Schadensersatz wegen vorübergehender Gebrauchshinderung eines erst zu errichtenden Mietobjekts

Zur Frage, ob die Verzögerung der Übergabe und das darin liegende zeitweilige Hindernis für den Gebrauch eines erst zu errichtenden Mietobjekts infolge eines gegen das Bauvorhaben eingelegten Nachbarwiderspruchs einen - anfänglichen - Sachmangel im Sinne von §§ 537, 538 BGB begründet.

Der Bekl. hat mit der Rechtsvorgängerin der Kl. einen Miet-vertrag über gewerbliche Räume zum Betrieb eines Lebensmittelmarktes abgeschlossen, den die Bekl. entsprechend den Vorgaben der Kl. (ein Filialunternehmen der Lebensmittelbranche) errichten sollte. Der Vertrag enthielt bestimmte Fertigstellungstermine, die von der Bekl. nicht eingehalten werden konnten, weil während der Bauarbeiten eine Nachbarin Wi-derspruch gegen die der Bekl. erteilte Baugenehmigung erhob. Das Ver waltungsgericht lehnte den Antrag der Nachbarin auf Anordnung der auf-schiebenden Wirkung ihres Widerspruchs ab, das OVG dagegen ordnete im einstweiligen Verfahren die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die erteilte Baugenehmigung an. Die Kl. kündigte wegen des nicht rechtzeitigen Fertigstellungstermins Schadensersatzansprüche an, schließlich erklärte sie die fristlose Kündigung des Mietvertrages (das Mietobjekt sollte nach den Vertragsvereinbarungen voraussichtlich am 30. Juni 1987 fertig [bezugsfertig] sein, die Räume waren aber bis Mai 1988 nicht an die Kl. übergeben worden, so daß diese dann am 10. Mai 1988 die fristlose Kündigung erklärte). Der Nachbarwiderspruch gegen die Baugenehmigung wurde später - nach Zahlung einer Abstandssumme an die Nachbarin durch die Bekl. - zurückgenommen. Die Kl. hat die Bekl. in einem vorausgegangenen Rechtsstreit auf Leistung von Schadensersatz in Anspruch genommen; das Verfahren endete mit ei-nem Vergleich. Ausgenommen von dem Vergleich waren lediglich Ansprüche der Kl. auf Ersatz der dafür aufgewendeten Maklerkosten. Diese sind Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

Vorliegend verlangt die Kl. Maklerprovision in Höhe von über 30.000 DM von der Bekl. ersetzt. Sie stützt ihr Begehren auf § 538 BGB. Das LG hat der Klage im wesentlichen stattgegeben, die Sprungrevision der Bekl. führ-te zur Zurückverweisung.

2. ... Der Mietsache haftete entgegen der Auffassung des Landgerichts kein - anfänglicher - Mangel i. S. der §§ 537, 538 BGB an.

a) Das Landgericht ist zwar im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß außer reinen Beschaffenheitsfehlern der Mietsache u. a. auch behördliche Gebrauchshindernisse und -beschränkungen ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch in einer Weise aufheben oder mindern können, daß sie einen Mangel i. S. von § 537 BGB begründen (vgl. Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 6. Aufl., Rdn. 76 ff.; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 6. Aufl., § 537 Rdn. 2, 3, 7). Voraussetzung ist dabei , daß die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen ihre Ursache gerade in der konkreten Beschaffenheit oder Lage der Mietsache, in deren Beziehung zur Umwelt haben (vgl. Wolf/Eckert, a. a. O. Rdn. 82; Emmerich/Sonnenschein, a. a. O. Rdn. 7).

Das ist etwa der Fall, wenn eine Gaststättenkonzession wegen des Zu-standes der Räume oder wegen fehlender Kraftfahrzeug-Einstellplätze verweigert wird, wenn Räume, die zum Betrieb einer Apotheke vermietet werden, nicht den Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung oder Räume zum Betrieb eines Kaufhauses nicht den Anforderungen der Warenhausverordnung genügen, wenn ein zur Bebauung vorgesehenes Grundstück einem Bebauungsverbot oder -hindernis (vgl. BGH, Urteil vom 7. Fe-bruar 1992 - V ZR 246/90 -, für BGHZ bestimmt, NJW 1992, 1384) unter-liegt, oder wenn der in den Mieträumen vorgesehene Gewerbebetrieb we-gen Verstoßes gegen kommunale Flächennutzungspläne nicht aufgenommen werden darf (Beispiele mit Rechtsprechungsnachweisen, vgl. bei Wolf/Eckert, a. a. O.).

b) Eine vergleichbare Gebrauchsbeschränkung lag hier nicht vor. Die ge-mieteten Räume sind für den vertraglich vorgesehenen Gebrauch zum Be-trieb eines Lebensmittelverbrauchermarktes geeignet. Es ist auch davon auszugehen, daß sie den baurechtlichen und sonstigen öffentlich-rechtlichen Anforderungen entsprechen. Eine verwaltungsbehördliche oder -ge-richtliche Entscheidung oder Feststellung dahin, daß der Verbrauchermarkt in der geplanten Form gegen nachbarschützende Vorschriften, etwa gemäß § 3 BImschG i. V. mit § 34 Abs. 1 BauGB (vgl. Schlichter in Berl. Komm. z. BauGB § 34 Rdn. 73 ff.), verstieß, liegt nicht vor. Das Oberverwaltungsgericht hat eine solche - verbindliche - Feststellung in dem Be-schluß vom 30. September 1987 betreffend den vorläufigen Rechtsschutz nicht getroffen, sondern lediglich gewisse Zweifel an den Ergebnissen des von der Bekl. eingeholten schalltechnischen Gutachtens geäußert, denen im weiteren Verlauf des Verfahrens erst hätte nachgegangen werden sol-len; dazu ist es jedoch später infolge der Rücknahme des Nachbarwiderspruchs (vgl. dazu BGHZ 88, 337, 342) nicht mehr gekommen.

Hieraus ergibt sich noch kein begründeter Anhaltspunkt für die Annahme, der Verbrauchermarkt habe unter öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten, vor allem im Hinblick auf die notwendige Wahrung der nachbarschaftsrechtlichen Belange, mit der maßgebenden Rechtslage nicht in Einklang gestanden.

Die Bekl. hatte am 15. August 1985 einen positiven Bauvorbescheid und hat später am 28. April 1987 eine Baugenehmigung erhalten, nachdem sie nach der Beurteilung der Behörde die "Auflagen" des Bauvorbescheids er-füllt und dabei u. a. ein schalltechnisches Gutachten einer anerkannten Prüfstelle darüber nachgewiesen hatte, daß die Bewohner der umliegenden Wohngrundstücke nicht über das Zumutbare hinaus am Tag und in der Nacht gestört und belästigt würden. Diese Baugenehmigung ist zu keinem Zeitpunkt aufgehoben worden. Die Verwaltungsbehörde hat keinen Anlaß gesehen, gegen den Bau und die beantragte Eröffnung des Lebensmittelmarktes einzuschreiten. Die Jahresfrist für eine Rücknahme der Baugenehmigung (als begünstigender Verwaltungsakt) nach § 48 Abs. 1 Satz 2 i. V. mit Abs. 4 VwVfG ist verstrichen, da der Landkreis C. als zuständige Baubehörde spätestens mit Zustellung der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vom 30. September 1987 Kenntnis von etwaigen Tatsachen erlangt hat, die eine Rücknahme des Verwaltungsakts hätten rechtfertigen können. Eine Rücknahme ist jedoch, wie sich den Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil entnehmen läßt, nicht erfolgt.

Damit war der von den Parteien vertraglich vereinbarte Gebrauch der Miet-räume nicht beeinträchtigt, die Mietsache war also nicht fehlerhaft (vgl. für den Fall, daß sogar ein Verstoß gegen öffentlich rechtliche Bestimmungen vorliegt: Wolf/Eckert, a. a. O. Rdn. 83).

Daran ändert der Umstand nichts, daß die gemieteten Räume wegen des eingelegten Nachbarwiderspruchs nicht fristgerecht fertiggestellt und der Kl. nicht zu dem vereinbarten Zeitpunkt übergeben werden konnten. Inso-weit trifft die Auffassung des Landgerichts nicht zu, die Tatsache, daß der Verbrauchermarkt "infolge des Nachbarwiderspruchs über Monate nicht nutzbar" war, habe einen Sachmangel im Sinne von § 537 BGB dargestellt. Zwar kann eine behördlich bewirkte Nutzungsbeschränkung einer Sache, wie dargelegt, einen solchen Mangel begründen. Die Ursache hierfür liegt dann aber in der Regel in dem bei Errichtung oder Benutzung der Sache aufgetretenen - vorläufig oder endgültig festgestellten - Verstoß gegen maßgebliche gesetzliche Vorschriften, der das behördliche Verfahren aus-gelöst hat, und nicht in der Tatsache des Verfahrens als solchem. So ver mag, wie der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 20. Januar 1971 (VIII ZR 167/69 = WM 1971, 531, 532) ausgeführt hat, im allgemeinen nur ein rechtswirksames behördliches Verbot - etwa ein als Baugrundstück ver-mietetes Grundstück zu bebauen - den Begriff des Fehlers nach § 537 BGB zu erfüllen, sofern die behördliche Gebrauchsbeschränkung auf der Lage oder Beschaffenheit des Grundstücks beruht.

Allerdings hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung aus-nahmsweise einen möglichen Sachmangel auch darin gesehen, daß eine "auf Jahre hinaus bestehende" Unsicherheit über die Wirksamkeit einer behördlichen Abbruchsverfügung die begründete Besorgnis der mangelnden Nutzbarkeit des Grundstücks zu dem vertragsgemäßen Gebrauch be-wirke (vgl. dazu auch Wolf/Eckert, a. a. O. Rdn. 83). Ein solcher Ausnahmefall ist hier indessen nicht gegeben. Während nämlich in dem damals entschiedenen Fall mehrere behördliche Anordnungen über eine Gebrauchsbeschränkung (Abbruch errichteter Gebäude) wegen Verstoßes gegen Vorschriften des Bundesbaugesetzes (§§ 29, 35 Abs. 1, Vorhaben im Außenbereich) ergangen waren, gegen die mit Rechtsbehelfen vorgegangen wurde, sollte im vorliegenden Verfahren mit Hilfe des Nachbarwiderspruchs erst eine behördliche (gerichtliche) Gebrauchsbeschränkung erwirkt, ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften also erst fest-gestellt werden. In dem im Jahre 1971 entschiedenen Fall war der Sache nach zunächst von einem unzulässigen Bauvorhaben auszugehen; das darauf gestützte behördliche Verbot wurde im Rechtsmittelweg angegriffen und sollte beseitigt werden. Demgegenüber wurde der Verbrauchermarkt der Bekl. auf der Grundlage einer rechtswirksamen Baugenehmigung und insoweit im Einklang mit den maßgeblichen öffentlich rechtlichen Vorschriften errichtet.

Abgesehen hiervon hat der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 20. Ja-nuar 1971 im übrigen entscheidend darauf abgehoben, daß eine "auf Jah-re hinaus" zu erwartende Ungewißheit über die vertragsgemäße Nutzbarkeit der Mietsache - im Einzelfall - einen Sachmangel nach § 537 BGB be gründen könne. Hingegen dauerte die durch das Widerspruchsverfahren im vorliegenden Fall begründete "Ungewißheit" bis zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses allenfalls von Oktober 1987 bis Mai 1988, also weniger als ein Jahr. Ein derartiges zeitweiliges Gebrauchshindernis kann jedenfalls nicht mit einer endgültigen Gebrauchsbeschränkung gleichgesetzt und deshalb auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als ein die Ga-rantiehaftung nach § 538 BGB auslösender Sachmangel im Sinne von § 537 BGB behandelt werden (vgl. hierzu für den Fall einer Teilunmöglichkeit RGZ 146, 60, 65, 66).

c) Der vorliegende Fall unterscheidet sich - entgegen der Auffassung des Landgerichts - grundlegend von der Fallgestaltung, die zu der Entscheidung BGHZ 93, 142 ff. geführt hat. Dort war der Bekl. das ausschließliche Recht zur Aneignung und zum Abbau eines Bimsvorkommens an bestimmten Grundstücken "verkauft" - und damit im Rechtssinn ein Pachtvertrag über das Grundstück mit ihr geschlossen - worden; als die Bekl. bei der zuständigen Behörde die Genehmigung zu dem Bimsabbau beantragte, wurde diese versagt, weil das Gelände in einem ausgewiesenen Wasserschutzgebiet lag, in dem Kies-, Sand-, Torf- und Tongruben sowie Steinbrüche und andere Erdaufschlüsse untersagt waren. Das hierdurch bewirkte Gebrauchshindernis wurde, da es auf der Beschaffenheit der Pacht-sache beruhte, als Sachmangel i. S. von § 537 (§ 581 Abs. 2) BGB beurteilt, und zwar mit Rücksicht darauf, daß seine Beseitigung schon bei Vertrags-abschluß objektiv unmöglich war, als ursprünglicher Mangel i. S. von § 538 (§ 581 Abs. 2) BGB. Durch diesen wurde die Tauglichkeit des Pachtobjektes zu dem vertraglich vorgesehenen Gebrauch, nämlich dem Abbau des Bimsvorkommens, von vornherein beseitigt.

Demgegenüber hat der Nachbarwiderspruch im vorliegenden Fall - nur - zu einer Verzögerung bei der Fertigstellung des Gewerbeobjektes geführt, ohne daß die Tauglichkeit der nach Rücknahme des Widerspruchs fertiggestellten Räume für den Betrieb eines Lebensmittel-Verbrauchermarktes dauerhaft beeinträchtigt wurde.

Die Bekl. war infolge des Widerspruchs und der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts über die Anordnung seiner aufschiebenden Wirkung nicht in der Lage, die Mieträume zu dem vertraglich vorgesehenen Zeitpunkt an die Kl. zu übergeben. Damit trat eine Verzögerung bei der Erfül-lung der ihr obliegenden Vertragspflicht ein.

Derartige Verzögerungen können in Fällen, in denen die festgelegte Ver-tragszeit so wesentlich ist, daß mit dem Verstreichen der Zeit die geschuldete Gebrauchsgewährung für den Verspätungszeitraum nicht mehr nachgeholt werden kann, als (Teil-) Unvermögen oder Unmöglichkeit zu behandeln sein (Wolf/Eckert, a. a. O. Rdn. 127; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, III Rdn. 1197, 1198). Im vorliegenden Fall, in dem das Mietverhältnis erst mit der Übergabe des bezugsferti-gen Mietobjekts beginnen und von diesem Zeitpunkt an zunächst auf die Dauer von 15 Jahren bestehen sollte, begründete die Leistungsverzögerung hingegen nicht eine Teil-Unmöglichkeit, sondern allenfalls Verzug der Bekl. Dieser setzte Verschulden voraus (§ 285 BGB).

Die Rechte der Kl. bestimmten sich demgemäß nach § 326 BGB (Wolf/Eckert, a. a. O. Rdn. 127). Danach kann sie unter den Voraussetzungen dieser Vorschrift grundsätzlich Schadensersatz wegen Nichterfüllung von der Bekl. verlangen (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, BGB, 5. Aufl., § 326 Rdn. 18). In Einzelfällen kommt zwar bei Leistungsverzögerungen der vorliegenden Art ein Schadensersatzanspruch ohne Nachweis eines Verschuldens in Betracht, wenn der Vermieter eines erst noch zu erstellenden Ge-bäudes eine Garantie für die Einhaltung eines bestimmten Fertigstellungs- und Übergabetermins übernommen hat. Das muß sich aber aus den Ver-einbarungen des Mietvertrages ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1970 - VIII ZR 120/68 = WM 1970, 791, 792). Ohne entsprechende aus-drückliche Regelung kann auch bei Fixierung eines Fertigstellungstermins nicht von einer generellen Garantiehaftung des Vermieters für die rechtzeitige Überlassung der Mietsache ausgegangen werden (Bub/Treier/Kraemer, a. a. O. III Rdn. 1197; a. A. Emmerich/Sonnenschein, a. a. O. §§ 535, 536 Rdn. 8). Insoweit hat das Landgericht die vertraglichen Vereinbarungen bindend dahin ausgelegt, daß die Regelung in § 2 Buchst. a des Ver-trages ersichtlich nur den Fall einer verhältnismäßig unbedeutenden Ver-zögerung bei der Übergabe der Mietsache meine, sich aber nicht darauf er-strecke, daß es überhaupt nicht zu einer Nutzung des Mietobjekts komme.

Hinzu kommt, daß das Hindernis, welches einer rechtzeitigen Überlassung der Mietsache entgegenstand, im vorliegenden Fall erst nach Vertragsschluß aufgetreten ist. Auch aus diesem Grund käme eine Haftung der Bekl. ohne Verschulden hier nicht in Betracht (vgl. Bub/Treier/Kraemer, a. a. O.).

Dazu, ob die Bekl. die eingetretene Verzögerung zu vertreten hat, hat das Landgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig bisher keine Feststellung getroffen.

3. Die angefochtene Entscheidung kann daher mit der gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben und auch nicht mit anderer Begründung ge-halten werden, § 563 ZPO (wird ausgeführt).

Der Bundesgerichtshof hatte durch Urteil vom 23. September 1992 über einen Sachverhalt zu entscheiden, der angesichts der Klagefreudigkeit von Bürgern immer häufiger vorkommt. Im Grundsatz ging es darum, ob, wenn ein erst noch zu errichtendes Gebäude vermietet wird und der Fertigstellungstermin wegen nachbarrechtlicher Einsprüche nicht eingehalten werden kann, ein sogenannter Sachmangel im Sinne der §§ 537, 538 BGB vorliegt - mit allen daraus resultierenden Folgen (fristlose Kündigung, Schadens- und Aufwendungsersatz).

Passiert war folgendes:

Ein Unternehmen der Lebensmittelbranche schloß einen Mietvertrag über gewerbliche Räume zum Betrieb eines Lebensmittel-SB-Marktes. Die Räume sollten nach den Vorgaben des Lebensmittel-Unternehmens vom Vermieter erst noch errichtet werden.

Der Mietvertrag enthielt Regelungen darüber, wann das Mietverhältnis beginnen und wann das Mietobjekt bezugsfertig sein sollte.

Der ursprüngliche Fertigstellungstermin konnte aber nicht eingehalten werden, weil während der Bauarbeiten eine Nachbarin Widerspruch gegen die erteilte Baugenehmigung erhob. Das verwaltungsrechtliche Verfahren wegen des begehrten Nachbarschutzes wurde später zurückgenommen, nachdem der Vermieter, der das Gebäude errichten sollte, eine entsprechende Abstandssumme an die Nachbarin gezahlt hatte.

Jedenfalls aber war das Gebäude auch ein Dreivierteljahr nach dem Zeitpunkt, an dem die Übergabe eigentlich hätte stattfinden sollen, immer noch nicht bezugsfertig. Das Lebensmittelunternehmen kündigte deshalb fristlos und nahm den Vermieter auf Schadensersatz in Anspruch. Vor dem OLG einigte man sich vergleichsweise - bis auf eine Position: den Ersatz für aufgewendete Maklerkosten. Darum wurde nun bis zum Bundesgerichtshof gestritten.

Der hatte sich die Frage zu stellen, ob die Verzögerung der Übergabe und das darin liegende zeitweilige Hindernis für den Mietgebrauch eines erst zu errichtenden Mietobjektes infolge eines gegen das Bauvorhaben eingelegten Nachbarwiderspruchs einen anfänglichen Sachmangel im Sinne der §§ 537, 538 BGB begründet.

Grundsätzlich, so die Richter, können auch außer reinen Beschaffenheitsfehlern der Mietsache behördliche "Gebrauchshindernisse und -beschränkungen" die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch in einer Weise aufheben oder mindern, daß ein Mangel im Sinne von § 537 BGB begründet ist. Voraussetzung sei dafür allerdings, daß die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen ihre Ursachen gerade in der konkreten Beschaffenheit oder Lage der Mietsache hätten. Das sei etwa dann der Fall, wenn eine Gaststättenkonzession wegen des Zustandes der Räume oder wegen fehlender Kraftfahrzeug-Stellplätze verweigert werde, oder wenn Räume, die zum Betrieb einer Apotheke vermietet würden, nicht den Vorschriften der Apothekenbetriebsverordnung usw. genügten. Davon unterscheide sich aber der vorliegende Fall. Es habe weder eine verwaltungsbehördliche noch eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung oder Feststellung dahin vorgelegen, daß der Verbrauchermarkt in der geplanten Form gegen nachbarschützende Vorschriften verstieß.

Zwar hat der Bundesgerichtshof vor längerem auch schon einmal entschieden, daß eine auf Jahre hinaus zu erwartende Ungewißheit über die vertragsgemäße Nutzbarkeit einer Mietsache aufgrund behördlicher Verfügungen einen Sachmangel nach § 537 BGB begründen könne.

Im vorliegenden Fall habe die aufgrund des Widerspruchsverfahrens eingetretene "Ungewißheit" bis zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses weniger als ein Jahr betragen. Ein derartiges zeitweiliges Gebrauchshindernis, so der BGH, könne aber jedenfalls nicht mit einer endgültigen Gebrauchsbeschränkung gleichgesetzt werden und deshalb auch nicht als Sachmangel angesehen werden, der die Garantiehaftung nach den Vorschriften des § 538 BGB auslöst. Hinzu kam im vorliegenden Fall auch noch, daß der Mietvertrag über 15 Jahre abgeschlossen war.

Die eingetretene Leistungsverzögerung habe deshalb allenfalls zum Verzug des beklagten Vermieters geführt; dieser aber wiederum setze Verschulden voraus.

Schadensersatz komme deshalb zunächst grundsätzlich nur nach Maßgabe des § 326 BGB in Betracht (die Vorschrift kennen die meisten Vermieter aus dem Bereich der Schönheitsreparaturen, also Erforderlichkeit von Fristsetzung, Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung).

Bei Leistungsverzögerungen der vorliegenden Art komme ein Schadensersatzanspruch ohne Nachweis eines Verschuldens nur in Betracht, wenn der Vermieter eines erst zu erstellenden Gebäudes eine Garantie für die Einhaltung eines bestimmten Fertigstellungs- und Übergabetermins übernommen habe. Ohne eine solche ausdrückliche Regelung könne auch bei Fixierung eines Fertigstellungstermins nicht von einer generellen Garantiehaftung des Vermieters für die rechtzeitige Überlassung der Mietsache ausgegangen werden.

Die Entscheidung dürfte außerordentlich hilfreich sein für viele gleichgelagerte Fälle.