Schadensersatz statt der Leistung

Schadensersatz statt der Leistung; keine Fristsetzung bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung; Fußbodentrocknung nach Wasserschaden

Wählt ein Unternehmer, der nach einem Wasserschaden in einem Gebäude damit beauftragt ist, den Fußbodenaufbau zu trocknen, und zu diesem Zweck den Fliesenbelag öffnen muss, eine Trocknungsmethode, die zu größeren Schäden am Gebäude als erforderlich führt, ist der Schadensersatzanspruch des Bestellers nicht davon abhängig, dass er dem Unternehmer eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat.

1 Die Kl. verlangt Werklohn für Trocknungsarbeiten anlässlich eines von der Bekl. verursachten Wasserschadens. Die Parteien streiten darüber, ob die Bekl. mit einem Schadensersatzanspruch aufrechnen kann.

2 Die Bekl. führte im Rahmen der Errichtung eines Alten- und Pflegeheimes Installationsarbeiten aus. Nachdem es zu einem Wasserschaden gekommen war, beauftragte sie im Juli 2008 die Kl. mit den Trocknungsarbeiten, die ihrerseits ihre Streithelferin hinzuzog. Zur Trocknung des Fußbodenaufbaus (schwimmender Estrich auf Betondecken) schnitt die Kl. in den gefliesten Bädern die Silikonfugen sowie die dahinter befindliche Dichtungsschicht zwischen Fußboden und aufgehenden Wänden auf. Über die geöffneten Randfugen strömte in die Dämmschichten trockene Luft, die die Kl. durch ein jeweils im Zentrum des Raumes in den gefliesten Fußboden gebohrtes Loch wieder absaugte. Die Trocknungsarbeiten waren erfolgreich. Der Kl. steht ein Werklohn von 62.453,77 € zu. Die Bekl. rechnet mit den Kosten für die Wiederherstellung fachgerechter Fugen zwischen Fußboden und aufgehenden Wänden als Schadensersatzanspruch auf.

3 Die Kl. hat den Betrag von 62.453,77 € eingeklagt. Das Landgericht hat ihr 31.440,77 € nebst Zinsen zugesprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kl. zurückgewiesen und auf die Berufung der Bekl. diese verurteilt, an die Kl. 15.933,77 € nebst Zinsen zu zahlen. Es hat die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die Kl. ihren Anspruch in vollem Umfang weiter.

4 Die Revision ist nicht begründet.

I. 5 Das Berufungsgericht meint, die Bekl. könne gegen den Werklohnanspruch der Kl. mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer werkvertraglichen Schutzpflicht in Höhe von 46.520 € aufrechnen. Die von der Kl. gewählte Trocknungsmaßnahme sei für Feuchträume wenig sinnvoll gewesen, da sie zu einer Durchtrennung der Feuchtigkeitsschutzfolie geführt habe. Die Kl. habe zwar ursprünglich ins Auge gefasst gehabt, nicht die Silikonfugen aufzuschneiden, sondern in den Bädern in jeder Ecke die Bodenfliesen zu durchbohren. Von dieser geeigneten Maßnahme habe sie sich nicht abbringen lassen dürfen, auch wenn die Mitarbeiter der Bekl. vor Ort nicht in der Lage gewesen seien, die genaue Lage der Rohre im Fußbodenbereich zu benennen. Sie hätte darauf hinwirken müssen, dass die genaue Lage der Rohre festgestellt wird. Die Kl. habe die Entscheidung über die anzuwendende Trocknungsmaßnahme eigenverantwortlich getroffen. Sie trage die Verantwortung dafür, dass diese ordnungsgemäß und in einer Weise ausgeführt werde, die zu möglichst geringen Schäden führe. Sehenden Auges eine Maßnahme zu ergreifen, die zu einer erheblichen Beschädigung der Bausubstanz führe, stelle eine Nebenpflichtverletzung dar. Der Bekl. stehe daher nicht Schadensersatz statt der Leistung, § 280 Abs. 3, § 281 BGB, sondern Schadensersatz neben der Leistung, § 280 Abs. 1 BGB, zu. Auftragsinhalt sei allein die Trocknung des Gebäudes gewesen, nicht die Beseitigung der dadurch verursachten Schäden. Ihre Hauptpflicht habe die Kl. erfüllt. Der enge Zusammenhang zwischen der Schädigung des Gebäudes und der Trocknungsmaßnahme rechtfertige es nicht, den Schadensersatzanspruch in den Bereich von § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 3, § 281 BGB zu ziehen. Die Bekl. sei daher nicht gehalten gewesen, der Kl. eine Frist zur Mängelbeseitigung zu setzen. Ein Mitverschulden der Bekl. scheide aus, weil es Aufgabe der Kl. gewesen sei, die geeignete und schonendste Methode der Trocknung auszuwählen.

6 Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage der Abgrenzung von Haupt- und Nebenpflichtverletzung bei zwangsläufiger Substanzverletzung durch die Werkleistung grundsätzliche Bedeutung habe.

II. 7 Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten jedenfalls im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Bekl. ein Schadensersatzanspruch neben der Leistung nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB oder statt der Leistung nach § 280 Abs. 3, § 281 BGB zusteht.

8 1. Die Revision wendet sich nicht gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, dass der Kl. eine schuldhafte Pflichtverletzung vorzuwerfen ist, die einen Schadensersatzanspruch der Bekl. begründet.

9 2. Handelt es sich, wie das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen, um die Verletzung einer Schutzpflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB, folgt der Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB. Er setzt eine Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 BGB nicht voraus und steht der Bekl. ohne Weiteres zu.

10 3. Geht man davon aus, dass es sich um die Verletzung einer Leistungspflicht handelt und das von der Kl. geschuldete Werk mangelhaft war, scheitert der Schadensersatzanspruch der Bekl. nicht daran, dass eine Frist zur Mängelbeseitigung nicht gesetzt worden ist. Denn eine solche Fristsetzung war entbehrlich, weil der geltend gemachte Schaden durch eine Nacherfüllung nicht mehr beseitigt werden konnte.

11 a) Die Kl. war von der Bekl. beauftragt worden, den Fußboden in den von dem Wasserschaden betroffenen Bädern zu trocknen. Die Durchführung der Trocknung, das Zu- und Abführen von Luft im Fußbodenbereich, setzte dabei zwingend voraus, dass der Fliesenbelag geöffnet wurde. Diese von der Kl. vorzunehmenden Eingriffe in die Bausubstanz waren nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unvermeidlich. Besondere Vereinbarungen über die Art dieser Eingriffe hatten die Parteien nicht getroffen. Die Kl. schuldete daher nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen eine Maßnahme, die einerseits für eine effiziente Trocknung geeignet war und die andererseits möglichst geringe Eingriffe in die Bausubstanz erforderte. Diese schonendste Maßnahme hätte hier darin bestanden, in den Bädern in jeder Ecke die Bodenfliesen zu durchbohren. Die von der Kl. gewählte und ausgeführte Methode führte demgegenüber zu größeren Schäden, insbesondere zu der Durchtrennung der Feuchtigkeitsschutzfolie.

12 b) Der Schaden, den die Bekl. durch diese Vorgehensweise der Kl. erlitten hat, kann durch eine Nacherfüllung nicht mehr beseitigt werden. Die Pflichtverletzung der Kl. besteht in der Wahl einer die Bausubstanz mehr als notwendig schädigenden Trocknungsmaßnahme. Sie kann nicht dadurch ungeschehen gemacht und der entstandene Schaden beseitigt werden, dass die ordnungsgemäße Erfüllungsleistung - das Öffnen des Bodens in den vier Ecken der Bäder - nachgeholt wird. Der Zweck der Fristsetzung, dem Unternehmer eine letzte Gelegenheit einzuräumen, das noch mit Mängeln behaftete Werk in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, ehe an deren Stelle die ihn finanziell regelmäßig mehr belastenden anderen Mängelansprüche treten, war hier nicht mehr zu erreichen. Der Bundesgerichtshof hat zum alten Schuldrecht bereits entschieden, dass bei einer derartigen Sachlage die Setzung einer Frist zur Nachbesserung nicht in Betracht kommt (Urteil vom 7. November 1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221, 226; vgl. auch Urteil vom 16. Oktober 1984 - X ZR 86/83, BGHZ 92, 308, 310). Daran hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nichts geändert.

13 4. Auch soweit das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Bekl. bei der Entstehung des Schadens verneint, ist seine Entscheidung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

14 a) [...] Die Kl. macht geltend, sie sei für die Wahl der falschen Trocknungsmethode nicht allein verantwortlich; die Bekl. habe ihr trotz des erheblichen Zeitdrucks nicht die Lage der Rohre im Fußboden verdeutlicht und sie dadurch von der Verwirklichung der schonendsten Trocknungsmethode abgebracht. Dieser Einwand betrifft die Entstehung des Anspruchs, § 254 Abs. 1 BGB, und kann nur zusammen mit den Verursachungsbeiträgen der Kl. sinnvoll gewürdigt werden.

15 b) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Bekl. verneint.

16 aa) Die Haftungsabwägung nach § 254 BGB ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie kann im Revisionsverfahren jedoch daraufhin überprüft werden, ob alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind. Die Abwägung darf insbesondere nicht schematisch erfolgen, sondern muss alle festgestellten Umstände des Einzelfalls berücksichtigen (BGH, Urteil vom 11. September 2008 - I ZR 118/06, NJW-RR 2009, 43 Rn. 43 m.w.N.).

17 bb) Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil. Das Berufungsgericht hat insbesondere den oben dargestellten Einwand der Kl. gesehen und bei seiner Entscheidung berücksichtigt. Es nimmt bei der Prüfung des Mitverschuldens auf seine Ausführungen unter II. 2. Bezug. Dort führt es aus, es sei vor Ort über verschiedene Trocknungsmaßnahmen gesprochen worden. Es setzt sich mit der Ansicht des Landgerichts auseinander, die Kl. sei zu der ausgeführten Trocknungsmaßnahme durch die Bekl. veranlasst worden, und geht auch auf die Eilbedürftigkeit der Sache ein.

18 Diese Erwägungen sind von Rechtsfehlern nicht beeinflusst. Insbesondere ist die Würdigung des Berufungsgerichts vertretbar, die Kl. hätte sich von den Mitarbeitern der Bekl. nicht davon abbringen lassen dürfen, den Vertrag ordnungsgemäß zu erfüllen. Eine Anordnung der Bekl., die Löcher wegen der den Mitarbeitern unbekannten Lage der Rohre nicht im Fußboden anzubringen, lag nicht vor.

Einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung hat ein Gläubiger grundsätzlich gemäß §§ 280, 281 BGB nur nach Setzung einer Frist zur Nacherfüllung, während für einen Schadensersatzanspruch neben der Leistung eine Fristsetzung entbehrlich ist. Die Abgrenzung kann zweifelhaft sein, etwa wenn ein Werkunternehmer bei Erfüllung seiner Vertragspflichten Schäden verursacht.

Die Beklagte hatte Installationsarbeiten bei der Errichtung eines Altenheimes ausgeführt und dabei einen Wasserschaden verursacht. Sie beauftragte die Klägerin mit Trocknungsarbeiten; dafür schnitt die Klägerin in den gefliesten Bädern die Dichtungsschicht zwischen Fußboden und Wänden auf. Über die geöffneten Randfugen ließ die Klägerin trockene Luft strömen, die sie über ein jeweils im Zentrum des Raumes in die Fugen gebohrtes Loch wieder absaugte: Die Trocknungsmaßnahmen waren erfolgreich.

Nach Abschluss der Trocknungsarbeiten rechnete die Beklagte gegen den Werklohn mit einem Schadensersatzanspruch für die Wiederherstellung fachgerechter Fugen zwischen Fußboden und Wänden auf, da Trocknungsarbeiten auch ohne derart erhebliche Schäden (durch Bohren von Löchern im Fußboden) möglich gewesen wären.

Der Bundesgerichtshof bejahte einen Schadensersatzanspruch. Es liege eine schuldhafte Pflichtverletzung der Klägerin vor, die unnötige Substanzschäden verursacht habe. Es sei unerheblich, ob das ein Schadensersatzanspruch neben der Leistung oder statt der Leistung sei, denn jedenfalls sei hier eine Frist zur Nacherfüllung überflüssig gewesen, weil der Schaden durch eine Nacherfüllung nicht mehr beseitigt werden konnte. Es liege auch kein Mitverschulden der Beklagten vor, selbst wenn deren Mitarbeiter die Lage der Rohre im Fußboden nicht angeben konnten, weswegen sich die Klägerin für die aufwendigere Trocknungsmethode entschieden hatte. Es sei vielmehr Aufgabe der Klägerin gewesen, die geeignete und schonendste Methode der Trocknung auszuwählen.