Schadensersatz wegen nicht kostendeckender Betriebskostenvorschüsse

Schadensersatz wegen nicht kostendeckender Betriebskostenvorschüsse; formularmäßiger Änderungsvorbehalt bzgl. Verteilerschlüssel

1. Der Vermieter ist hinsichtlich des Differenzbetrages zwischen vereinbarten Vorauszahlungen und tatsächlich entstandenen Betriebskosten nur dann gegenüber dem Mieter wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten schadensersatzpflichtig, wenn der Vermieter - abgesehen von der Zusicherung der Angemessenheit der Vorschüsse - den Mieter arglistig über die tatsächlichen Kosten getäuscht hat, um ihn zum Vertragsschluss zu bewegen.

2. Eine Vertragsklausel, nach der der Vermieter berechtigt ist, den Verteilerschlüssel für die Betriebskosten auch im laufenden Jahr einseitig zu ändern, wenn dies sachgerecht ist, ist unwirksam.

(Leitsätze der Redaktion)

I. Die Kl. verlangt von den Bekl. die Zahlung rückständiger Mieten für September 2005, April bis 15.7.2006 und ab 16.7.2007 (gemeint ist wohl 2006, d. Red.) bis einschl. Februar 2007 Nutzungsentschädigung. Weiterhin verlangt sie Zahlung auf Heiz- und Betriebskostenabrechnungen 2002 bis 2006 und Betriebskostenvorauszahlungen für Januar und Februar 2007.

Die Parteien schlossen am 22.1.2003 rückwirkend zum 1.10.2002 einen Mietvertrag über Gewerberäume im K.ring in R., Gesamtfläche ca. 1.210 qm zum Betrieb eines Bowlingcenters. Der Vertrag lautet auszugsweise:

"§ 5 Mietzins

[...] Der Vermieter ist jederzeit - und zwar auch mit Wirkung für die jeweils laufende Abrechnungsperiode -berechtigt, für die Nebenkosten (im Ganzen oder für einzelne Kostenarten) einen neuen Verteilungsmaßstab festzusetzen, soweit dies sachgerecht ist.

Auf der Grundlage des Verbrauchs wird ggf. die Vorauszahlung angepasst. Eine Anpassung ist auch während des Jahres möglich."

Im November 2003 vereinbarten die Parteien, dass die Bekl. statt des bislang mitvermieteten Windfanges einen anderweitigen Abstellraum nutzen, wodurch sich die Mietfläche auf 1.201,03 qm verringerte.

[...] Die Bekl. erklärten durch ihre Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 22.6.2006 die Anfechtung des Mietvertrages mit der Begründung, die Kl. habe die Bekl. bei Abschluss des Mietvertrages über die tatsächlichen Nebenkosten, welche deutlich über der Nettokaltmiete der ersten fünf Jahre liegen würden, getäuscht. Sie habe gewusst, dass die vereinbarten Vorauszahlungen die tatsächlichen Nebenkosten keinesfalls decken würden. Dies ergebe sich daraus, dass die im Januar 2005 erstellte Betriebskostenabrechnung des Vormieters für das Jahr 2000 ebenfalls eine hohe Nachzahlung ausweise.

Mit Schreiben vom 27.6.2006 erklärte die Kl. gegenüber den Bekl. ihrerseits die fristlose Kündigung des Vertrages wegen Zahlungsverzugs i.H.v. 53.988,95 € und bestimmte eine Räumungsfrist zum 15.7.2006. Die Bekl. räumten das Mietobjekt zum 26.3.2007.

Im September 2005 zahlten die Bekl. 2 € weniger Grundmiete, als sie nach dem Mietvertrag zu zahlen verpflichtet waren. Von April 2006 bis Februar 2007 zahlten sie keine Miete bzw. Nutzungsentschädigung und von Januar 2006 bis Februar 2007 auch keine Nebenkostenvorauszahlungen. Die Nachforderungsbeträge aus den übersandten Betriebskostenabrechnungen glichen sie nicht aus. Für die Übersendung von Kopien der Abrechnungsbelege berechnete 15,78 € und 15,54 € zahlten die Bekl. ebenfalls nicht.

Das Landgericht Rostock hat mit Urteil vom 11.7.2007 die Bekl. als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kl. 103.307,68 € nebst Zinsen von 8 Prozentpunkten über Basiszins gestaffelt zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. [...] Die Bekl. verfolgen mit ihrer Berufung ihren Klagabweisungsantrag weiter. [...] Die Kl. habe die Bekl. über die Höhe der tatsächlich anfallenden Nebenkosten getäuscht. Im Vertrag seien die Nebenkostenvorauszahlungen mit 1.550 € vereinbart worden, die von der Kl. umgelegten Nebenkosten hätten sich auf ca. 2.400 € monatlich belaufen. Damit haben diese in Höhe der anfänglich vereinbarten Nettokaltmiete gelegen. Hiervon habe die Kl. positive Kenntnis gehabt, als sie mit den Bekl. bewusst geringe Nebenkostenvorauszahlungen vereinbarte, um das wahre Nebenkostenaufkommen zu verschleiern. Schon der Vormieter habe für 2000 nach der im Januar 2005 erstellten Betriebskostenabrechnung erhebliche Nachzahlungen leisten müssen. Die Nachforderungen würden zudem fast vollständig auf den Kosten eines zweiten Heizkreises beruhen, dessen Existenz die Bekl. bestritten und für den sie Ableseprotokolle nicht vorgelegt erhalten und auch nicht unterschrieben hätten. [...]

Die Nebenkostenabrechnungen der Kl. seien nicht zutreffend erstellt. Die Parteien hätten im Mietvertrag eine Größe vereinbart, welche als Quadratmeter-Berechnungsgröße Grundlage der Abrechnungen habe sein sollen, nämlich die derzeitige Gesamtfläche von 8.302,74 qm, wobei die Ca.-Angabe überflüssig gewesen sei. Die Kl. sei ohne Zustimmung der Bekl. nicht zur einseitigen Veränderung des Maßstabes berechtigt gewesen. Eine Öffnungsklausel hätten die Parteien nicht vereinbart. [...]

II. Die zulässige Berufung hat nur in geringem Umfang Erfolg. Der Kl. stehen die geltend gemachten Ansprüche weitgehend aus § 535 BGB i.V.m. den Bestimmungen des Mietvertrages zu.

1. Gem. § 535 Abs. 1 BGB kann die Kl. die in § 5 des Vertrages vereinbarte Nettomiete verlangen. a. [...]

b. Die Bekl. können gegen diesen Zahlungsanspruch nicht mit Erfolg geltend machen, sie hätten den Vertrag erfolgreich angefochten, weshalb die Kl. bereits im April mit einem Betrag von 33.800 € überzahlt gewesen sei.

Die Bekl. können ihre Anfechtung nicht darauf stützen, die Kl. habe bei Vertragsschluss bewusst die Betriebskostenvorauszahlungen zu niedrig vereinbart, denn sie habe aus der Betriebskostenabrechnung des vorhergehenden Mieters für das Jahr 2000 wissen müssen, dass die vereinbarten Vorauszahlungen die tatsächlichen Betriebskosten nicht decken werden. Diese Argumentation verfängt schon deshalb nicht, weil die Kl. diese Betriebskostenabrechnung erst im Januar 2005 und damit weit nach Vertragsschluss der Parteien erstellt hat.

Überdies haben sowohl der VIII. als auch der XII. Zivilsenat des BGH entschieden, dass der Vermieter ohne besonderen Anlass nicht verpflichtet ist, die Höhe der Vorauszahlungen überschlägig so zu kalkulieren, dass sie jedenfalls in etwa kostendeckend sind. Auch besteht grundsätzlich keine Aufklärungspflicht darüber, dass die Vorauszahlungen die tatsächlichen Kosten voraussichtlich nicht decken werden und dass diese auch nicht im Einzelnen kalkuliert wurden, denn der Vermieter sei schon nicht verpflichtet, überhaupt Vorschüsse zu erheben. Etwas anderes könne sich nur dann ergeben, wenn der Vermieter die Angemessenheit der Vorschüsse zugesichert oder er den Mieter über die tatsächlichen Kosten getäuscht hat, um ihn zum Vertragsabschluss zu bewegen (BGH Urt. vom 11.2.2004, VIII ZR 195/03, GE 2004, 416 = NJW 2004, 1102; BGH, Urt. v. 28.4.2004, XII ZR 21/02, GE 2004, 958 = NJW 2004, 2624; ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 3.11.2005, 24 U 103/05, DWW 2007, 147). Also nur wenn der Mieter nachgefragt hat und der Vermieter die ausreichende Bemessung unzutreffend bewusst bestätigt hat, ist er in Höhe des Differenzbetrages gegenüber dem Mieter wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten schadensersatzpflichtig (Both, Betriebskostenlexikon, 2. Aufl., Rn. 341; Herrlein-Kandelhard, Mietrecht, 3. Aufl., § 556 Rn. 59; Pfeifer in MietPrax, Fach 2 Rn. 439). Mit den vereinbarten Vorauszahlungen wird für den Mieter kein Vertrauenstatbestand geschaffen, dass die Vorauszahlungen die tatsächlichen Betriebskosten auch decken (OLG Stuttgart, ZMR 1982, 366; Herrlein-Kandelhard, § 556 Rn. 56). Sind die Vorauszahlungen auch deutlich zu gering bemessen, muss der Mieter gleichwohl den sich aus der Abrechnung ergebenden Betrag nachzahlen (BGH, Urt. vom 11.2.2004, VIII ZR 195/03, GE 2004, 416 = NJW 2004, 1102; OLG Dresden, NZM 2004, 68; LG Berlin, GE 1990, 653; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556 Rn. 97). [...]

3. Hierneben kann die Kl. von den Bekl. auch die Nachzahlungsbeträge aus den Betriebskostenabrechnungen 2002 bis 2006 verlangen.

a. Die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2006 hat die Kl. mit Schriftsatz vom 28.4.2008 vorgelegt. Sie ist der Gegenseite auch direkt übersandt worden.

Die Abrechnung schließt mit einem Nachzahlungsbetrag von netto 24.709,89 € = brutto 28.663,48 €. Hiervon macht die Kl. begrenzt auf die bislang als ausstehend eingeklagten Vorauszahlungen 28.536 € geltend. Die Abrechnung ist formell wirksam. Materielle Einwendungen hiergegen erheben die Bekl. nicht.

b. Betreffend die Betriebskostenabrechnungen 2002 bis 2005 haben die Bekl. mit der Berufung nur das Urteil insoweit angegriffen, dass das Gericht den Umlageschlüssel für ordnungsgemäß befunden hat. Die weitergehenden Angriffe gegen Betriebskostenpositionen im Einzelnen werden nicht mehr aufrechterhalten.

Geltend gemacht wird allerdings noch, dass die Nachzahlungen überwiegend auf den Kosten eines zweiten Heizkreises beruhen, dessen Existenz die Bekl. bestritten und für welchen sie nie Ableseprotokolle unterschrieben hätten. Letzteres ist auch nicht für die Betriebskostenabrechnung erforderlich. Dass sie die Existenz bestritten haben, trifft zu. Die Kl. hat sie behauptet und Beweis angetreten. Das Landgericht hat diesen zum Vorhandensein und zur Funktionsweise des Heizkreises erhoben und war von der Existenz überzeugt. Die Beweiswürdigung des Landgerichtes greifen die Bekl. nicht an; sie unterliegt auch von Gerichts wegen keinen Einwänden.

c. Der Senat hält allerdings die in den Verteilerschlüssel einzustellenden Gesamtflächen von der Kl. für fehlerhaft berechnet. Die Kl. beruft sich darauf, diesen gem. § 6 Abs. 5 des Vertrages auch im laufenden Jahr einseitig ändern zu dürfen, wenn dies sachgerecht ist. Diese Klausel ist intransparent, denn wann ein Fall der Sachgerechtheit vorliegt, ist - wie dieser Streit zeigt - gänzlich unklar. Zudem ist unklar, ob hier das Verhältnis der Gesamtfläche zur Mieterfläche oder der Verteilungsmaßstab (Flächenmaßstab, Verbrauch, Kopfteile, Mieteinheiten) gemeint sein soll. Zudem würde dies dem Vermieter auch die Möglichkeit eröffnen, den Mieter benachteiligend etwa an den Kosten für leerstehende Mieteinheiten durch einseitige Erklärung zu beteiligen. Das verstößt gegen § 307 BGB und hierneben auch gegen § 305 c BGB. Daher sind die Betriebskosten zu korrigieren, für welche die flächenmäßige Erfassung des Gesamtobjektes maßgeblich ist. [...]

Der Vermieter braucht die Betriebskostenvorauszahlungen nicht kostendeckend zu kalkulieren; er macht sich erst schadensersatzpflichtig, wenn er den Mieter arglistig über die tatsächlichen Kosten täuscht, um ihn zum Vertragsschluss zu bewegen. Die Formularklausel, nach der der Vermieter berechtigt ist, den Verteilerschlüssel für die Betriebskosten auch im laufenden Jahr einseitig zu ändern, wenn dies sachgerecht ist, ist unwirksam.

Die Vermieterin nahm die Mieter auf Zahlung rückständiger Miete und Nachforderungen aus Betriebskostenabrechnungen in Anspruch. Die Mieter beriefen sich darauf, dass die von ihnen erklärte Anfechtung des Mietvertrages durchdringe, weil sie arglistig über die Höhe der Betriebskostenvorauszahlungen getäuscht worden seien, so dass auch keine Nachforderungen geltend gemacht werden könnten. Der in den Betriebskostenabrechnungen zugrunde gelegte Verteilerschlüssel entspreche nicht dem vertraglich vereinbarten Umlagemaßstab. Die Klausel im Mietvertrag, dass der Vermieter berechtigt sei, den Verteilerschlüssel für die Betriebskosten auch im laufenden Jahr einseitig zu ändern, wenn dies sachgerecht sei, sei unwirksam. Die Mieter wurden in erster Instanz im Wesentlichen verurteilt. Dagegen richtete sich ihre Berufung.

Das OLG Rostock wies die Berufung im Wesentlichen zurück. Die Anfechtung greife nicht durch, weil die erhöhten Betriebskosten sich erst aus der nach Vertragsschluss erteilten Betriebskostenabrechnung ergeben hätten. Die Vermieterin sei auch hinsichtlich des Differenzbetrages zwischen vereinbarten Vorauszahlungen und tatsächlich entstandenen Betriebskosten nicht schadensersatzpflichtig, weil nicht dargelegt sei, dass sie die Mieter arglistig über die tatsächlichen Kosten getäuscht habe, um sie zum Vertragsschluss zu bewegen, zumal sie nicht verpflichtet gewesen sei, die Vorauszahlungen kostendeckend zu kalkulieren. Die Vertragsklausel, nach der der Vermieter berechtigt sei, den Verteilerschlüssel für die Betriebskosten auch im laufenden Jahr einseitig zu ändern, wenn dies sachgerecht ist, sei jedoch unwirksam, so dass die Berufung insoweit Erfolg habe.