Schadensersatz bei nicht ordnungsgemäßer Betriebskostenabrechnung

1. Verstößt der Vermieter gegen die Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Abrechnung über die geleisteten Vorauszahlungen, so erwächst dem Mieter daraus ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Forderungsverletzung, der darauf gerichtet ist, den Mieter so zu stellen, als hätte der Vermieter ordnungsgemäß abgerechnet.

2. Ist die Verjährungsfrist in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung des BGB kürzer als die in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung des BGB, tritt bei kürzerer neuer Verjährungsfrist eine Verkürzung auf diese ein (hier: für Nachforderungen aus Betriebskostenabrechnungen auf drei Jahre).

3. Entspricht die Betriebskostenabrechnung den formellen Anforderungen des § 259 BGB, wird mit ihrem Zugang die Ausschlußfrist für Einwendungen des Mieters in Lauf gesetzt.

(Leitsätze der Redaktion)

1. a) Der Bekl. ist aufgrund eines am 27. Juli/10. August 1998 mit der Kl. geschlossenen Vertrages seit 1. September 1998 Mieter von Gewerberäumen im Haus L.straße in Berlin. Die Miete betrug bei Vertragsschluß 1.939,50 DM und setzte sich aus einer Nettomiete von 1.584 DM, Vorauszahlungen auf die Betriebskosten von 180 DM und Vorauszahlungen auf die Heizkosten von 175 DM zusammen. Die Mieträume sind unstreitig mit einem in der Küche befindlichen Durchlauferhitzer und einem im WC befindlichen Heißwasserboiler ausgestattet. An die zentrale Warmwasserversorgung sind die Mieträume nicht angeschlossen. Der Verbrauch von Kaltwasser wird mit einem Warmwasserzähler erfaßt.

b) Für die Jahre 1998 bis 2003 erteilte die Firma Kalorimeta im Auftrag der Kl. dem Bekl. Einzelabrechnungen über die Heizkosten, in der jeweils auch anteilige Kosten eines Warmwasserverbrauches angegeben sind. Diese Abrechnungen endeten für die Jahre 1998, 1999, 2000 jeweils mit Guthaben und für das Jahr 2001 mit einer Nachzahlungsforderung.

Im einzelnen handelte es sich um die folgenden Beträge (...)

c) Die Miete beträgt unstreitig seit dem 1 . April 2004 1.028,42 €.

d) Der Bekl. verlangte mit Schreiben vom 22. März 2004 die Zahlung der für die Warmwasserkosten angesetzten Beträge. Die Kl. billigte ihm mit Schreiben vom 24. März 2004 einen Erstattungsanspruch für 2002 in Höhe von 246,05 € und für 2003 in Höhe von 240,79 € zu. Der Bekl. erhob mit Schreiben vom 26. April 2004 eine Forderung von insgesamt 1.597,91 €. Die Warmwasserkosten für 2002 und 2003 verrechnete der Bekl. mit der Miete für Juni 2004. Für den Monat Juli zahlte der Bekl. 378,10 €, so daß ein rechnerischer Rückstand von 650,32 € verblieb. Für den Monat August 2004 zahlte er 896,45 €, so daß ein Rückstand in Höhe von 131,97 € verblieb.

Die Kl. kann von dem Bekl. nur die Zahlung von weiteren 519 € verlangen, § 535 Abs. 2 BGB. Die Aufrechnung, die der Bekl. mit seinen Forderungen auf Erstattung der in den Abrechnungen für die Jahre 1998, 1999, 2000 und 2001 berücksichtigten Warmwasserkosten erklärt hat, ist für das Jahr 2000 wirksam. Die Forderung für dieses Jahr beläuft sich auf 218,55 €. Die Aufrechnungen mit den Forderungen für die anderen Jahre sind unwirksam.

a) Die dem Bekl. erteilten Abrechnungen sind insoweit fehlerhaft, als zu Unrecht auf ihn Kosten für die Erwärmung von Warmwasser umgelegt worden sind. Es ist unstreitig, daß die Wohnung des Bekl. nicht an die zentrale Warmwasserversorgungsanlage angeschlossen ist. Dies hat zur Folge, daß die Guthaben, die dem Bekl. in den oben genannten Abrechnungen für die Jahre 1998, 1999 und 2000 zuerkannt worden sind, um die jeweils in Rechnung gestellten Kosten zu gering bemessen sind. Daraus folgt, daß dem Bekl. jeweils weitere Guthabenansprüche zustehen, die sich aus einer korrekten Abrechnung ergeben würden. Der Anspruch auf Auszahlung dieser weiteren Guthaben ergibt sich aus der Vereinbarung in dem Mietvertrag, wonach der Bekl. Vorauszahlungen auf die Betriebs- und Heizkosten zu leisten hat und die Kl. verpflichtet ist, über diese abzurechnen und ein eventuell sich ergebendes Guthaben an ihn auszuzahlen hat. Verstößt der Vermieter gegen die Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Abrechnung über die geleisteten Vorauszahlungen, so erwächst dem Mieter daraus ein Schadenersatzanspruch wegen positiver Forderungsverletzung, der darauf gerichtet ist, den Mieter so zu stellen, als hätte der Vermieter ordnungsgemäß abgerechnet.

b) Einem solchen Anspruch steht der Einwand aus § 814 BGB schon deswegen nicht entgegen, weil der Anspruch auf Auszahlung eines weiteren Guthabens nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB folgt, denn Rechtsgrundlage für die geleisteten Vorauszahlungen ist die entsprechende Vereinbarung in dem Mietvertrag. Der Anspruch auf Auszahlung eines Guthabens, das sich aus einer fehlerhaften Abrechnung ergibt, folgt aus dem Mietvertrag.

c) Den Forderungen für die Jahre 1998, 1999 und 2000 steht nicht die Ausschlußfrist des § 556 Abs. 3 Satz 4 und 5 BGB entgegen, wonach Einwendungen des Mieters ausgeschlossen sind, sofern er diese nicht innerhalb einer Frist von zwölf Monaten nach Zugang der Abrechnung geltend gemacht hat. Gemäß Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB ist § 556 Abs. 3 Satz 2 bis 6 BGB nicht auf Abrechnungszeiträume anzuwenden, die vor dem 1. September 2001 beendet waren.

d) Den Forderungen für die Jahre 1998 und 1999 steht die Einrede der Verjährung entgegen, nicht jedoch der Forderung für das Jahr 2000. Die Einrede der Verjährung hat die Kl. vor der Aufrechnungserklärung erhoben.

da) Ansprüche auf Auszahlung von Guthaben aus Abrechnungen über Nebenkosten unterliegen derselben Verjährungsfrist wie Forderungen auf Zahlung von Mietrückständen. Es entsprach herrschender Auffassung, daß Ansprüche auf Rückzahlung von Nebenkosten gemäß § 197 BGB a. F. nach Ablauf von vier Jahren verjähren (OLG Hamburg, Rechtsentscheid von 19.1.1988 - GE 1988, 195; OLG Düsseldorf WuM 1993, 411; vgl. auch Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 515). Für die auf Grund der Abrechnungen der Jahre 1998, 1999 und 2000 entstandenen Forderungen betrug die Verjährungsfrist gemäß § 197 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung vier Jahre. Die Frist begann mit Ablauf des Jahres, in dem die Forderung entstanden war, § 201 BGB a. F. Die Forderungen entstanden jeweils mit Erteilung der Abrechnung. Die Forderung für 1998 entstand mit der Abrechnung am 24. Juni 1999. Die Verjährung begann am 1. Januar 2000. Die Forderung für 1999 entstand mit der Abrechnung am 27. Juli 2000. Die Verjährung begann am 1. Januar 2001. Die Forderung für 2000 entstand mit Abrechnung vom 1. Juni 2001. Die Verjährung begann am 1. Januar 2002. Nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Verjährungsvorschriften würde die für 1998 bestehende Forderung mit Ablauf des 31. Dezember 2003 enden. Gemäß § 195 BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB tritt eine Verkürzung der Verjährungsfrist ein, wenn die Verjährungsfrist in der seit 1. Januar 2002 geltenden Fassung des BGB kürzer als die in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung des BGB ist. Dies bedeutet, daß die Verjährung für die Forderung aus dem Jahre 1998 schon am 31. Dezember 2002 eingetreten ist. Der Beginn der Verjährung richtet sich gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 BGB weiterhin nach den bisherigen Vorschriften, also nach § 201 BGB a. F. Die Forderung für 1999 würde gemäß § 197 BGB a. F. mit Ablauf des 31. Dezember 2004 enden. Auch hier tritt eine Verkürzung auf drei Jahre ein, so daß die Frist am 31. Dezember 2003 ablief. Die Verjährung der Forderung für 2000 würde mit Ablauf des 31. Dezember 2005 enden. Auch hier bewirkt die Verkürzung auf einen Zeitraum von drei Jahren einen Ablauf der Verjährung am 31. Dezember 2004.

db) Eine Aufrechnung mit einer verjährten Forderung ist nur insoweit möglich, als die Forderungen sich zu unverjährter Zeit aufrechenbar gegenüberstanden, § 215 BGB. Die Forderungen aus den Jahren 1998 und 1999 waren bereits seit Ablauf des 31. Dezember 2002 beziehungsweise seit Ablauf des 31. Dezember 2003 verjährt, als die Forderung auf Zahlung von Mieten für die Monate Juli und August 2004 fällig wurde. Nur die Forderung für 2000 in Höhe von 218,55 € war zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Mietforderungen nicht verjährt. Die Aufrechnung mit dieser Forderung ist wirksam.

e) Ein aufrechenbarer Anspruch auf Zahlung eines Betrages von 224,92 € für das Jahr 2001 steht dem Bekl. nicht zu. Hier ergäbe sich ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. In der Abrechnung vom 9. September 2002 hat die Kl. eine Nachzahlungsforderung von 248,01 € geltend gemacht. Diese Forderung hat der Bekl. offensichtlich erfüllt. Die Forderung besteht nur in Höhe von 248,01 € - 224,92 € = 23,03 €. Dieser Forderung steht der Einwand aus § 814 BGB entgegen. Der fehlerhafte Ansatz der Warmwasserkosten ist auf den ersten Blick zu erkennen. Selbst wenn dies nicht gelten würde, ist der Einwand gegen die Abrechnung gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB ausgeschlossen. Die Abrechnung entspricht den Anforderungen des § 259 BGB. Sie enthält eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Darstellung und Erläuterungen des Verteilerschlüssels, die Berechnung des auf den Bekl. entfallenden Anteils und die Angabe der Vorauszahlungen. Die Berücksichtigung von Kosten, die an sich zu den üblichen Kosten einer Abrechnung über die Kosten für Heizung und Warmwasser gehören, ist ein materieller Fehler, den der betreffende Mieter rügen muß, wenn er das Recht auf die Geltendmachung von Einwendungen nicht nach Ablauf eines Jahres verlieren will. Die Abrechnung datiert vom 9. September 2002. Sie wird dem Bekl. kurz danach zugegangen sein. Die Frist zu Erhebungen von Einwendungen war spätestens Mitte/Ende September 2003 abgelaufen. Erst im März 2004 trat der Bekl. mit seinen Einwendungen hervor.

Ansprüche auf Auszahlung von Guthaben aus einer Betriebskostenabrechnung verjähren, wenn sie nicht rechtzeitig geltend gemacht werden. Insoweit können sich die bisherigen Verjährungsfristen verkürzen, wenn die Guthaben am 1. Januar 2002 noch bestanden und nicht verjährt waren. Der Mieter kann Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnung nach Ablauf von zwölf Monaten nach Zugang der Abrechnung grundsätzlich nicht mehr geltend machen; für den Fristbeginn reicht der Zugang einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung aus. So entschied die Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin durch ihren Vorsitzenden als Einzelrichter.

Die Parteien eines Gewerberaummietvertrages stritten sich um Guthaben bzw. Nachforderungen aus Betriebskostenabrechnungen für den Abrechnungszeitraum vom 1.9. bis 31.12.1998 sowie jeweils vom 1.1. bis 31.12. der Jahre 1999 bis 2003. Der Mieter monierte , daß auf ihn zu Unrecht die Kosten für die Erwärmung von Warmwasser umgelegt worden seien, weil er unstreitig nicht an die zentrale Warmwasserversorgungsanlage angeschlossen war. Der Vermieter erhob die Einrede der Verjährung gegen die in den Abrechnungen ausgewiesenen Guthaben. Soweit der Mieter Rückzahlung eines Guthabens für das Jahr 2001 verlangte, berief sich der Vermieter darauf, daß der Mieter Einwendungen erst im März 2004 nach Zugang der Abrechnung vom 9. September 2002 erhoben hatte.

Die ZK 67 gab durch ihren Vorsitzenden dem Mieter insoweit recht, als auf ihn zu Unrecht die Kosten der Warmwassererzeugung umgelegt worden waren: Der Mieter habe insoweit einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Forderungsverletzung, weil der Vermieter nicht ordnungsgemäß abgerechnet habe. Den Forderungen auf Auszahlung der Guthaben aus den Betriebskostenabrechnungen für 1998 und 1999 stehe jedoch die vom Vermieter erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Für die Verjährung dieser Ansprüche gelte dieselbe Verjährungsfrist wie für die Forderungen auf Zahlungen von Mietrückständen. Die früher geltende Verjährungsfrist von vier Jahren, beginnend mit Ablauf des Jahres, in dem die Forderungen mit den Abrechnungen entstanden seien, habe sich jedoch auf die ab 1. 1.2002 geltende dreijährige Verjährungsfrist verkürzt, weil die Guthabenforderungen für 1998 und 1999 am 1. Januar 2002 noch bestanden hätten und nicht verjährt gewesen seien. Daher habe mit diesen Guthabenforderungen auch nicht gegen nach Eintritt der Verjährung fällig gewordene Forderungen auf Mietzahlung aufgerechnet werden können. Soweit eine - an sich unberechtigte - Nachzahlungsforderung für 2001 bezahlt worden sei, bestehe kein Anspruch auf Rückzahlung, weil der Mieter den fehlerhaften Ansatz der Warmwasserkosten auf den ersten Blick habe erkennen können. Zudem sei er mit seinen Einwendungen deswegen ausgeschlossen, weil er erst nach über einem Jahr nach Zugang der Abrechnung seine Einwendungen erhoben habe.

Die sich aus der Abrechnung über Betriebskostenvorschüsse ergebenden Ausgleichsansprüche verjähren sowohl für den Vermieter als auch für den Mieter nunmehr in drei Jahren (Staudinger/Weitemeyer, § 556 Rn. 124).

Für die am 1.1.2002 noch bestehenden und nicht verjährten Ansprüche gilt die Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB.

Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Schluß desjenigen Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis erlangen müßte. Die Nachforderung entsteht erst mit dem Zugang der Abrechnung beim Mieter (BGH, RE, DWW 1991, 44 = WuM 1991, 150 = NJW 1991, 837; Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556 Rn. 512). Kenntnis von der Nachforderung wird im Regelfall mit Zugang der Abrechnung begründet. Nimmt der Mieter das Schreiben, mit dem die Betriebskostenabrechnung übersandt und die Nachforderung geltend gemacht wird, nicht zur Kenntnis, handelt er treuwidrig. Da weitere Voraussetzung die Fälligkeit des Anspruchs ist, kann die Verjährungsfrist frühestens mit Ablauf desjenigen Jahres beginnen, in dem die Abrechnung erteilt worden ist (KG, Urteil vom 14.10.2002, 8 U 180/01, GE 2003, 117; OLG Düsseldorf, Urteil vom 5.11.2002, 24 U 32/02, ZMR 2003, 252 ff.; LG Berlin, Urteil vom 18.12.2001, 64 S 292/01).

Auch der Anspruch auf Rückzahlung von Vorschüssen unterliegt der kurzen Verjährungsfrist von drei Jahren (OLG Hamm ZMR 1995, 294). Für diese Ansprüche des Mieters beginnt der Lauf der Verjährungsfrist wie bisher erst mit dem Ende desjenigen Jahres, in dem dem Mieter die Abrechnung zugeht (BGH NJW 1991, 837).

Der Mieter muß innerhalb eines Jahres nach Zugang der Abrechnung seine Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnung vorbringen (§ 556 Abs. 3 Satz 5 BGB). Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, er hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten (§ 556 Abs. 3 Satz 6).

Da das Gesetz an den Zugang der Abrechnung anknüpft, stellt sich zunächst die Frage, ob darunter auch eine "Abrechnung" fällt, die nicht den formalen Mindestanforderungen entspricht. Das ist umstritten. Während Schmid (ZMR 2002, 727 [729]) die Auffassung vertritt, daß der Gesetzeszweck auch für die Heilung formeller Fehler spricht (unter Berufung auf Beuermann/Blümmel, Das neue Mietrecht, 2001, 117), halten Lützenkirchen (NZM 2002, 512) und Sternel (ZMR 2001, 937 [939]) eine formell nicht ordnungsgemäße Abrechnung nicht für geeignet, den Fristbeginn nach § 556 Abs. 5 Satz 3 BGB herbeizuführen. Dafür spricht der Gesichtspunkt, daß der Mieter auf die formelle Unwirksamkeit gar nicht hinzuweisen braucht - also sein Schweigen auch die Unwirksamkeit nicht heilen kann. Denn die formelle (Un-) Wirksamkeit ist im Prozeß von Amts wegen auch dann zu prüfen, wenn der verklagte Mieter im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint und der Vermieter daher ein sog. "Versäumnisurteil" gegen den Mieter beantragt. Sind bereits die formellen Mindestanforderungen nicht erfüllt, so greift die Frist also nicht (a. A. Staudinger/Weitemeyer, § 556 Rn. 1329 m. w. N.).

Umstritten ist auch, ob der Mieter mit seinem Einwand, die Umlage von Betriebskosten auf den Mieter sei nicht - oder nicht wirksam - vereinbart, nach Ablauf der Einwendungsfrist ausgeschlossen ist (so Staudinger/Weitemeyer, § 556 Rn. 129; Schmid, Rn. 3262a; ders., ZMR 2002, 727 [730]; Sternel, ZMR 2001, 937 [9391; a. A. Beuermann/Blümmel, Das neue Mietrecht 2001, 117; Langenberg, G Rn. 193; Lützenkirchen, a. a. O.). Aber auch der Einwand, der Vermieter habe entgegen der vertraglichen Vereinbarung nicht umlagefähige Positionen abgerechnet (Lützenkirchen, NZM 2002, 512 [513], a. A. Staudinger/Weitemeyer, a.a.O.; Schmid, ZMR 2002, 727 [729]; Sternel, ZMR 2001, 737 [739]) oder der Vermieter habe über den abschließenden Kostenkatalog des § 2 BetrKV hinaus Kosten als Betriebskosten umgelegt (z. B. Verwaltungskosten oder gestiegene Hypothekenzinsen - so auch ausdrücklich Beuermann/Blümmel, Das neue Mietrecht 2001, 117), ist nach Ablauf der Frist nicht ausgeschlossen (Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556 Rn. 303; a. A. Staudinger/Weitemeyer, § 556 Rn. 129). Denn über nicht umlagefähige Betriebskosten kann nicht i. S. d. § 556 Abs. 5 "abgerechnet" werden. Das Landgericht Berlin sieht demgegenüber offenbar den Fall, daß nicht umlagefähige - weil nicht bei diesem Mieter entstandene - Kosten auf den Mieter umgelegt werden, als einen Fall an, in dem die Ausschlußfrist für Einwendungen ausgelöst wird.