Schadensersatz ohne Fristsetzung und Ablehnungsandrohung

Der Anspruch auf Ersatz von Folgeschäden (z. B. Mietausfall), die im Zusammenhang mit einer Nachbesserung entstehen, setzt keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung voraus.

Die Parteien streiten um die Abwicklung zweier Verträge, mit denen die Bekl. von der Widerbekl. zu 1 jeweils ein Grundstück mit einer noch zu errichtenden Doppelhaushälfte erworben hat. Die Bekl. (hat) die Nachbesserung von Mängeln verlangt. Es geht um Feuchtigkeitseintritt in verschiedenen Zimmern und in die Holzverschalung von Dachgauben sowie um die Neuherstellung des gerissenen Fußbodenbelags aus Naturstein und die Beseitigung der entsprechenden Ursachen. Sie hat weiter die Feststellung begehrt, daß die Widerbekl. zu 1 verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der mit der Durchführung dieser Nachbesserungsarbeiten verbunden sein wird. Sie befürchtet unter anderem Mietausfälle, weil das Wohnhaus zur Nachbesserung einige Zeit geräumt werden müsse.

II. Feststellungsantrag

1. Das Berufungsgericht hält den Feststellungsantrag deshalb für unbegründet, weil die Bekl. die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 635 BGB bezüglich der zugrunde liegenden Mängel noch nicht geschaffen habe, wie allein die Tatsache zeige, daß sie noch Nachbesserung verlangen könne. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die Bekl. begehrt die Feststellung der Ersatzpflicht der Widerbekl. zu 1 für solche Schäden, die mit der Durchführung der Mängelbeseitigung verbunden sind. Wie sich aus ihrem Vortrag ergibt, geht es dabei nicht um die Mängelbeseitigungskosten, sondern um die von der Bekl. für die Zeit der Mängelbeseitigung befürchteten Mietausfälle und andere Folgeschäden, die als solche der Nachbesserung nicht zugänglich sind.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt das Verlangen nach Ersatz solcher Folgeschäden, die einer Nachbesserung nicht zugänglich sind, eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung auch dann nicht voraus, wenn es auf § 635 BGB gestützt werden kann (BGH BGHZ 92, 308; BGH BGHZ 96, 221; BGH BauR 1991, 212 = ZfBR 1991, 99). Das hat das Berufungsgericht verkannt. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben, soweit es die begehrte Feststellung versagt hat.

3. Die Sache ist entscheidungsreif. Die Widerklage ist insoweit begründet. Steht ein Mangel fest, hat eine auf Feststellung zur Schadensersatzverpflichtung des Auftragnehmers gerichtete Klage schon dann Erfolg, wenn ein Folgeschaden entfernt möglich ist, mögen seine Art und sein Umfang oder sogar sein Eintritt auch ungewiß sein (BGH BauR 1991, 606 = NJW 1991, 2480 = ZfBR 1991, 212). Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Widerbekl. zu 1 ist zur Nachbesserung ver-urteilt. Es ist wahrscheinlich, daß das vermietete Wohnhaus anläßlich der Nachbesserungsarbeiten zeitweise nicht nutzbar sein wird und infolgedessen der Bekl. Folgeschäden etwa durch Mietausfall entstehen werden.

Der Kläger hatte ein Grundstück mit einer noch zu errichtenden Doppelhaushälfte erworben. Der Neubau wies zahlreiche Mängel auf. Der Kläger verlangte nicht nur Nachbesserung, sondern auch Feststellung, daß der Beklagte den Mietausfall zu ersetzen habe. Nun ist in solchen Verträgen nicht Kaufrecht, sondern Werkvertragsrecht anzuwenden. Ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung gemäß § 635 BGB setzt voraus, daß grundsätzlich der Besteller zur Beseitigung des Mangels eine Frist setzt, verbunden mit einer Ablehnungsandrohung. Das betrifft jedoch nur den Schadensersatzanspruch, der aus einer unterlassenen Nachbesserung (Mangelbeseitigung) entstanden ist, nicht aber Folgeschäden.

Der Bundesgerichtshof hat deshalb in seinem Urteil vom 16. März 2000 die Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz der Folgeschäden bejaht, obwohl es an einer Ablehnungsandrohung fehlte. Für die Feststellungsklage reicht es auch schon aus, wenn ein Folgeschaden nur entfernt möglich ist, der Mangel aber feststeht.