Schadensersatzanspruch des Wohnungseigentümers bei ungerechtfertigter einstweiliger Anordnung zur Zahlung von Wohngeldvorschüssen

a) Erweist sich die in einem sog. echten Streitverfahren in Wohnungseigentumssachen getroffene einstweilige Anordnung als von Anfang an ungerechtfertigt, kann der Beteiligte, der die Anordnung erwirkt hat, in entsprechender Anwendung des § 945 ZPO zum Schadensersatz verpflichtet sein.

b) Zum Schaden des Wohnungseigentümers, der aufgrund einer von Anfang an ungerechtfertigten einstweiligen Anordnung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung Wohngeldvorschüsse an die Wohnungseigentümergemeinschaft geleistet hat.

Die Kl. ist Wohnungseigentümerin in einer Wohnanlage, an der auch der Bekl. als Wohnungseigentümer beteiligt war. Auf sein Betreiben ist die Kl. durch Beschluß des AG vom 29. Juni 1988 aufgrund des mit Beschluß vom 24. Juni 1987 aufgestellten Wirtschaftsplans für das Jahr 1987 zur Zahlung rückständiger Wohngeldvorschüsse für Dezember 1987/April 1988 in Höhe von 26.570 DM nebst 4 % seit dem 10. Mai 1988 an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu Händen des Verwalters ver-pflichtet worden; im Wege einstweiliger Anordnung wurde die sofortige Vollstreckbarkeit dieses Beschlusses festgesetzt. Der Bekl. leitete Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Kl. ein. Für Wohnungseigentum von ihr wurde Zwangsverwaltung angeordnet. Zur Abwendung der Zwangsversteigerung von weiterem Wohnungseigentum der Kl. zahlte diese im Termin am 9. März 1989 die Hauptforderung nebst Zinsen und Verfahrenskosten in Höhe von insgesamt 31.100 DM.

Mit Beschluß vom 27. Juli 1990 hat das Landgericht festgestellt, daß ein wirksamer Eigentümerbeschluß über den Wirtschaftsplan 1987 nicht ge-faßt worden ist, weil der Verwalter das Stimmrecht mehrerer Wohnungsei-gentümer nicht berücksichtigt habe. Der Antrag des Bekl., die Kl. zur Zah-lung der Wohngeldvorschüsse zu verpflichten, wurde durch Beschluß des Kammergerichts vom 1. November 1990 als unzulässig zurückgewiesen, weil der Bekl. nicht durch einen Beschluß der Eigentümerversammlung zur gerichtlichen Geltendmachung dieses Anspruchs ermächtigt worden sei.

Die Kl. verlangt vom Bekl. Schadensersatz in Höhe des von ihr zur Abwen-dung der Zwangsvollstreckung bezahlten Betrages sowie die Erstattung der ihr in den Zwangsverwaltungsverfahren entstandenen Kosten von 2.049,42 DM und von im Wohngeldverfahren entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 3.439,38 DM nebst Zinsen.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 4.646,48 DM stattgegeben. Das Kammergericht hat die Berufung der Kl. zurückgewiesen und auf die Berufung des Bekl. die Klage insgesamt abgewiesen. Die Revision der Kl. führte zur Aufhebung, teilweisen Klageabweisung und Zurückverweisung.

I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Kl. könne einen Schadensersatzanspruch nicht auf die entsprechende Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO stützen. Auch eine entsprechende Anwendung des § 945 ZPO sei wegen der grundsätzlichen Verfahrensunterschiede bei den von Amts wegen anzuordnenden einstweiligen Anordnungen nach § 44 Abs. 3 WEG bedenklich. Die Frage bedürfe jedoch keiner abschließenden Entscheidung, weil der geltend gemachte Schaden auch bei An-wendung des § 945 ZPO nicht ersetzt verlangt werden könne.

Dies bekämpft die Revision mit Erfolg. 1. Das Berufungsgericht hat zwar zu Recht eine entsprechende Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO abgelehnt, weil Beschlüsse im Wohnungseigentumsverfahren grundsätzlich nicht vorläufig vollstreckbar sind. Die ge-gen eine entsprechende Anwendung des § 945 ZPO vorgebrachten Be denken sind dagegen nicht gerechtfertigt (vgl. bereits BGHZ 111, 148, 153; Palandt/Bassenge, BGB 51. Aufl. § 44 WEG Rdn. 4; Baumbach/Lau-terbach/Hartmann, ZPO, 50. Aufl. § 945 Anm. 1 B).

a) § 945 ZPO beruht - wie § 717 Abs. 2 ZPO - auf dem allgemeinen Rechts-gedanken, daß die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Voll-streckungstitel auf Gefahr des Gläubigers geht. Der Schuldner muß auf-grund einer gerichtlichen Anordnung einen Eingriff in seinen Handlungs- und Vermögensbereich dulden, dessen Unbegründetheit sich nach weiterer Prüfung herausstellt. Gewährt die Rechtsordnung dem Gläubiger das Recht zu vollstrecken, bevor seine Berechtigung endgültig festgestellt ist, entspricht es nach gesetzlicher Wertung einer sachgerechten und gebote-nen Risikoverteilung, daß er die Gefahr der sachlich-rechtlichen Unbegründetheit seines Rechtsschutzbegehrens trägt (BGH, Urt. v. 22. März 1990, IX ZR 23/89, NJW 1990, 2689, 2690 m. w. N.). Dieser allgemeine Rechtsgedanke ist einer entsprechenden Anwendung auf andere, gesetzlich nicht geregelte Fälle zugänglich (BGHZ 95, 10, 14 m. w. N.). Entschei-dend für eine entsprechende Anwendung ist, ob der § 945 ZPO zugrunde liegende Rechtsgedanke auch zutrifft, wenn einem Wohnungseigentümer durch die Vollziehung einer einstweiligen Anordnung nach § 44 Abs. 3 WEG, die sich nachträglich (§ 23 Abs. 4 WEG; vgl. Palandt/Bassenge § 23 WEG Rdn. 18 m. w. N.) als von Anfang an ungerechtfertigt erweist (Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 20. Aufl. § 945 Rdn. 19; Zöller/Vollkommer, ZPO 17. Aufl. § 945 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 945 Anm. 2 A), Schaden zugefügt worden ist. Dies ist der Fall.

b) Nach § 45 Abs. 3 WEG findet aus einstweiligen Anordnungen die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung statt. Auch wenn diese Verweisung in erster Linie die Voraussetzungen sowie die Art und Weise der Vollstreckung betrifft, wird schon nach dem Wortlaut auch auf die materiell-rechtliche Regelung des § 945 ZPO verwiesen. Daß der Gesetzgeber einen Schadensersatzanspruch ausschließen wollte, wie die Revisionserwiderung meint, läßt sich weder aus dem Wohnungsei-gentumsgesetz erschließen, noch gibt es sonst entsprechende Hinweise.

c) Die Verfahren nach § 43 WEG sind, abgesehen von § 43 Abs. 1 Nr. 3 WEG, sogenannte echte Streitverfahren. Diese sollen in erster Linie des-halb im Wege der Freiwilligen Gerichtsbarkeit entschieden werden, weil dieses Verfahren einfacher, freier, elastischer, rascher und damit für Strei tigkeiten mit einer häufig großen Zahl von Beteiligten besser geeignet ist als der Zivilprozeß. Ohne die Zuweisung des § 43 WEG, für die reine Zweckmäßigkeitserwägungen maßgebend gewesen sind, wären die Streitigkeiten im Zivilprozeß auszutragen. Die Interessenlage der sich als Par-teien gegenüberstehenden Beteiligten ist die gleiche wie im Zivilprozeß (BGHZ 106, 370, 373 m. w. N.).

d) Abweichend vom Zivilprozeß ist in dem Verfahren nach dem Wohnungseigentumsgesetz die Parteiherrschaft allerdings teilweise eingeschränkt. Der Antragsteller bestimmt durch seinen Antrag zwar den Verfahrensgegenstand mit der Folge, daß das Gericht ihm nicht mehr oder etwas ande-res zusprechen darf, als begehrt (Palandt/Bassenge, § 43 WEG Rdn. 7 m. w. N.); § 43 Abs. 2 WEG räumt dem Gericht aber für den Fall einen Er-messensspielraum ein, daß sich die zu treffende Regelung nicht aus dem Gesetz, einer Vereinbarung oder einem Beschluß der Wohnungseigentümer ergibt. Schließlich kann eine einstweilige Anordnung im Rahmen ei-nes von dem Antragsteller eingeleiteten Hauptverfahrens gemäß § 44 Abs. 3 Satz 1 WEG auch ohne entsprechenden Antrag von Amts wegen ergehen. Daraus mag sich im Einzelfall eine gegenüber dem vom Beibringungsgrundsatz beherrschten Zivilprozeß geringere Verantwortung der Beteiligten für eine Abweichung der endgültigen Entscheidung von dem In-halt der einstweiligen Anordnung ergeben. Es verbleibt jedoch die für die Aufbürdung der Schadensersatzpflicht entscheidende Freiheit des Gläubigers, sich mit Risiko für oder ohne Risiko gegen die vorläufige Durchsetzung seiner Rechtsposition zu entscheiden (vgl. BGHZ 83, 190, 196). Ob der Gläubiger mit einem endgültigen Bestand seines Titels gerechnet hat und damit rechnen konnte oder nicht, verdient nach dem Sinngehalt des § 945 ZPO gerade keine Beachtung. Das Entscheidende liegt darin, daß der Gläubiger aus einem nur vorläufigen Titel vollstreckt. Auch sonst trägt der Gläubiger nicht nur das Risiko, daß sich die dem vorläufigen Vollstreckungstitel zugrunde gelegten tatsächlichen Umstände im weiteren Verfahren nicht bestätigen, sondern auch, daß die rechtliche Lage schließlich an ders als durch die nicht endgültige Entscheidung beurteilt wird (vgl. BGHZ 76, 80).

e) Aus diesem Grund rechtfertigt der Umstand, daß der Bekl. die einstweili-ge Anordnung auch im Interesse anderer Wohnungseigentümer erwirkt und vollstreckt hat, keine abweichende Beurteilung. En angemessener In-teressenausgleich verlangt auch hier, daß dann, wenn sich nachträglich herausstellt, daß ein vorläufig zuerkannter Anspruch von Anfang an nicht bestand, der vollstreckende Gläubiger den entstandenen Schaden tragen muß. Ein Bedürfnis für ein folgenloses Recht des ersten Zugriffs auf das Vermögen des Schuldners besteht auch in Wohnungseigentumssachen nicht. Der Umstand, daß eine auch im Interesse anderer Wohnungseigentümer liegende Vollstreckung zugleich dem Schuldner in seiner Eigenschaft als Wohnungseigentümer anteilig zugute kommt, ist im Rahmen der Schadensermittlung zu berücksichtigen. Soweit ein einzelner Wohnungsei-gentümer die einstweilige Anordnung vollstreckt hat, bleibt es der Regelung des Innenverhältnisses vorbehalten, ob er die anderen Wohnungsei-gentümer, etwa nach den Regeln des Auftrags oder der Geschäftsführung ohne Auftrag, an dem von ihm zu ersetzenden Schaden beteiligen kann. Die Auferlegung der materiell rechtlich nicht gerechtfertigten Nachteile auf den Vollstreckungsschuldner läßt sich damit nicht begründen.

2. Das Berufungsgericht meint, die Bezahlung der Hauptforderung in Höhe von 26.570 DM habe bei der Kl. nicht zu einem Vermögensschaden im Sin-ne der §§ 249 ff. BGB, sondern lediglich zu einer nicht nachteiligen Vermö-gensumschichtung geführt, da die künftig zu begründende Wohngeldforderung von vornherein um den bereits bezahlten und auf dem "Wohngeldkonto" gutgeschriebenen Betrag gemindert sei. Einen Zinsschaden könne die Kl. insoweit deshalb nicht geltend machen, weil sie gehalten gewesen sei, die Wohngeldvorschüsse durch entsprechende Vermögensverfügungen bereitzustellen. Auch diese Erwägungen sind nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Dem Berufungsgericht kann nicht gefolgt werden, wenn es vom Fehlen einer nachteiligen Vermögensumschichtung ausgeht. Die anteilsmäßige Verpflichtung jedes Wohnungseigentümers gegenüber den anderen Wohnungseigentümern wird zu einer konkreten Verbindlichkeit entweder kraft des von den Wohnungseigentümern beschlossenen Wirtschaftsplans als Vorschuß (§ 28 Abs. 2 WEG) oder kraft der von den Wohnungseigentümern gebilligten Jahresabrechnung geschuldet (§ 28 Abs. 3 und 5 WEG). Geltungsgrund für die Verpflichtung ist in beiden Fällen der Beschluß der Wohnungseigentümer. Erst durch diesen Beschluß wird im Rahmen der allgemeinen Beitragspflicht die Verbindlichkeit des einzelnen Wohnungsei-gentümers begründet (st. Rspr., vgl. BGHZ 108, 44/51 m. w. N.). Solange ein entsprechender Beschluß nicht wirksam zustande gekommen oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt worden ist, fehlt der Leistung deshalb nicht nur die Fälligkeit (§ 271 Abs. 1 BGB), sondern es besteht noch keine voll wirksame Forderung. Sie ist es hier, weil zum Zeitpunkt des Vollzugs der einstweiligen Anordnung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein wirksamer Eigentümerbeschluß nicht bestand.

In der Zahlung eines noch nicht geschuldeten Vorschusses kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im Hinblick auf die zwar wahrscheinliche, letztlich aber ungewisse Möglichkeit einer Verrechnung mit ei-ner erst künftig entstehenden Forderung grundsätzlich keine nicht nachteilige Vermögensumschichtung gesehen werden. Denn bis zu einer solchen Verrechnung ist der Vermögenswert zumindest teilweise aus dem Vermögen der Kl. ausgeschieden und in das Vermögen auch der übrigen Woh-nungseigentümer gelangt, weil die Zahlung an die Gesamtheit der Wohnungseigentümer, also unter Einschluß der Kl., erfolgt ist. Die Verwendung des Vorschusses kommt deshalb zwar anteilig der Kl. zugute, daneben aber auch den übrigen Wohnungseigentümern entsprechend ihrem jeweiligen Anteil. Dieser Teil des verfrüht gezahlten Vorschusses scheidet je denfalls zunächst aus dem Vermögen des zahlenden Wohnungseigentümers aus. Die Revision rügt zu Recht, daß eine buchmäßige Gutschrift auf dem "Wohngeldkonto" lediglich einen Rechnungsposten darstellt und kei-nen gegenwärtigen Anspruch auf Rückzahlung gegen die anderen Woh nungseigentümer ausweist, der dem Besitz des Kapitalbetrages wirtschaftlich gleichgestellt sein könnte.

Auch bezüglich des von der Kl. als Folge der verfrühten Zahlung behaupte-ten Zinsschadens kann sich deshalb nur die Frage stellen, in welcher Form sich die Kl. den durch die verfrühte Zahlung allen Wohnungseigentümern entstandenen Zinsvorteil anteilig anrechnen lassen muß, soweit er auch ihr zugute gekommen ist. Im übrigen kann ein Vermögensschaden auch in-soweit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht von vornherein verneint werden. Wenn die Kl. entsprechend ihrer unter Beweis ge-stellten Behauptung zur Aufbringung des bezahlten Betrages Überziehungskredit in Anspruch genommen hat, ist der damit verbundene Zinsaufwand durch den Vollzug der einstweiligen Anordnung als Vermögensschaden verursacht. Dies kann auch nicht mit der Erwägung des Berufungsgerichts, die Kl. habe mit der Geltendmachung einer Wohngeldforderung rechnen und den entsprechenden Betrag bereitstellen müssen, in Frage gestellt werden.

b) Der Vermögensschaden der Kl. ist auch nicht durch die Möglichkeit ei-nes anderweitigen Ausgleichs ausgeschlossen. Die vor wirksamer Beschlußfassung der Wohnungseigentümer über den Wirtschaftsplan erfolgte Vorschußzahlung ist zwar rechtsgrundlos im Sinne von § 812 BGB. Den Bereicherungsanspruch der Kl. gegen die anderen Wohnungseigentümer als Leistungsempfänger, von dem auch das Berufungsgericht ausgeht, kann der Bekl. der Kl. grundsätzlich nicht entgegenhalten. Ein Schadens-ersatzanspruch wird in aller Regel gerade nicht dadurch ausgeschlossen, daß sich der Geschädigte wegen eines entstandenen Vermögensnachteils auch an einen Dritten halten kann. Aus § 255 BGB ergibt sich, daß der Geschädigte grundsätzlich auch dann vollen Schadenersatz verlangen kann, wenn ihm zugleich ein Anspruch gegen einen Dritten zusteht (Pa-landt/Heinrichs, Vorbem. vor § 249 Rdn. 19 m. w. N.).

c) Von diesem Grundsatz ist jedoch hinsichtlich des bezahlten Vorschusses in Höhe von 26.570 DM eine Ausnahme geboten. § 255 BGB ist - eben-so wie die Grundsätze der Vorteilsausgleichung - Ausdruck des schadens-ersatzrechtlichen Bereicherungsverbots (Palandt/Heinrichs, § 255 Rdn. 1 m. w. N.) und beruht - wie auch andere Regelungen des Schadensersatzrechts - letztlich auf dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB; BGHZ 60, 353, 358). Der Geschädigte soll nicht in unangemessener Wei-se zu Lasten des Schädigers besser gestellt werden, als er ohne das Scha densereignis stehen würde. Das wäre ein unbilliges Ergebnis, das dem Zweck des Schadensersatzes zuwiderlaufen würde (BGH a. a. O.). Diese Grundsätze können es im vorliegenden Fall gebieten, den Bekl. von der Zahlungspflicht in Höhe von 27.570 DM zu entbinden, weil dies der Kl. zu-mutbar ist, den Bekl. nicht unbillig entlastet und auch dem Zweck des Scha-densersatzes entspricht (vgl. Palandt/Heinrichs, Vorbem. vor § 249 Rdn. 120 m. w. N.).

Die Ausübung des Rechts aus § 945 ZPO durch die Kl. kann mißbräuchlich sein und gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) versto-ßen, wenn diese den Schadensersatzanspruch durch ein objektiv unredliches Verhalten erworben und dieses unredliche Verhalten ihr Vorteile oder dem Bekl. Nachteile gebracht hat, die bei redlichem Verhalten nicht entstanden wären (unzulässige Rechtsausübung bei unredlichem Erwerb der eigenen Rechtsstellung; vgl. Palandt/Heinrichs, § 242 Rdn. 43 m. w. N.). Der Bekl. hat sich darauf berufen, daß die Verhinderung einer ordnungsge-mäßen Beschlußfassung über Wirtschaftsplan und Jahresabrechnung ge-rade auf die grundlose Ablehnung durch die Kl. und "die ihr verbundene Mehrheitseigentümergruppe" zurückzuführen sei. Die Kl. hat demgegenüber geltend gemacht, daß die für eine Beschlußfassung erforderlichen Unterlagen "formell und inhaltlich" nicht ordnungsgemäß gewesen seien und ihre Zahlungsverweigerung nur auf der Stimmrechtsablehnung durch den Verwalter beruhe.

Das Berufungsgericht ist auf diesen Vortrag - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht eingegangen. Damit wird das Vorbringen der Parteien nur unvollständig gewürdigt. Nach der Behauptung des Bekl. hat die Kl. selbst durch ihr Verhalten die Ursache dafür gesetzt, daß sie formell nicht zur Zahlung der Wohngeldvorschüsse verpflichtet war, und sich damit ei-nen Vorteil verschafft, der bei einem redlichen Verhalten nicht entstanden wäre. Ein solches Verhalten wäre nicht vereinbar mit der Verpflichtung ei-nes Wohnungseigentümers zur Mitwirkung an einer ordnungsgemäßen Verwaltung (vgl. §§ 20 ff. WEG) und würde die Geltendmachung des Scha-densersatzanspruches in der Höhe des gezahlten Wohngeldvorschusses (26.570 DM) treuwidrig und unzulässig erscheinen lassen. Denn bei der Zahlung des Wohngeldvorschusses durch einen Wohnungseigentümer geht es um die Erfüllung gesetzlicher und durch Vereinbarungen und Ei-gentümerbeschlüsse geregelter Pflichten im Interesse gemeinschaftlichen Eigentums, die in erster Linie Sache der Wohnungseigentümer selbst und von ihnen gemeinsam zu regeln sind. Es wird daher zu klären sein, ob der Bekl. in der Lage ist, den insoweit von ihm zu erbringenden Nachweis dieses treuwidrigen Verhaltens der Kl. zu führen.

d) Für den von der Kl. geltend gemachten Zinsschaden trifft dieser Ge-sichtspunkt nicht zu. Ob und in welcher Höhe den anderen Wohnungseigentümern durch die Nutzung des Kapitals ein gemäß § 818 Abs. 1 BGB zu erstattender Zinsvorteil entstanden ist, läßt sich nicht überblicken. In-soweit besteht jedenfalls ein Risiko und ein Vermögensschaden der Kl., der durch das Bestehen eines Bereicherungsanspruchs nicht ausgeschlossen wird. Eine Anrechnung des Bereicherungsanspruchs auf den Schadensersatzanspruch kommt deshalb nicht in Betracht. Eine ungerechtfertigte Bereicherung der Kl. tritt dadurch nicht ein, weil der Bekl. ent-sprechend § 255 BGB die Abtretung dieses Bereicherungsanspruchs von der Kl. verlangen kann. Zur Ermittlung der Höhe des der Kl. danach ent-standenen Zinsschadens ist jedoch eine weitere tatrichterliche Klärung des Sachverhalts erforderlich.

3. Hinsichtlich der in den Zwangsverwaltungsverfahren der Kl. entstandenen Kosten von insgesamt 2.049,42 DM sowie den in dem von der Kl. im Zwangsversteigerungstermin gezahlten Betrag von 31.100 DM enthaltenen Vollstreckungskosten geht das Berufungsgericht vom Eintritt eines Vermögensschadens bei der Kl. aus. Es verneint jedoch einen Schadens-ersatzanspruch gemäß § 945 ZPO, weil die Kl. diese Kosten bei wertender Abwägung allein verursacht habe (§ 254 Abs. 1 BGB). Die Kl. habe willkür-lich die rechtlich bindende Verpflichtung zur Zahlung des im Wege der einstweiligen Anordnung festgesetzten Betrages unbeachtet gelassen. Die Möglichkeit, daß sie sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden habe und das Geld zu der Zeit nicht habe aufbringen können, sei nach den Umständen auszuschließen.

a) Auch hiergegen wendet sich die Revision im Ergebnis mit Erfolg. Die An-sicht des Berufungsgerichts, die Folgen der unterlassenen freiwilligen Zahlung seien ab Erlaß der einstweiligen Anordnung allein der Kl. anzulasten, widerspricht Sinn und Zweck des § 945 ZPO. Der gemäß dieser Be-stimmung in Anspruch Genommene kann sich zwar nach § 254 BGB dar-auf berufen, der Gegner habe zur Einleitung und Vollzug des Verfahrens Anlaß gegeben oder gegen seine Schadensabwendungs- und Schadensminderungspflicht verstoßen (vgl. BGH, Urt. v. 22. März 1990, IX ZR 23/89, NJW 1990, 2689, 2690). Das Unterlassungsverlangen im Sinne von § 254 BGB setzt dabei nicht die Verletzung einer besonderen Rechtspflicht vor-aus, sondern umfaßt jeden Verstoß gegen Treu und Glauben, mithin ein Unterlassen derjenigen Maßnahmen, die ein vernünftiger und wirtschaftlich denkender Mensch nach Lage der Sache ergreifen würde, um Schaden von sich abzuwenden. Als Mitverschulden wird es daher auch gewertet, wenn der Schuldner die Möglichkeit der Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung nicht wahrgenommen hat (vgl. BGH, Urt. v. 8. Oktober 1957, VI ZR 128/56, VersR 1957, 753).

b) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht deshalb davon aus, daß ein Mitverschulden darin liegen kann, daß der Schuldner es zu Zwangsvollstreckungsmaßnahme kommen läßt, obwohl ihm eine freiwillige Leistung möglich und zumutbar ist. Der Ansicht des Berufungsgerichts, eine Pflicht zur freiwilligen Leistung bestehe bereits ab Erlaß der einstweiligen Anordnung, kann jedoch nicht gefolgt werden; sie widerspricht Sinn und Zweck des § 945 ZPO. Für die Aufbürdung der Schadensersatzpflicht ist die Freiheit des Gläubigers entscheidend, sich mit Risiko gegen den vor-zeitigen Gebrauch des Titels zu entscheiden (BGHZ 83, 190, 196). Dem-entsprechend ist die Schadensersatzpflicht des Gläubigers in § 945 ZPO nicht bereits an die Erwirkung des vorläufigen Titels, sondern an dessen Vollziehung geknüpft. Gleichgestellt wird nach allgemeiner Meinung die freiwillige Erfüllung einer auf Leistung gerichteten einstweiligen Verfügung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung (vgl. BGH, Urt. v. 4. Dezember 1973, VI ZR 213/71, NJW 1974, 642). Eine Obliegenheit des Schuldners zur Abwendung unnötiger Vollstreckungskosten durch eine freiwillige Leistung kann aber erst ab dem Zeitpunkt angenommen werden, zu dem der Gläubiger sich dem Schuldner erkennbar für die Vollstreckung des vorläufigen Titels entschieden hat. Dies kann etwa durch die Androhung der Zwangsvollstreckung oder die Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen erfolgen. Hierzu enthält das angefochtene Urteil - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen. Diese sind jedoch erforderlich, da nicht ausgeschlossen werden kann, daß zumindest ein Teil der Vollstreckungskosten bereits entstanden war, als eine Obliegenheit zur freiwilligen Zahlung begann.

4. Mangels gesicherter tatsächlicher Grundlagen ist der Senat nicht in der Lage, insoweit eine abschließende Entscheidung zu treffen. Das angefochtene Urteil ist daher in diesem Umfang aufzuheben und die Sache ge-mäß § 565 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zur weiteren Aufklärung zurückzuverweisen.

II. Im übrigen, nämlich hinsichtlich des Zahlungsantrags in Höhe von 3.439,38 DM, bleibt die Revision ohne Erfolg.

1. Zu dem Anspruch der Kl. auf Erstattung der ihr im Wohngeldverfahren in zweiter und dritter Instanz entstandenen Verwaltungskosten in Höhe von 3.439,38 DM hat das Berufungsgericht ausgeführt, soweit in dem im Zwangsversteigerungstermin gezahlten Betrag Anwaltskosten enthalten seien, schließe die Rechtskraft der gemäß § 47 Abs. 2 WEG im Wohngeld-verfahren ergangenen Kostenentscheidung, nach der außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten seien, materiell-rechtliche Ansprüche auf Erstattung der betreffenden Kosten aus.

a) Insoweit rügt die Revision zwar zu Recht, daß diese Begründung unklar ist, weil nicht ausdrücklich ersichtlich gemacht wird, welche Kosten gemeint sind. Grundlage der von der Kl. geleisteten Zahlung von 31.000 DM war die Forderungsaufstellung des AG vom 9. März 1989. Diese enthält einen nicht näher aufgeschlüsselten Posten "festgesetzte Verfahrenskosten gemäß Beschluß vom 2.7.1989". Kosten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens stellen keinen Vollziehungsschaden dar, da sie nicht durch die Vollziehung, sondern durch die einstweilige Anordnung entstanden sind. In diesen gegen die Kl. festgesetzten Verfahrenskosten können jedoch allenfalls Anwaltskosten des Bekl. enthalten sein. Diese wären nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits deshalb nicht ge schuldet, weil der Bekl. nach der endgültigen Kostenentscheidung im Wohngeldverfahren keinen Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Kosten hat.

b) Hinsichtlich der Anwaltskosten, die der Kl. im Wohngeldverfahren in zweiter und dritter Instanz entstanden sind, stellt sich die vom Berufungsgericht angesprochene Konkurrenz zwischen der Kostenentscheidung gemäß § 47 WEG und dem Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO nicht. Ein Schadensersatzanspruch kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil diese Kosten nicht durch den Vollzug der einstweiligen Anordnung, sondern durch die Anfechtung der Hauptsacheentscheidung entstanden sind.

2. In diesem Umfang ist die Klage daher abzuweisen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

Eine einstweilige Verfügung kann ohne mündliche Verhandlung, sogar ohne Anhörung der Gegenseite erlassen werden; sie ist dann vollstreckbar wie ein normales Urteil. Wird sie freilich später aufgehoben, sieht sich der Antragsteller Schadensersatzansprüchen nach § 945 ZPO ausgesetzt. In Wohnungseigentumssachen gibt es zwar keine einstweiligen Verfügungen, aber einstweilige Anordnungen, die ähnliche einschneidende Regelungen aufgrund einer vorläufigen Entscheidung treffen. Es stellt sich dann die Frage, ob in analoger Anwendung des § 945 ZPO ein Schadensersatzanspruch angenommen werden kann, wenn die einstweilige Anordnung später aufgehoben wird.

Das Kammergericht hatte dies verneint, während der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 20. November 1992 dem entgegengetreten ist. Der BGH meint unter Bezugnahme auf frühere Entscheidungen, daß grundsätzlich auch in Wohnungseigentumssachen eine analoge Anwendung geboten ist. Ein Schaden könne insbesondere dann entstehen, wenn die Wohngeldvorschüsse aufgrund eines unwirksamen Wirtschaftsplans angefordert waren, auch wenn "an sich" Wohngeld geschuldet war. Der Eigentümer darf sich allerdings nach Treu und Glauben nicht auf einen unwirksamen Wirtschaftsplan berufen, wenn er selbst eine ordnungsgemäße Beschlußfassung verhindert hatte.