär darlegungsbelasteten Kl. (vgl. BGH, Urteil vom 24.4.2007 - XI ZR 340/05 = WM 2007, 1257, juris Tz. 28) keinerlei Einkommensteuerbescheide vorgelegt haben.

6. Der Antrag auf Feststellung eines Annahmeverzuges, der aus vollstreckungsrechtlicher Zweckmäßigkeit ohne Angabe eines Verzugsbeginns bezogen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zulässig ist (vgl. RG, JW 1909, 463 Nr. 23; BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - VIII ZR 206/86 = WM 1987, 1496 1498; BGH, Urteil vom 31.05.2000 - XII ZR 41/98 = NJW 2000, 2663), bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Ein Annahmeverzug der Bekl. (§§ 293, 298 BGB) liegt nicht vor, denn die dazu erforderliche Leistungsbereitschaft der Kl., namentlich ihre Beschränkung auf die ihnen gebührende Gegenleistung im Rahmen der letztgenannten Bestimmung, läßt sich nicht feststellen. Der Schuldner ist leistungsbereit, wenn er seine Leistung erfüllungstauglich anbietet. Eine Verknüpfung der Leistungshandlung mit zusätzlichen, also nicht vertragsgemäßen Bedingungen ist nur erfüllungstauglich, wenn sich der Gläubiger darauf einläßt, denn sie entspricht nicht der vom Schuldner zu erbringenden Leistung und kann daher vom Gläubiger ohne Rechtsnachteile zurückgewiesen werden (BGH, Urteil vom 10.10.1984 - VIII ZR 244/83 = NJW 1985, 336, 367). Bietet der Schuldner die Erfüllung lediglich unter nicht vertragsgerechten Bedingungen und Vorbehalten an, gerät der Gläubiger durch die Ablehnung des Angebots nicht in Annahmeverzug (vgl. BGH, Beschluß vom 8.11.1994 - XI ZR 85/94 = ZIP 1994, 1839). Bei Zug-um-Zug-Leistungen (§ 298 BGB) muß der Schuldner die ihm gebührende Gegenleistung verlangen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 298 Rn. 2).

Das ist hier nicht der Fall. Die Kl. haben den Bekl. die Rückübereignung nach eigenen Vorbringen nur Zug um Zug gegen Freistellung und Zahlung ihrer hier geltend gemachten Schadensersatzforderungen angeboten (...). Die Bekl. haben sich hierauf unstreitig zu keinem Zeitpunkt eingelassen, und die Kl. waren - auch am Schluß der mündlichen Verhandlung - nicht hinreichend leistungsbereit. Der von ihnen geltend gemachte Zahlungsvorbehalt steht ihnen, wie erörtert, mangels nachvollziehbar bezifferter Forderungshöhe nicht zu.

7. Über die Hilfsanträge ist nicht zu entscheiden. Die Kl. haben sie für den Fall gestellt, daß sich kein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsabschluß feststellen läßt (...). Diese Bedingung ist nicht eingetreten. Davon abgesehen bleibt bei den hier zuerkannten Schadensersatzansprüchen auch kein Raum für die Annahme eines auf der Grundlage einer 31jährigen Finanzierungsdauer errechneten Finanzierungsschadens (...) oder für Rückabwicklungsansprüche nach § 3 HWiG.

8. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97, 100, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Soweit die Bekl. auf verbraucherungünstige obergerichtliche Urteile nach Bekanntwerden der Entscheidung des BGH vom 16.5.2006 - XI ZR 6/04 - verweisen, nach denen in den dortigen Verfahren arglistige Täuschungen oder evidente Unrichtigkeiten der Angaben in Besuchsberichten nicht, nicht rechtzeitig oder nicht nachvollziehbar dargestellt waren, ergibt sich hieraus nichts anderes.

Auch von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 27.7.2006 - 5 U 63/00 = 3 O 100/99 LG Dortmund weicht der Senat nicht ab. Tragend war nach dem Nichtzulassungsbeschluß des BGH vom 25.9.2007 - XI ZR 341/06 die Würdigung des OLG, daß sich aus dem vorprozessualen und prozessualen Vortrag des Kl. dessen Kenntnis von den seinen Anspruch begründenden Umständen im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem maßgeblichen Zeitpunkt 1.1.2002 ergibt, Rechtsfehler nicht erkennen ließ. Seine diesbezügliche Würdigung hat das OLG auf ein vorgerichtliches Schreiben eines vom dortigen Kl. bevollmächtigten Rechtsanwalts vom 12.11.1998 an die Bekl. gestützt (...) und auf die Erhebung der Klage im Jahre 1999. Beide Umstände tragen, wovon auch der Senat ausgeht, den Schluß, daß der dortige Kl. zu den genannten Zeitpunkten hinreichende Kenntnis von seinem Schaden und von der finanzierenden Bank als Schädigerin gehabt und eben deshalb die Klage wegen der aus seiner Sicht hinreichenden Erfolgsaussicht erhoben hat. Derartige Umstände fehlen im hier zu entscheidenden Fall.

(...)