Schadensersatz wg. Werkmängeln ohne Baumaßnahme, fehlerhafte Rechnungsprüfung, Vertragsstrafenklausel

1. Nimmt der Besteller eines Werks den Unternehmer aus §§ 280 oder 281 BGB auf Schadensersatz wegen Mängeln in Anspruch, ohne die Leistung abgenommen zu haben, hat der Unternehmer darzulegen und zu beweisen, dass er den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hat.

2. Behauptet der Besteller, der von ihm mit der Bauüberwachung (Leistungsphase 8 der HOAI) beauftragte Architekt, dessen Leistung er nicht abgenommen hat, habe in einem Punkt die Rechnung eines ausführenden Unternehmers nicht richtig geprüft, so hat der Architekt darzulegen und zu beweisen, dass seine Rechnungsprüfung richtig ist.

3. War die Rechnungsprüfung fehlerhaft, hat der Besteller darzulegen, welcher Schaden ihm daraus entstanden ist. Dieser Schaden entsteht in der Regel mit der Überzahlung des Unternehmers. Allein mit der Behauptung, die vom Unternehmer in Rechnung gestellten Mengen und Massen seien unzutreffend, hat der Besteller seinen angeblichen Schaden der Höhe nach nicht ausreichend dargelegt.

4. Am Überzahlungsschaden kann den Besteller ein Mitverschulden treffen.

5. Aus § 305c Abs. 2 BGB ergibt sich, dass nicht jede Unklarheit in einer Allgemeinen Geschäftsbedingung zu ihrer Intransparenz führt

6. Nimmt die Vertragsstrafenklausel in den AGB eines Werkbestellers zur Bestimmung einerseits der Obergrenze und andererseits des Tages- oder Wochensatzes auf unterschiedliche Beträge Bezug (z. B.: einerseits Auftragssumme, andererseits Schlussrechnungssumme), wird die Klausel dadurch nicht intransparent (Abweichung von BGH, Urteil vom 6.12.2007, VII ZR 28/07).

7. Beansprucht der Werkbesteller vom Unternehmer eine Vertragsstrafe wegen Nichteinhaltung eines Vertragstermins, so hat der Unternehmer zu beweisen, zu dem Termin abnahmereif geleistet zu haben (§ 345 BGB).

8. Vereinbaren die Parteien eines Architektenvertrags eine Kostenobergrenze für das Projekt, so stellt dies keine Beschaffenheitsvereinbarung für die Werkleistung des Architekten dar. Die rechtliche Bedeutung einer Kostenobergrenze liegt darin, dass sie die kostenbezogenen Vertragspflichten des Architekten konkretisiert.

A. Die Kl. nimmt die Bekl. auf Schadensersatz wegen der mangelhaften Erfüllung eines Architektenvertrags in Anspruch.

Die Kl. war Eigentümerin der Grundstücke A. Die dort stehenden Gebäude waren früher eine Kaserne. Im Jahr 2006 plante die Kl., sie zu modernisieren, in Wohnungen umzubauen und in Wohneigentum aufzuteilen.

Am 20. April 2006 beauftragte die Kl. die Bekl. zu 1) mit Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 nach HOAI für dieses Vorhaben. Wegen der Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die Anlage K 1 verwiesen. Die Bekl. zu 1) ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts deren Gesellschafter die Bekl. zu 2) und 3) waren, die beide Architekten sind.

Vor der Vergabe von Bauleistungen erstellte die Bekl. zu 1) Leistungsverzeichnisse für die jeweiligen Gewerke und stellte der Kl. ein Vertragsformular zur Verfügung, das ausgefüllt sodann auch Grundlage der Bauverträge mit den beauftragten Bauunternehmen wurde.

Unter Ziff. 4 „Ausführungszeitraum” gaben die Kl. und das jeweilige Bauunternehmen in der Regel den Zeitpunkt von Beginn und Abschluss der Arbeiten an. In Ziff. 6 „Vertragsstrafen” heißt es, wobei die Kl. als „AG” (= Auftraggeber), das jeweilige Bauunternehmen als „AN” (= Auftragnehmer) bezeichnet wird:

„6.1 Der AG ist berechtigt, für jeden Fall der vom AN verschuldeten Überschreitung eines einzelnen Termins (einer einzelnen Frist) als Vertragsstrafe 1 % der Bruttoschlussrechnungssumme je Kalenderwoche geltend zu machen, insgesamt jedoch höchstens 5 % der nach der Schlussrechnung maßgeblichen Bruttovertragssumme.”

Im Verlauf der Bauarbeiten kam es zu Streitigkeiten zwischen der Kl. und einzelnen Unternehmern. Die Durchführung der Bauarbeiten verzögerte sich deutlich gegenüber den ursprünglichen Planungen. Zahlreiche Gewerke konnten den Terminplan und den im jeweiligen Vertrag angegebenen Fertigstellungstermin nicht einhalten. Die Ursachen hierfür sind zwischen den Parteien streitig.

Mit mehreren Gewerken, unter anderem dem Verlegen des Parketts beauftragte die Kl. zunächst die Fa. J. (im Folgenden: J.). Wegen Streitigkeiten kündigte die Bekl. zu 1) im Jahr 2007 den Vertrag über die Verlegung des Parketts und beauftragte stattdessen die Fa. M. mit diesem Gewerk. Am 1. Juni 2007, als die Fa. M. das Parkett noch nicht fertiggestellt hatte, teilte die Bekl. zu 1) der Kl. schriftlich mit, dass sich die Gesamtkosten dieses Gewerks auf 101.010,15 € belaufen und somit durch die Kündigung keine Mehrkosten entstehen würden (Anlage K 66).

Nach Fertigstellung ihrer Arbeiten legten die einzelnen ausführenden Unternehmer ihre Schlussrechnung, die die Bekl. zu 1) jeweils prüfte. Die Kl. zahlte sodann in aller Regel den von der Bekl. zu 1) als richtig festgestellten Rechnungsbetrag.

Noch vor Abschluss der Bauarbeiten gerieten die Parteien in Streit. Die Bekl. zu 1) erbrachte von diesem Zeitpunkt an keine weiteren Leistungen mehr, die Kl. erklärte nicht die Abnahme der Leistungen der Bekl. zu 1).

Die Kl. ist unter Erläuterung im Einzelnen der Ansicht, die Bekl. zu 1) habe die Rechnungen diverser Gewerke nicht pflichtgemäß geprüft. Sie habe in Rechnung gestellte Leistungen bestätigt, ohne die Mengen und Massen anhand von Aufmaßen überprüft zu haben, habe keine für diverse Mängel Einbehalte vorgenommen und auch die jeweils verwirkte Vertragsstrafe nicht in Abzug gebracht. Auf die Richtigkeit der Rechnungsprüfung vertrauend, habe die Kl. deshalb zu hohe Beträge an Unternehmer aus insgesamt 18 Gewerken gezahlt, und zwar einschließlich Mehrwertsteuer insgesamt 508.977,42 € zu viel. Wegen der Zusammensetzung dieses Betrages wird auf die Klageschrift (S. 4 ff.) verwiesen.

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 13. April 2012 forderte die Kl. die Bekl. zur Zahlung von Schadensersatz in dieser Höhe auf.

Nachdem dies ergebnislos geblieben war, hat die Kl. hat die Bekl. als Gesamtschuldner vor dem Landgericht Berlin auf Zahlung von 508.977,42 € nebst Zinsen und der Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch genommen. Die Bekl. sind der Klage entgegengetreten und haben unter Ausführung im Einzelnen die von der Kl. behaupteten Pflichtverletzungen in Abrede gestellt. Insbesondere bestreiten sie, die Rechnungen der Bauunternehmen nicht ordnungsgemäß geprüft zu haben. Die in Rechnung gestellten Leistungen seien erbracht worden, die Mängel hätten nicht bestanden oder hätten von den Bekl. nicht bemerkt werden können, die Vertragsstrafen seien nicht verwirkt gewesen, unter anderem deshalb, weil die Verzögerung der Bauarbeiten durch die Kl. verursacht worden seien.

Das Landgericht hat durch die Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. E., seine ergänzende Anhörung und die Vernehmung der Zeugen L. und T. Beweis erhoben. Mit Urteil vom 10. Februar 2016 hat es die Bekl. als Gesamtschuldner zur Zahlung von 5.901,09 € nebst Zinsen an die Kl. verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landgericht hat eine Pflichtverletzung der Bekl. zu 1) auf Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen E. nur insoweit festgestellt, als sie bei der Rechnungsprüfung des Gewerks Fenster übersehen habe, dass das aus technischer Sicht erforderliche Fugendichtband nicht eingebaut worden sei und damit die Rechnung des Unternehmers in Höhe der Beseitigungskosten von 5.901,09 € zu hoch freigegeben habe.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens und der Begründung des Landgerichts wird auf das Urteil vom 10. Februar 2016 verwiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Kl. mit ihrer Berufung, zu deren Begründung sie auf ihren bisherigen Vortrag Bezug nimmt bzw. diesen vertieft.

Die Kl. beantragt nunmehr, unter Abänderung des Urteil des Landgerichts die Bekl. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie weitere 503,076,33 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Klage sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von weiteren 4.890,66 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. April 2012 zu zahlen.

Die Bekl. beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

B. Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif, soweit die Kl. mit ihrer Berufung die Verurteilung der Bekl. wegen Pflichtverletzungen in Zusammenhang mit dem Gewerk Abdichtungsarbeiten (Ziff. 6 der Klageschrift, dort S. 17 ff.) verfolgt.

Über die restlichen Teile der Berufungsanträge kann durch das vorliegende Teilurteil entschieden werden. Insoweit hat die zulässige Berufung teilweise Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.

Das Urteil des Landgerichts vom 10. Februar 2016 ist dahin abzuändern, dass die Bekl., soweit der Klageantrag Ziff. 1 entscheidungsreif ist, als Gesamtschuldner zu einer Zahlung von insgesamt 142.328,20 € nebst Zinsen zu verurteilen sind. In diese Summe ist der Betrag eingeflossen, zu dem die Bekl. bereits durch das Landgericht verurteilt worden sind (vgl. II. 2.a] bb]).

Daneben ist das Urteil dahin abzuändern, dass die Bekl. wegen des Klageantrags Ziff. 2 als Gesamtschuldner zu einer Zahlung von 2.115,82 € nebst Zinsen verurteilt werden.

I. Anspruchsgrundlage

Ob die Anspruchsgrundlage für die Klageforderung entweder § 280 Abs. 1 BGB (eventuell in Verbindung mit § 634 Nr. 4 BGB) ist oder stattdessen § 281 Abs. 1 BGB (eventuell in Verbindung mit § 634 Nr. 4 BGB), kann offenbleiben (hierzu z. B. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 12, 672; Voit in: BeckOK BGB, § 636 BGB, Rz. 64). Der BGH ist zuletzt davon ausgegangen, der Schadensersatzanspruch eines Bauherrn gegen einen Architekten wegen Planungs- oder Überwachungsfehlern, die sich bereits im Bauwerk verwirklicht haben, ergebe sich aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB, da sie durch Nacherfüllung der Architektenleistung nicht mehr beseitigt werden können (Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, Rz. 58). Demgegenüber kann aber auch mit dem Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB Ersatz für einen Schaden geltend gemacht werden, der nicht mehr durch Nacherfüllung beseitigt werden kann, wie § 281 Abs. 2 bzw. § 636 BGB zeigen. Umgekehrt gibt es durchaus auch Planungs- und Überwachungsfehler, deren Folgen zumindest partiell durch Nacherfüllung des Architekten beseitigt werden können, nämlich dann, wenn der Planungsfehler während der Bauarbeiten entdeckt wird. Er kann dann vom Architekten noch behoben werden, danach kann nach den korrigierten Plänen weitergebaut werden. Allerdings kann die Wahl zwischen diesen beiden Anspruchsgrundlagen im vorliegenden Fall offenbleiben, weil alle durch den Rechtsstreit aufgeworfenen Fragen für beide Normen gleich zu beantworten sind:

1. Nacherfüllungsfrist im vorliegenden Fall nicht erforderlich

Beide Anspruchsgrundlagen setzen im vorliegenden Fall Ansprüchen keine erfolglos verstrichene Nacherfüllungsfrist voraus, da die geltend gemachten Pflichtverletzungen im Vermögen der Kl. bereits zu einem Schaden geführt haben - wenn nicht durch Verkörperung im Gebäude, dann jedenfalls in Form der Überzahlung der ausführenden Unternehmer, wenn und soweit die Bekl. zu 1) deren Rechnungen nicht ordnungsgemäß geprüft hat.

2. Ansprüche können auch ohne Abnahme der Werkleistung erhoben werden

Die Kl. kann beide Anspruchsgrundlagen gegenüber der Bekl. zu 1) geltend machen, auch wenn sie deren Architektenleistung nicht abgenommen hat. Grundsätzlich können Mängelrechte nach § 634 BGB erst nach Abnahme erhoben werden (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017, VII ZR 193/15, BGHZ 213, 338; VII ZR 235/15, BGHZ 213, 319; VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349). Vor diesem Zeitpunkt kann dem Besteller einer Werkleistung bei einer Pflichtverletzung des Unternehmers aber ein Schadensersatzanspruch sowohl aus § 280 Abs. 1 wie aus § 281 Abs. 1 BGB auf Grundlage des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehen - also nicht über den Verweis in § 634 Nr. 4 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 2017, VII ZR 193/15, BGHZ 213, 338, Rz. 34; VII ZR 235/15, BGHZ 213, 319, Rz. 41; VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349, Rz. 40). Der einzige Unterschied zwischen dem Anspruch aus § 280 Abs. 1 und demjenigen aus § 281 Abs. 1 BGB ist insoweit, dass die Erhebung des Anspruchs aus § 281 Abs. 1 BGB über die Gestaltungswirkung des § 281 Abs. 4 BGB zum Erlöschen der Erfüllungsansprüche des Bestellers führt, sodass der Werkvertrag in ein Abrechnungsverhältnis tritt, während die Erhebung des Anspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB nicht diese automatische Rechtsfolge hat. Eine „logische Sekunde”, nachdem der Besteller aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts den Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB erhoben hat, entsteht aufgrund des herbeigeführten Abrechnungsverhältnisses somit der Anspruch des Bestellers aus §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB. Da beide Ansprüche (§ 281 Abs. 1 BGB einerseits, §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB andererseits) aber inhaltsgleich sind, ist dieser Befund ohne praktische Relevanz.

3. Darlegungslast ist gleich verteilt

Schließlich sind beide Anspruchsgrundlagen auch hinsichtlich der Verteilung der Darlegungslast gleich. Sowohl beim Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB bzw. aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB einerseits wie andererseits beim Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB bzw. aus §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB trägt der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt, also seine vertraglichen Pflichten nicht verletzt hat, nachdem der Besteller eine aus seiner Sicht begangene Pflichtverletzung aufgezeigt hat. Die Darlegungs- und Beweislast des Unternehmers als Leistungserbringer ergibt sich aus der allgemeinen Regel des § 363 BGB, die für alle vertraglichen Pflichten gilt (vgl. z. B. Lorenz in: BeckOK BGB, § 280 BGB, Rz. 80: Grüneberg in: Palandt, BGB, 77. Auflage, 2018, § 281 BGB, Rz. 53) und ist nicht etwa auf Mängelrechte aus § 634 BGB und den Geltungsbereich des § 640 Abs. 1 BGB beschränkt (vgl. zu einem solchen Fall für das BGB vor der Schuldrechtsmodernisierung, als Gewährleistungsrechte vor der Abnahme geltend gemacht werden konnten: BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008, VII ZR 64/07).

Demgegenüber trägt der Besteller die Darlegungs- und Beweislast für die Frage, ob und in welchem Umfang ihm ein Schaden aus einer eventuellen Pflichtverletzung entstanden ist. Denn dies gehört zu den Anspruchsvoraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs, wobei insoweit keine Sonderregelung wie die Beweislastumkehr der §§ 363, 640 Abs. 1 BGB eingreift.

II. Klageantrag Ziff. 1 gegenüber der Bekl. zu 1)

Soweit die Kl. die Bekl. zu 1) auf Schadensersatz wegen - im Wesentlichen - mangelhafter Rechnungsprüfung in Anspruch nimmt, steht ihr ein Betrag von insgesamt 142.328,20 € zu. In diese Summe ist der Betrag von 5.901,09 € eingeflossen, den ihr bereits das Landgericht zugesprochen hat. Bei den folgenden Darlegungen hält sich der Senat an die Gliederung aus seinem 20-seitigen Hinweisbeschluss vom 17. Januar 2018. In diesem Beschluss hat sich der Senat bemüht, den leider nicht besonders gut strukturierten und durch komplizierte Verweisungen schwer verständlichen Vortrag beider Parteien zu ordnen. Dadurch sollte übersichtlich dargestellt werden, welche einzelnen Punkte aus seiner Sicht in Streit stehen und um welche Geldbeträge und Argumente es dabei geht. Die Parteien haben sodann mit Schriftsätzen zu diesem Beschluss Stellung genommen. Soweit die Ausführungen des Senats in diesem Beschluss nicht angegriffen worden sind, ist davon auszugehen, dass keine Partei etwas dagegen einzuwenden hat. Da insbesondere die Kl. keine Schadensposition aufgezeigt hat, die aus ihrer Sicht in dem Beschluss fehlt, folgt daraus, dass die dortige Auflistung der einzelnen Ansprüche bzw. Schadenspositionen vollständig ist.

Nun zu den einzelnen Schadenspositionen geordnet nach Gewerken:

1. Dachdecker/Klempner

Wegen Pflichtverletzungen der Bekl. zu 1) bei der Rechnungsprüfung des Gewerks Dachdecker/Klempner steht der Kl. ein Anspruch in Höhe von 8.922,72 € zu. Weitergehende Ansprüche der Kl. gegen die Bekl. zu 1) mit Bezug auf dieses Gewerk sind nicht begründet.

a) Überzahlung wegen unberechtigter Nachträge, (geltend gemachter Betrag 16.894,46 €)

Wegen der Abrechnung unberechtigter Nachträge hat die Kl. gegen die Bekl. zu 1) einen Anspruch in Höhe von 4.113,36 €.

aa) Hier beruft sich die Kl. darauf, die Bekl. zu 1) habe in der Rechnung des Dachdeckers, der Fa. J., vom 4. Oktober 2006 (Anlage K 5) die Positionen 11.30.1, 13.1. bis 13.3., 14.1., 16.2 bis 16.4 und 18.1. über den Gesamtbetrag von 16.894,46 € (brutto) nicht gestrichen. Dies sei geboten gewesen, weil der Dachdecker die entsprechenden Leistungen - sie betreffen Stundenlohnarbeiten (11.30.1) und diverse Nachträge - tatsächlich nicht erbracht habe oder jedenfalls nicht zur Abrechnung einer Zusatzvergütung berechtigt gewesen sei.

Diese Pflichtverletzung ist von der Kl. schlüssig dargelegt worden. Der bauüberwachende Architekt ist verpflichtet, bei der Rechnungsprüfung unberechtigte Nachtragsforderungen oder unberechtigte Stundenlohnarbeiten eines Bauunternehmers zu streichen und seinen Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass insoweit keine Zahlung zu leisten ist.

Da die Kl. die Leistungen der Bekl. zu 1) nicht abgenommen hat und die Darlegungslast für eine pflichtgemäße Rechnungsprüfung bei den Bekl. liegt (vgl. oben I.3), ist es für die schlüssige Darlegung des Anspruchs ausreichend, wenn die Kl. die genannten Positionen als unberechtigte Nachtragsforderungen bezeichnet und somit eine mögliche Pflichtverletzung der Bekl. zu 1) aufzeigt.

Allerdings haben sich die Bekl. gegen einige dieser Positionen mit erheblichen Argumenten verteidigt, indem sie unter Bezugnahme auf die Anlage B 1 vorgetragen haben, der Fa. J. die entsprechenden Zusatzaufträge erteilt zu haben (Schriftsatz vom 26.9.2012, S. 1). Soweit dies nachvollzogen werden kann, ist damit die von der Kl. behauptete Pflichtverletzung widerlegt, da der Bekl. zu 2) offenbar die Kl. vertreten durfte und also einen wirksamen Nachtrag vereinbart hat. Die Rechnungsprüfung wäre damit insoweit zutreffend.

Zwar sind diese Zusatzaufträge von der Bekl. zu 1) bzw. dem Bekl. zu 2) selbst im Namen der Kl. erteilt worden, dies ändert aber nichts daran, dass ihre Abrechnung als solche bei der Rechnungsprüfung nicht zu beanstanden ist. Eine Pflichtverletzung der Bekl. zu 1) könnte allerdings darin liegen, dass sie die betreffenden Nachträge in Auftrag gegeben hat, ohne dass dazu eine Notwendigkeit bestanden hätte. Eine solche Pflichtverletzung eines Architekten ist aber nicht im Rahmen der Rechnungsprüfung angesiedelt. Die Beauftragung eines Nachtrags im Namen des Bauherrn durch einen bauüberwachenden Architekten begründet für sich genommen nicht den Anschein der Pflichtwidrigkeit, zumal die Bekl. vortragen, diese Aufträge im Einverständnis mit der Kl. ausgelöst zu haben. Auch die Bestimmung in § 2.1 in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Architektenvertrags, wonach die Bekl. zu 1) nur in Eilfällen Vertretungsmacht für die Kl. eingeräumt wird (vgl. Anlage K 1), besagt nicht, dass ein ausgelöster Zusatzauftrag nicht doch pflichtgemäß sein kann, weil die beauftragten Arbeiten aus technischer oder gestalterischer Hinsicht notwendig waren. Beruft sich die Kl. darauf, dass ein tatsächlich beauftragter Nachtrag bei der Rechnungsprüfung nicht gestrichen wurde, hätte sie deshalb zunächst vortragen müssen, weshalb dieser Auftrag pflichtwidrig gewesen sein könnte. Erst danach obliegt es den Bekl., näher darzulegen und ggf. zu beweisen, dass sie tatsächlich nicht pflichtwidrig gehandelt haben (vgl. oben I.3). An einer entsprechenden Darlegung der Kl. fehlt es, worauf sie der Senat in seinem Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen hat.

bb) Mithin liegt eine Pflichtverletzung der Bekl. zu 1) vor, soweit sie die Positionen 11.30.1 und 16.2 bis 16.4 in der Rechnung der Fa. J . nicht gestrichen hat. Denn sie legt - soweit ersichtlich - nur Nachtragsaufträge vor, die die Positionen 13.1 bis 14.1 sowie 18.1 abdecken. Für die anderen Positionen ist kein entsprechender Auftrag ersichtlich. Soweit die Bekl. mit ihrem Schriftsatz vom 11. April 2018 behaupten, auch für diese habe es einen Auftrag gegeben, geschieht dies pauschal ins Blaue hinein ohne nähere Darlegung.

cc) Aus dieser Pflichtverletzung ist der Kl. ein Schaden von 3.546,- € zuzüglich Mehrwertsteuer in Höhe von noch 16 % = 4.113,36 € entstanden.

Verletzt der bauüberwachende Architekt seine Pflicht zur Rechnungslegung, indem er die in Rechnung gestellte, tatsächlich aber nicht zu vergütende Leistung eines Unternehmers nicht streicht und leistet sein Auftraggeber daraufhin eine entsprechend überhöhte Zahlung an den Unternehmer, dann entsteht dem Auftraggeber im Zeitpunkt dieser Überzahlung ein Schaden, der auf der Pflichtverletzung des Architekten beruht (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 31. März 2016, 6 U 36/15 m.w.N.). Bereits der Verlust an Liquidität bedeutet eine Vermögenseinbuße für den Auftraggeber, deshalb ist es unerheblich, ob ein Rückzahlungsanspruch gegen den Unternehmer besteht oder bestanden hat. Bei einem Überwachungsfehler eines Architekten, der sich von einem Fehler bei der Rechnungsprüfung gar nicht immer klar trennen lässt, ist die Rechtslage ebenso. Auch dort kommt es zu einer Gesamtschuld zwischen Architekt und Unternehmer.

Der Betrag von 3.546 € ergibt sich als die Gesamtsumme der Positionen 11.30.1 und 16.2 bis 16.4 in der Rechnung des Dachdeckers (Anlage K 5).

dd) Hinzu kommt die von der Kl. ebenfalls gezahlte Umsatzsteuer, es errechnen sich 4.113,36 €.

Der Kl. wäre nur dann kein Schaden in Höhe der Umsatzsteuer entstanden, wenn sie zum Vorsteuerabzug berechtigt wäre. Dies haben die Bekl. zwar in ihrem Schriftsatz vom 12. April 2018 auf den Hinweis des Senats erstmals vorgetragen (dort S. 13), die Kl. hat dies aber bestritten (Schriftsatz vom 16. Mai 2018, S. 6), was nicht unplausibel ist, da sie die Immobilie entweder als Bauträgerin weiterverkaufen oder vermieten wollte. Da die Bekl. nichts weiter dargelegt und auch keinen Beweisantritt unterbreitet haben und es sich bei der Frage des Vorsteuerabzugs um die Einwendung der Vorteilsanrechnung handelt, geht diese Ungewissheit zu Lasten der Bekl.

Dass die von der Kl. geltend gemachten Schäden im Zweifel einschließlich der jeweils geltenden Mehrwertsteuer anfallen (teils 16 %, teils 19 %), gilt entsprechend für alle weiteren Schadensersatzansprüche und Positionen, die unter II. 1 bis 18 erörtert werden.

ee) Ein weitergehender Anspruch der Kl. besteht in diesem Zusammenhang nicht. Soweit die Parteien noch in anderem Zusammenhang zum Aufmaß des Dachdeckers vortragen (vgl. z.B. Schriftsatz des Kl.vertreters vom 26.3.2013, S. 12 ff., Schriftsatz des Bekl.vertreters vom 30.4.2013, S. 7 ff.), ist dem Senat die Relevanz dieses Streits nicht verständlich geworden, da er nicht diejenigen Positionen der Rechnung betrifft, auf die ausweislich S. 8 und 54 der Klageschrift die Klageforderung gestützt wird. Auf diesen Punkt hat der Senat die Parteien in dem Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen (S 6). Nähere Erläuterungen kamen von ihnen nicht.

b) Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.376,60 € wegen Mängeln des Dachdeckers

Insoweit hat die Kl. einen Anspruch in Höhe von 1.376,60 € gegen die Bekl. zu 1). Es kommt hier allerdings nicht auf die Rechnungsprüfung durch die Bekl. zu 1) an. Die Bekl. zu 1) hat jedenfalls ihre Pflicht zur Bauüberwachung nicht ordnungsgemäß erfüllt. Die Kl. hat vorgetragen, dass im Zuge der Arbeiten des Dachdeckers Dachziegel abrutschten (Klageschrift S. 6). Dies hatte die Bekl. zu 1) unstreitig erkannt, denn mit Schreiben vom 24. Juli 2007 rügte sie diesen Mangel gegenüber dem Dachdecker (Anlage K 125), in ihrem Schreiben vom 13. Februar 2008 (Anlage K 126) sprach sie zudem davon, der Dachdecker habe ein „Chaos” hinterlassen, das „jeder Beschreibung spotte” (Anlage K 126). Bestand die Mangelsymptomatik der abrutschenden Dachziegel jedenfalls im Juli 2007, war schon damals der erste Anschein begründet, dass der Bekl. zu 1) ein Überwachungsfehler unterlaufen ist (BGH, Urteil vom 27. November 2008, VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, Rz. 13). Diesen Anschein haben die Bekl. auch auf den Hinweis des Senats (Beschluss vom 17. Januar 2018, S. 6) nicht entkräftet.

Die Kl. hat sodann weiter vorgetragen, dass sie zur Beseitigung der abrutschenden Ziegel die Fa. W. beauftragt und an diese nach Ausführung 1.376,60 € (einschließlich Mehrwertsteuer) gezahlt habe (Anlage K 8). Diese Kosten sind der Kl. im Zweifel wegen des nicht widerlegten Überwachungsfehlers entstanden. Soweit die Bekl. dies bestreiten (Schriftsatz vom 22. August 2012, S. 5), hat die Kl. unwidersprochen vorgetragen, dass die Bekl. zu 1), vertreten durch den Bekl. zu 2) selbst diese Firma beauftragt habe (Schriftsatz der Kl. vom 1. Oktober 2012, S. 9). Aus diesem Grund kann sich die Bekl. nicht auf ein pauschales Bestreiten mit Nichtwissen beschränken, sondern muss vortragen, was stattdessen Inhalt des Auftrags gewesen sein soll, wenn nicht die Mängelbeseitigung (§ 138 Abs. 4 ZPO). Daran fehlt es.

c) Überzahlung in Höhe der Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 7.071,20 €)

Wegen des unterbliebenen Abzugs der verwirkten Vertragsstrafe bei der Rechnungsprüfung gegenüber der Fa. J. hat die Kl. einen weiteren Schadensersatzanspruch gegen die Bekl. 1) in Höhe von 3.432,76 €.

Ist ein Architekt mit der Bauüberwachung gemäß der Leistungsphase 8 der HOAI beauftragt, dann hat er unter anderem zu überprüfen, ob ein Unternehmer eine für die Nichteinhaltung von Terminen wirksam vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt hat. Wenn ja, hat der Architekt dafür Sorge zu tragen, dass sich der Bauherr diese Vertragsstrafe bei der Abnahme der Leistungen des Unternehmers vorbehält (§ 341 Abs. 3 BGB) und muss bei der Prüfung der Rechnungen dafür sorgen, dass die Vertragsstrafe von der Vergütung abgezogen wird. Der Bauherr muss erkennen können, dass er nur einen entsprechend verminderten Betrag zu zahlen hat.

Diese Pflicht hat die Bekl. zu 1) bei der Prüfung der Rechnungen des mit dem Dachdeckergewerk beauftragten Unternehmers, der Fa. J., verletzt. Denn diese hatte die Vertragsstrafe in Ziff. 6 des Vertrages (Anlage K 4) verwirkt, die Bekl. zu 1) hingegen hat sie nicht von der Schlussrechnungssumme abgezogen (Anlage K 6).

aa) Die mit der Fa. J. vereinbarte Vertragsstrafe ist wirksam. Obgleich die Kl. diese Regelung in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen den von ihr beauftragten Bauunternehmen gestellt hat, ist sie nicht gemäß § 306 Abs. 1 BGB nichtig. Insbesondere führt sie nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Bauunternehmen nach § 307 Abs. 1 BGB, auch nicht deshalb weil sie nicht klar und verständlich, also intransparent wäre (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

(1) Die Vertragsstrafenklausel benachteiligt den Unternehmer nicht dadurch unangemessen, dass ihre Obergrenze zu hoch ist. Der vorgesehene Höchstbetrag von „5 % der nach der Schlussrechnung maßgeblichen Bruttovertragssumme” ist nicht unangemessen. Dies ergibt sich aus Folgendem:

(a) Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Vertragsstrafe angemessen, die die Obergrenze von 5 % der Auftragssumme nicht überschreitet. Die Auswirkungen einer solchen Vertragsstrafe auf den Unternehmer halten sich in Anbetracht der beim Besteller zu erwartenden Schäden bei der gebotenen typisierenden Betrachtung in wirtschaftlich vernünftigen und daher noch angemessenen Grenzen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003, VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, Rz. 62; Urteil vom 20. Januar 2000, VII ZR 46/98). Mit diesem Befund ist in einem ersten Schritt gesichert, dass in den AGB eines Werkbestellers eine Vertragsstrafe in Höhe von 5 % der sich aus dem Auftrag ergebenden Nettovergütung zulässig ist.

(b) Ebenso zulässig muss aber auch eine Vertragsstrafe von 5 % des Nettobetrags der Schlussrechnungssumme des Unternehmers sein. Der Unterschied zur vorherigen Bezugsgröße liegt hier darin, dass Bemessungsgrundlage der Vertragsstrafe nun nicht mehr die Vergütung des Unternehmers aus der ex-ante-Sicht bei Vertragsschluss, sondern aus der ex-post-Sicht nach Durchführung und Abrechnung seiner Leistungen ist. Beide Beträge können sich unterscheiden, so führen Mengenmehrungen und Nachträge zu einer Erhöhung der Schlussrechnungssumme gegenüber der Auftragssumme, Mindermengen oder eine Kündigung hingegen zu einer Verringerung. Sowohl mit der vereinbarten Vergütung (ex-ante-Sicht) also auch mit der Schlussrechnungssumme (ex-post-Sicht) wird in der Sache aber die Vergütung des Unternehmers zur Bemessungsgrundlage der Vertragsstrafe gemacht. Wenn die Sanktion der Vertragsstrafe zur Vergütung des Unternehmers ins Verhältnis gesetzt werden soll, dann spricht nichts dagegen, auf die ex-post ermittelte Vergütung zurückzugreifen. Denn in der Schlussrechnungssumme wird der Umsatz, den der Unternehmer mit dem Vertrag erzielt, in der letztlich maßgeblichen Höhe und ohne Prognosefehler angegeben. Auch aus den Überlegungen, die der BGH zur Rechtfertigung der Obergrenze von „5 % der Auftragssumme” angestellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003, VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311), lassen sich keine Gesichtspunkte entnehmen, die dafür sprechen, dass die Vergütung des Unternehmers nur in der ex-ante-Sicht der Auftragssumme und nicht auch in der ex-post-Sicht der Schlussrechnungssumme Bemessungsgrundlage sein könnte (so z. B. auch Schneider in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 6. Auflage, § 11 VOB/B, Rz. 87 m.w.N.).

(c) Ebenfalls noch angemessen ist es, wenn sich die Obergrenze einer Vertragsstrafe nicht auf 5 % der Nettoauftrags- oder -schlussrechnungssumme bezieht, sondern auf 5 % der Bruttoauftrags- oder schlussrechnungssumme, also die Umsatzsteuer auf die Unternehmervergütung in die Bemessungsgrundlage einfließt. Zwar hat eine Vertragsstrafe, die wegen Nichterfüllung oder wegen nicht gehöriger Erfüllung einer Leistung zu zahlen ist, Schadensersatzcharakter und unterliegt selbst somit nicht der Umsatzsteuer (Janzen in: Lippross/Seibel, Basiskommentar Steuerrecht, 108. Lieferung 06.2018, § 1 UStG, Rn. 96; vgl. Abschnitt 1.3 Abs. 3 UStAE), so dass die Bezugnahme auf einen Bruttobetrag als Bemessungsgrundlage auch nicht als Verweis auf die auf die Entgelt und Vorsteuer reduzierende Wirkung einer „Brutto-Vertragsstrafe” verstanden werden kann: Eine Brutto-Vertragsstrafe, die Umsatzsteuer enthält, gibt es nicht, deshalb bleibt auch die aus einer Vergütung anfallende Umsatzsteuer bzw. der etwaige Vorsteuerabzug des Bestellers durch den Abzug einer Vertragsstrafe wegen Nichteinhaltung einer Vertragsfrist unverändert. Indem die „immer netto abzuziehende” Vertragsstrafe also auf 5 % eines Bruttobetrages (Auftragssumme oder Schlussrechnungssumme) Bezug nimmt, beträgt sie, auch wenn sie nominal die 5-%-Grenze einhält, somit effektiv 5,95 % des jeweiligen Nettobetrages.

Der Senat versteht die Rechtsprechung des BGH allerdings dahin, dass trotz dieses Effekts die Bezugnahme auf eine Brutto-Bemessungsgrundlage noch zulässig ist. Denn der BGH hat in seiner früheren Rechtsprechung eine Obergrenze von 10 % der Bruttoauftragssumme ausdrücklich als angemessen angesehen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2013, VII ZR 371/12, Rz. 10; Urteil vom 18. Januar 2001, VII ZR 238/00, jeweils m.w.N.). Die Abkehr des BGH von dieser Rechtsprechung in seinem Urteil vom 23. Januar 2003 (VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311) bezieht sich nach dem Verständnis des Senats lediglich auf die Nominalquote von 10 %, die fortan auf 5 % gesenkt wird. Hingegen erteilt der BGH der von ihm früher ausdrücklich anerkannten Bezugnahme auf Bruttobeträge - soweit ersichtlich - an keiner Stelle eine Absage. Damit bilden Bruttobeträge im Zweifel weiterhin angemessene Bezugsgrößen für eine „5-%-Vertragsstrafe”, auch wenn eine Koppelung der Obergrenze an Nettobeträge durchaus sachgerecht sein könnte (vgl. z. B. Schneider in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 6. Auflage, § 11 VOB/B, Rz. 87). Mit Blick auf die bisherige Rechtsprechung kann dies nach Meinung des Senats aber nur durch den BGH mit Wirkung für die Zukunft und mit einer Vertrauensschutzregelung wie im Urteil vom 23. Januar 2003 (VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311-327, Leitsatz Ziff. 3) entschieden werden.

(2) Die Vertragsstrafenklausel benachteiligt den Unternehmer auch nicht deshalb unangemessen, weil sie nach Erreichen des Vertragstermins zu schnell anwächst und die Obergrenze zu schnell erreicht wird. Die Vertragsstrafe beträgt „1 % der Bruttoschlussrechnungssumme je Kalenderwoche”. Da die Geltung der VOB/B vereinbart ist und weitere Sonderregelungen nicht ersichtlich sind (insbesondere keine vorschüssige Taktung der Wochensätze wie im Fall des OLG Hamm, Urteil vom 12. Juli 2017, 12 U 156/16), ergibt sich ein Tagessatz von 0,167 % pro Werktag (§ 11 Abs. 3 2. Hs VOB/B). Dies bleibt unter den vom BGH für unbedenklich angesehenen Tagessätzen von 0,2 und 0,3 % (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2000, VII ZR 46/98).

(3) Die Vertragsstrafenklausel ist auch nicht wegen Intransparenz unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine solche Intransparenz folgt insbesondere nicht aus dem Umstand, dass sie zur Bestimmung des Wochensatzes auf die „Bruttoschlussrechnungssumme” Bezug nimmt, zur Definition der Höchstgrenze auf die „nach der Schlussrechnung maßgebliche Bruttovertragssumme”. Nach Einschätzung des Senats ist damit an beiden Stellen auf dieselbe Bemessungsgrundlage Bezug genommen, nämlich die Bruttoschlussrechnungssumme (also die „Vergütung ex post”). Dass zwei unterschiedliche Formulierungen gewählt worden sind, ist sprachlich etwas ungeschickt, aber rechtlich irrelevant.

Doch selbst wenn man annimmt, mit der „nach der Schlussrechnung maßgeblichen Bruttovertragssumme” sei - wegen des Worts „Vertragssumme” - die Bruttoauftragssumme gemeint (also: „Vergütung ex ante”), führte dies nach der Auffassung des Senats nicht zur Intransparenz der Klausel.

Aus § 305c Abs. 2 BGB ergibt sich der Wille des Gesetzgebers, dass nicht jede Unklarheit einer AGB-Klausel zu ihrer Intransparenz und somit Unwirksamkeit führen soll. Da die AGB-Kontrolle ohnehin nie zugunsten des Verwenders durchgeführt wird, wäre § 305c Abs. 2 BGB sonst überflüssig. Indem diese Regelung Gesetz geworden ist, belegt sie den Willen des Gesetzgebers, dass es bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Unklarheiten geben kann, die nicht zwangsläufig zur Nichtigkeit der hiervon betroffenen Klausel führen müssen, sondern die lediglich zu Lasten des Verwenders zu lösen sind. Sobald eine der im Raum stehenden Auslegungsalternativen zur Nichtigkeit der Klausel nach §§ 307 bis 309 BGB führen sollte, ist ihr verwenderfeindlich der Vorrang zu geben, so dass im Ergebnis dann doch eine Nichtigkeit feststeht. Eröffnet die Unklarheit aber Auslegungsalternativen, bei denen jeweils für sich genommen die Klausel immer wirksam bleibt, dann ist nach § 305c Abs. 2 BGB die für den Verwender nachteilige Version zu wählen, während die Klausel aber wirksam bleibt. Dieses von § 305c Abs. 2 BGB gewollte Ergebnis wäre unmöglich, wenn jegliche Unklarheit automatisch zur Intransparenz und somit gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB zur Nichtigkeit führte. Aus der Systematik des Gesetzes folgt daher nach Auffassung des Senats, dass es bei der Auslegung von AGB-Klauseln neben „größeren Unklarheiten”, die zur Intransparenz der betroffenen Klausel führen, „leichtere Unklarheiten” geben muss, die nach § 305c Abs. 2 BGB zu lösen sind. Mit anderen Worten: Intransparenz ist ein gesteigerter Grad von Unklarheit.

Bestehen bei der Auslegung einer Vertragsstrafenklausel bei Tages- oder Wochensatz einerseits und bei der Höchstgrenze andererseits unterschiedliche Möglichkeiten, wie die Bezugsgröße auszulegen ist (Auftrags- oder Schlussrechnungssumme bzw. „Vergütung ex ante” und „Vergütung ex post”), führt dies deshalb nicht zur Intransparenz der Klausel. Die Bezugnahme auf unterschiedliche Bemessungsgrundlagen bei Tagessatz und Höchstgrenze muss für sich genommen nicht einmal eine Unklarheit gemäß § 305c Abs. 2 BGB darstellen, solange nur klar ist, welche Bemessungsgrundlage jeweils gemeint ist. Doch selbst wenn dies unklar sein sollte, kann dies nicht zur Unwirksamkeit wegen Intransparenz führen. Denn wie ausgeführt sind alle in Betracht kommenden Erscheinungsformen der Unternehmervergütung (Auftragssumme oder Schlussrechnungssumme, mit oder ohne Nachträgen, brutto oder netto etc.) für sich genommen als Bemessungsgrundlage nicht unangemessen. Derartige Unklarheiten bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage (Mit oder ohne Nachträge? Berücksichtigung von Mengenabweichungen?) stellen nach Meinung des Senats geradezu den Paradefall einer geringfügigen „Unklarheit innerhalb einer wirksamen Klausel” dar, bei der die Interessen des Unternehmers sachgerecht über § 305c Abs. 2 BGB gewahrt werden können. Dies geschieht, indem zu seinen Gunsten der geringere der in Betracht kommenden Beträge angesetzt wird. Gerade weil es diese einfache, interessengerechte und nach Einschätzung des Senats just hier auch vom Gesetzgeber gewollte Lösungsmöglichkeit gibt, wäre es nicht richtig, die Unklarheit mit der Annahme von Intransparenz zu sanktionieren.

Der Senat verkennt nicht, dass der BGH in der Vergangenheit insoweit möglicherweise eine andere Auffassung vertreten hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007, VII ZR 28/07, Rz. 14). Aus den genannten Gründen vermag er sich dieser Sichtweise aber nicht anzuschließen und lässt deshalb insoweit die Revision zu.

Der Senat stellt abschließend klar, dass aus seiner Sicht die Vertragsstrafe allerdings eindeutig dahin verstanden werden kann, dass sich die Höchstgrenze auf 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme beläuft, sodass für die weitere Prüfung diese als Bemessungsgrundlage herangezogen werden kann.

(4) Unschädlich ist schließlich auch, dass die Vertragsstrafe zumindest potentiell auch die Überschreitung von Zwischenfristen pönalisiert (vgl.: „Überschreitung eines einzelnen Termins (einer einzelnen Frist)”) und die Bemessungsgrundlage dabei nicht auf die bis zur Zwischenfrist verdiente Vergütung beschränkt wird (dies verlangt BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012, VII ZR 133/11). Denn die Kl. beruft sich nur auf den unterbliebenen Abzug der Vertragsstrafe für die Endtermine der Unternehmer. Die Unwirksamkeit der Pönalisierung einer Zwischenfrist tangiert aber nicht die für sich genommen wirksame und im vorliegenden Fall allein relevante Pönalisierung des Fertigstellungstermins, beide Regelungsbausteine sind trennbar (BGH, Beschluss vom 27. November 2013, VII ZR 371/12).

bb) Die Fa. J. hat die für den Fall der Nichteinhaltung des Fertigstellungstermins vereinbarte Vertragsstrafe von maximal 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme verwirkt. Die Parteien haben als Abschlusstermin Oktober 2006 vereinbart, mithin mussten die Arbeiten bis zum 31. Oktober 2006 abgeschlossen sein. Die Kl. trägt demgegenüber vor, die Fa. J. sei bei Stellung der Rechnung vom 28. Dezember 2006 (Anlage K 6) noch nicht mit den Arbeiten fertig gewesen. Damit fällt - genau wie im Fall des Bauunternehmers - auch der Bekl. zu 1) als dem überwachenden Architekten die Darlegungs- und Beweislast zu, dass der Unternehmer beim Fertigstellungstermin oder jedenfalls weniger als fünf Wochen danach abnahmereif geleistet hatte (§ 345 BGB, diese Regelung übersieht OLG Hamm, Urteil vom Urteil vom 12. Juli 2017, 12 U 156/16). Dies wird von der Bekl. zu 1) nicht dargelegt, worauf sie der Senat im Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen hat (dort S. 3).

Ebenso wenig ergibt sich aus dem Vortrag der Bekl., dass die Fa. J. die Nichteinhaltung der Fertigstellungsfrist nicht zu vertreten hätte. Zwar verweisen die Bekl. auf Störungen im Bauablauf - vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten der Kl., der Motorradunfall ihres Geschäftsführers, verspätete Fertigstellung einzelner Heizungsstränge - diese Störungen sind aber als solche und vor allem in ihren Auswirkungen auf den Terminplan der Arbeiten umstritten. Die Bekl. hätten deshalb im Einzelnen darlegen müssen, von wann bis wann genau diese Störungen bestanden und warum die betreffenden Unternehmer hierdurch an der Nichteinhaltung der Frist gehindert waren, worauf sie der Senat aaO. ebenfalls hingewiesen hat (vgl. § 345 bzw. § 286 Abs. 4 BGB). Auch dies ist nicht geschehen.

cc) Die von der Bekl. zu 1) pflichtwidrig nicht abgezogene Vertragsstrafe beläuft sich unter Berücksichtigung der ebenfalls unterbliebenen Vergütungskürzung (vgl. oben II. 1.a]) auf 6.865,53 €.

dd) Es steht auch fest, dass der Kl. durch diese Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist. Zwar trägt insoweit - anders als bei der Pflichtverletzung - die Kl. die Darlegungs- und Beweislast, die Darlegung ist ihr aber gelungen. Denn die Schadensentstehung folgt allein aus dem Umstand, dass sie nach der Rechnungsprüfung durch die Bekl. zu 1) die Schlussrechnung der Fa. J. (Anlage K 6) bezahlt hat, ohne die Vertragsstrafe vom offenen Rechnungsbetrag abzuziehen. Ihr ist damit in Höhe dieser Vertragsstrafe ein Schaden entstanden.

ee) Allerdings ist der Ersatzanspruch wegen der nicht abgezogenen Vertragsstrafe gemäß § 254 BGB um 50 % zu verringern, weil die Kl. die Schadensentstehung mit verursacht hat. Es mag sein, dass sie grundsätzlich auf die Überwachung und die Rechnungsprüfung des von ihr beauftragten Architekten vertrauen kann. Gleichwohl trifft sie aber die Obliegenheit, die Entstehung von Schäden durch Maßnahmen zu verhindern oder zu begrenzen, die jedem einleuchten und die keinen großen Aufwand bedeutet. Legt ein von einem Bauherrn beauftragter Unternehmer seine Schlussrechnung, in der er eine Schlusszahlung für seine Werkleistung beansprucht, dann obliegt es einem Bauherrn, auch wenn er einen Architekten mit der Rechnungsprüfung beauftragt hat, im eigenen Interesse (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2008, VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, Rn. 31) die Richtigkeit dieser Abrechnung zu überprüfen. Dies geht nicht so weit, dass er ein vom Architekten für richtig befundenes Aufmaß oder einen von diesem als berechtigt angesehenen Nachtrag entgegen der Einschätzung seines Beraters in Frage ziehen muss. Gerade wenn die Einhaltung eines Zeitplans für den Bauherrn wichtig ist, sollte er sich aber schon darüber im Klaren sein, ob er vom abrechnenden Bauunternehmer eingehalten worden ist. Ist das nicht der Fall und sieht der Vertrag mit dem Unternehmer deshalb eine Vertragsstrafe vor, liegt es nahe, bei der Rechnungsprüfung zu kontrollieren, ob diese Vertragsstrafe auch abgezogen worden ist. Unterbleibt eine solche Kontrolle und zahlt der Bauherr dem Unternehmer die ungeminderte Vergütung, so hat er die Entstehung des in der Überzahlung liegenden Schadens mitverursacht, so dass eine Minderung seines Schadensersatzanspruch gegen den überwachenden Architekten nach § 254 BGB angezeigt ist (vgl. Retzlaff, jurisPR-PrivBauR 9/2016 Anm. 2; a.A. OLG Frankfurt, Urteil vom 31. März 2016, 6 U 36/15). Der daneben bestehende Rückzahlungsanspruch gegen den Unternehmer ist freilich nicht aus diesem Grund zu mindern, der Unternehmer kann sich nicht haftungsmindernd auf eine nachlässige Kontrolle seiner eigenen Rechnung berufen.

Die Haftungsminderung gegenüber dem Architekten entfiele, wenn er seinen Auftraggeber nicht durch nachlässige Rechnungsprüfung um die verwirkte Vertragsstrafe gebracht hat, sondern weil er sie bereits bei der von ihm durchgeführten Abnahme nicht für den Bauherrn vorbehalten hat (§ 341 Abs. 3 BGB) - dann hätte keine Obliegenheitsverletzung des Bauherrn bei der Schadensentstehung mitgewirkt. Ein solcher Fall kann hier aber nicht vorliegen, weil sich die Kl. den Vorbehalt der Vertragsstrafe bis zur Prüfung der Schlussrechnung eröffnet hatte (vgl. § 6.2 des Vertrages, Anlage K 4).

Insgesamt bewertet der Senat das Mitverschulden der Kl. mit 50 %, sodass sich der Schadensersatzanspruch der Kl. wegen der unterbliebenen Kürzung der Vertragsstrafe auf 3.432,76 € beläuft.

d) Der bei Überwachung und Prüfung des Dachdeckergewerks insgesamt entstandene Schaden von 8.922,72 € mindert sich nicht dadurch, dass die Bekl. bei der Prüfung der Schlussrechnung einen Mängeleinbehalt von 5 % der Schlussrechnungssumme vorgenommen hat. Selbst wenn die Kl. berechtigt gewesen sein sollte, gegenüber dem Anspruch des Dachdeckerunternehmens auf Rückgabe seiner Barsicherheit (§§ 631 Abs. 1 BGB i.V.m. 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B) auch mit etwaigen Ansprüchen auf Rückgewähr einer Überzahlung aufzurechnen (ablehnend für die Aufrechnung mit Mängelansprüchen aus einem anderen Vorhaben: BGH, Urteil vom 14. September 2017, VII ZR 3/17), ist nicht ersichtlich, dass die Kl. hierfür auch die reale Möglichkeit gehabt hätte, woran es fehlt, wenn sie die Sicherheit für andere Mängelansprüche benötigt hätte. Diese Ungewissheit geht zu Lasten der Bekl.

Dass sich der Schadensersatzanspruch nicht durch einen eventuellen Mängeleinbehalt mindert, gilt entsprechend auch für alle weiteren Schadensersatzansprüche, die im Folgenden unter II. 2 bis 18 erörtert werden.

2. Gewerk Fenster

a) Überzahlung wegen mangelhaften Anschlusses der Fenster an das Mauerwerk (geltend gemachter Betrag 110.461,75 €).

Wegen Pflichtverletzungen der Bekl. zu 1) bei Bauüberwachung bzw. Rechnungsprüfung des Gewerks Fenster steht der Kl. gegen sie ein Anspruch in Höhe von 5.901,90 € zu. Weiter gehende Ansprüche der Kl. gegen die Bekl. mit Bezug auf dieses Gewerk sind nicht begründet.

aa) Die Bekl. zu 1) hat ihre Pflicht zu Bauüberwachung bzw. Rechnungsprüfung mangelhaft erfüllt.

(1) Die Beweisaufnahme durch das Landgericht hat ergeben, dass der Fensterbauer die Anschlüsse der Fenster an das Mauerwerk auf der Innenseite mangelhaft, nämlich ohne Fugendichtband ausgeführt hat. Nach den Feststellungen des Landgerichts (Urteil des Landgerichts, S. 5 ff.), die auf das Gutachten des Sachverständigen E. vom 23. Oktober 2014 und seine mündliche Anhörung (Terminsprotokoll des Landgerichts am 10. Juni 2015, S. 2 ff.) gestützt sind, genügt die Bauausführung insoweit nicht den anerkannten Regeln der Technik, insbesondere weil sich dadurch die Gefahr der Schimmelbildung erhöht.

Der Senat kann nicht feststellen, dass die Parteien Anhaltspunkte vorgetragen haben, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts zu diesem Punkt begründen. Damit sind sie gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für die Berufungsinstanz bindend.

Auch der Schriftsatz der Kl. vom 28. März 2018 ändert an diesem Befund nichts. Dort verweist die Kl. auf ihren leider nicht immer optimal strukturierten Vortrag in diversen Schriftsätzen der ersten Instanz, das sogenannte Gutachten des Sachverständigen W. (Anlage K 14) und den Untersuchungsbericht von L. Consulting (Anlage K 159). Diesen Fundstellen kann nur mit großer Mühe ein nachvollziehbarer Vortrag zu angeblichen Mängelsymptomen an den Fenstern entnommen werden. In der Tat ist an mehreren Stellen von Fugendichtbändern und Schimmelbefall die Rede, aber genau deshalb hat das Landgericht das Gutachten des Sachverständigen E. zu diesem Punkt eingeholt und hat den Sachverständigen zu diesem Punkt ergänzend befragt, wobei der Sachverständige auch angegeben hat, eine repräsentative Auswahl an Fenstern untersucht zu haben (Terminsprotokoll vom 10. Juni 2015, S. 3). Inwieweit hier der Sachvortrag der Kl. nicht hinreichend berücksichtigt worden sein soll, oder worüber genau der Sachverständige W. vernommen werden soll, wird von der Kl. nicht vorgetragen, geschweige denn, dass Derartiges bereits in der Berufungsbegründung erfolgt wäre.

(2) Die Bekl. zu 1) hätte diese mangelhafte Bauausführung spätestens bei der Prüfung der Rechnungen der Fa. B. feststellen und hätte auf einen auskömmlichen Mängeleinbehalt hinwirken müssen. Grundsätzlich begründet eine mangelhafte Bauausführung auch den ersten Anschein, dass der sie überwachende Architekt einen Überwachungsfehler begangen hat (BGH, Urteil vom 27. November 2008, VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, Rz. 13) und somit spätestens bei der Rechnungsprüfung auf einen Mängeleinbehalt hätte hinwirken müssen. Anderes mag gelten, wenn es sich um einen geringfügigen Mangel handelt, das ist aber hier nicht der Fall, da er nach Einschätzung des Sachverständigen zu Schimmelbildung in zahlreichen wenn nicht sogar allen Räumen des Gebäudes führen kann.

bb) Durch diese Pflichtverletzung ist der Kl. im Ergebnis ein Schaden von 5.901,09 € entstanden.

(1) Allerdings geht die Überzahlung des ausführenden Unternehmers hier nicht darauf zurück, dass der Architekt die Leistung in quantitativer Hinsicht überbewertet (Nachträge oder Mindermengen nicht gestrichen) oder einen Abzug (Vertragsstrafe) übersehen hätte. Vielmehr hat der Unternehmer in qualitativer Hinsicht das Leistungssoll nicht erreicht (Mängel). Der Vermögensnachteil des Bauherrn ist hier keine Überzahlung bzw. ein Liquiditätsverlust, sondern er besteht in einem mangelhaft errichteten Bauwerk. Bei der Rechnungsprüfung hätte der Architekt also einen Mängeleinbehalt gemäß § 641 Abs. 3 BGB vornehmen müssen. Zugleich ist der Mangel, um den es an dieser Stelle geht, anders als der bereits behandelte Mangel des Dachdeckergewerks (vgl. oben II. 1.b]) nicht beseitigt, jedenfalls wird dies von der Kl. nicht im Einzelnen vorgetragen. Würde hier - entsprechend den Ausführungen unter II. 1.a] cc]) - der aus der Pflichtverletzung resultierende Mangel in der Überzahlung der Fa. B. gesehen, die aus dem unterbliebenen Mangeleinbehalt resultiert, müsste der Schaden mit rund 11.800 € angesetzt werden, nämlich den zweifachen Beseitigungskosten zuzüglich Mehrwertsteuer (§ 641 Abs. 3 BGB). Tatsächlich hat die Kl. diesen Betrag aber nicht zur Mangelbeseitigung aufgewendet, so dass es sich um fiktive Beseitigungskosten handelte, genaugenommen sogar um doppelte fiktive Beseitigungskosten. An dieser Stelle ist zweierlei zu beachten:

Zunächst darf der Schadensersatz nicht zu einer Überkompensation, also einer Besserstellung der Kl. führen. Sobald die Kl. durch den Erhalt von Schadensersatz so gestellt ist, dass sie die mangelhafte Leistung des Bauunternehmens beseitigen kann, ist sie ihm gegenüber zum Druckzuschlag nicht mehr berechtigt. Diese Beseitigung ist der Kl. aber möglich, wenn sie die Mängelbeseitigungskosten in einfacher Höhe erhalten hat. Daraus folgt, dass die Kl. zwar gegenüber dem Unternehmer die doppelten Beseitigungskosten nach § 641 Abs. 3 BGB vorübergehend einbehalten darf, wenn sie Schadensersatz gegenüber dem Architekten geltend macht, kann sich dieser aber - wenn überhaupt - nur auf die einfachen Kosten belaufen, da hier ein endgültige Abrechnung erstrebt wird.

Hinzu kommt: Der Schadensersatz, den die Kl. beanspruchen kann, beläuft sich auf die Vermögenseinbuße, die ihr durch die unterbliebene Bauüberwachung oder Rechnungsprüfung entstanden ist. Diese Vermögenseinbuße kann auch bei einem Schadensersatzanspruch gegen einen überwachenden Architekten nicht einfach mit fiktiven Beseitigungskosten gleichgesetzt werden, da diese von der Kl. nicht tatsächlich aufgewendet worden und ihr also nicht entstanden sind (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, Rz. 60). Allerdings kann die Kl. ihre Vermögenseinbuße im Wege einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des Bauwerks im Vergleich zu dem hypothetischen Wert des Bauwerks bei mangelfreier Architektenleistung bemessen (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, Rz. 62). Damit ist es nach wie vor durchaus möglich, diese Vermögensminderung beim Bauherrn mit den Kosten der Mängelbeseitigung nach einem noch nicht umgesetzten Sanierungskonzept anzusetzen, nämlich dann, wenn sich feststellen lässt, dass der Immobilienmarkt den im Gebäude verkörperten Mangel entsprechend bewerten würde - idealerweise, aber nicht zwangsläufig, aus Anlass eines Weiterverkaufs (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, Rz. 64: „gegebenenfalls”).

(2) Die Bestimmung des Minderwerts einer mangelbehafteten Immobilie anhand fiktiver Beseitigungskosten ist um so zweifelhafter, je größer einerseits die Kosten und je weniger bedeutsam andererseits die Mängelsymptomatik ist. Im vorliegenden Fall geht es aber um Kosten von nur rund 5.000 € netto, mit denen nach den Feststellungen des Sachverständigen ein im gesamten Gebäude an allen Fenstern bestehendes Schimmelrisiko behoben werden kann. Aufgrund einer nach dem Eindruck des Gerichts sehr günstigen Kosten-Nutzen-Relation dieser Maßnahme lässt sich feststellen, dass sie bei der Bewertung des Grundstücks als erforderlich und ihr Unterbleiben somit als wertmindernd in Höhe der zu erwartenden Kosten anzusetzen ist. Deshalb ist es im vorliegenden Fall möglich, die maßgebliche Vermögensminderung mit den fiktiven Beseitigungskosten anzusetzen.

(3) Nach nochmaliger Überprüfung seiner im Beschluss vom 17. Januar 2018 mitgeteilten Bewertung meint der Senat, dass der Schaden der Kl. sich entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen E. nur auf die Kosten des Einbaus von Fugendichtband nebst Zuschlägen belaufen, also auf 5.901,90 €. Die Kosten des Einbaus der im Gutachten vom 23. Oktober 2014 vorgesehenen Leisten sind nicht anzusetzen, da es sich hierbei nach den Angaben des Sachverständigen um Sowiesokosten handelt, die von der Kl. auch im Falle einer von vornherein mangelfreien Ausführung als Mehrkosten hätten getragen werden müssen und also nach der Herangehensweise des Sachverständigen als durchlaufender Posten zu werten sind. Zwar sind in diese Annahme rechtliche Bewertungen eingeflossen, weshalb der Senat ursprünglich Zweifel hatte, ob dem Sachverständigen auch in diesem Punkt zu folgen ist (Beschluss vom 17. Januar 2018, S. 7). Andererseits hat genau genommen keine Partei im Einzelnen zu dieser Problematik vorgetragen, sodass der Senat es im Endergebnis für richtig hält, sich auch hier dem Sachverständigen bzw. den überzeugenden Feststellungen des Landgerichts anzuschließen.

(4) Da es sich aber um Schadensersatz handelt, wäre - unabhängig von der fehlenden Berechtigung der Kl. zum Vorsteuerabzug - eigentlich der Nettobetrag von 4.958,90 € anzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010, VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330). Allerdings hat das Landgericht der Kl. insoweit den Bruttobetrag, nämlich 5.901,90 € zugesprochen. Da es sich bei dem Anspruch der Kl. gegen die Bekl. wegen Überwachungs- oder Prüfungsfehlern in Bezug auf die Fa. B. um einen eigenen Streitgegenstand handelt (er wird durch die jeweilige Mängelsymptomatik definiert) und die Bekl. kein Rechtsmittel eingelegt haben, ist der Senat durch das Verbot der reformatio in peius gehindert, der Kl. insoweit einen Betrag von weniger als 5.901,90 € zuzusprechen.

cc) Der Anspruch entfällt nicht dadurch, dass die Kl. gegenüber der Fa. B. einen Teil der Vergütung zur Sicherheit einbehalten hat. Insoweit gelten die Ausführungen unter II.1.d) entsprechend.

b) Vertragsstrafe Gewerk Fenster (geltend gemachter Betrag 8.762,14 €)

Insoweit steht der Kl. ein Schadensersatzanspruch von 4.381,07 € zu. Es gelten die Ausführungen unter Ziff. 1. c) entsprechend. Die Vertragsstrafe ist mit 8.762,13 € (und nicht dem doppelten Betrag) anzusetzen, weil keine Partei dem dahingehenden Hinweis des Senats (Beschluss vom 17. Januar 2018, S. 8) widersprochen hat. Der hieraus resultierende Schaden ist wiederum gemäß § 254 BGB um 50 % zu verringern.

c) Überzahlung wegen der Position 26 der Schlussrechnung Anlage K 24 (geltend gemachter Betrag 6.077,57 €)

Insoweit steht der Kl. der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 6.077,57 € gegen die Bekl. zu 1) nicht zu.

Die Kl. beruft sich hier auf einen angeblichen Fehler der Bekl. zu 1) bei der Prüfung der Schlussrechnung der Fa. B. vom 7. Dezember 2006 (Anlage K 24). Die Bekl. zu 1) soll hier übersehen haben, dass der Fensterbauer mit der Position 26 „Terrassenseitenteil angepasst …” einen unberechtigten Nachtrag geltend macht, während diese Leistung tatsächlich bereits in anderen bezahlten Positionen enthalten gewesen sei. Auf den insoweit erforderlichen Hinweis des Senats vom 17. Januar 2018 verweisen die Bekl. aber auf das Angebot der Fa. B. vom 27. Juli 2006, in dem unter der Position 26 8 Stück eines Schrägfensters angeboten werden, bei denen es sich um Seitenteile zu den Terrassentüren der Positionen 23 bis 25 handele (Anlage B 55) handele. Das ist stimmig, weil in der Schlussrechnung (Anlage K 24) unter der Position 26 dieselben Stückzahlen und Einheitspreise abgerechnet werden wie im Angebot. Dass als Bezeichnung der Teilleistung „Terrassenseitenteil … angepasst an Dachneigung” vermerkt ist anstelle von „Festverglaster Rahmen Schrägfenster”, ist nach Einschätzung des Senats nicht durchgreifend. Es handelt sich nur um eine veränderte Wortwahl, die aber nicht gegen den Vortrag der Bekl. spricht, denn auch mit den in der Anlage B 55 angebotenen Schrägfenster kann eine Dachneigung angepasst worden sein. Diese somit erhebliche Erwiderung der Bekl. wird durch den Schriftsatz der Kl. vom 16. Mai 2018 (S. 6) nicht entkräftet.

3. Außenanlagen

a) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 2.070,45 €)

Insoweit steht der Kl. ein Schadensersatzanspruch von 1.035,22 € zu. Es gelten die Ausführungen unter II. 1. c) entsprechend, weshalb sich der Schaden der Kl. auf 50 % der vom Unternehmer verwirkten Vertragsstrafe beläuft. Gegen deren Ansatz mit 2.070,45 € im Hinweis des Senats vom 17. Januar 2018 haben die Parteien nichts Weiteres eingewendet.

b) Überzahlung wegen nicht erbrachter Rasensaat (geltend gemachter Betrag 1.523,20 €)

Insoweit ist die Klage unbegründet. Es ist nicht ersichtlich, dass die Bekl. zu 1) es unterlassen hat, die Vergütung für eine nicht erbrachte Leistung zu streichen. Denn die Fa. Bo. hat den in Rechnung gestellten Rasen (Position 6.4 der Anlage K 29) tatsächlich gesät, wie der Sachverständige E. festgestellt hat (S. 21 seines Gutachtens vom 23. Oktober 2014). Weil die Parteien zu diesem Befund nichts weiter vorgetragen haben - insbesondere die Kl. nichts in der Berufungsbegründung -, ist anzunehmen, dass dieser Rasen im Zweifel auch schon bei Rechnungsprüfung vorhanden war. Damit sind die dahingehenden Feststellungen des Landgerichts (Urteil des Landgerichts, S. 11) auch für die Berufungsinstanz bindend (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Soweit die Kl. mit Schriftsatz vom 28. März 2018 (S. 12) auf den Hinweis des Senats vom 17. Januar 2018 nun auf ihren Schriftsatz vom 3. Juni 2015, S. 12 verweist, ist dies nicht ausreichend. An der Fundstelle findet sich weder nachvollziehbarer Vortrag zum Zeitpunkt der Ausbringung der Rasensaat (obgleich das Gutachten E. bereits vorlag), noch ein Beweisantritt bezogen auf ein Beweismittel der ZPO, noch kann der in Bezug genommenen Rechnung (Anlage K 189) Brauchbares entnommen werden.

c) Überzahlung wegen fehlender Pflasterung (geltend gemachter Betrag 16.022,61 €)

Auch insoweit besteht kein Anspruch der Kl. Die Ausführungen unter II. 3.b) gelten hier entsprechend: Der Sachverständige hat festgestellt, dass die Pflasterfläche vorhanden ist und keine Mängel erkennbar sind. Dann bestand dieser Zustand im Zweifel von Anfang an, sodass keine Pflichtverletzung der Bekl. bei der Rechnungsprüfung erkennbar ist. Dies hat das Landgericht bereits so festgestellt (Urteil des Landgerichts, S. 11), ohne dass die Kl. in der Berufungsbegründung Anhaltspunkte vorgetragen hätte, die an diesen Feststellungen Zweifel gebieten, so dass sie für die Berufungsinstanz bindend sind (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Der erstmalige Vortrag der Kl. im Schriftsatz vom 28. März 2018 kann vor diesem Hintergrund nicht mehr berücksichtigt werden, worauf der Senat die Parteien bereits hingewiesen hat (Beschluss vom 17. Januar 2018, S. 19 f.). Zudem sei angemerkt, dass der Senat den im Schriftsatz der Kl. vom 28. März 2018 erwähnten angeblich bereits erstinstanzlichen Beweisantritt nirgends in der Akte finden konnte. Eine genaue Fundstelle wird von der Kl. auch nicht genannt.

d) Überzahlung wegen Abbruchs einer Mauer (geltend gemachter Betrag 2.499 €)

Insoweit ist die Klage nicht begründet. Die Kl. hat eine Pflichtverletzung der Bekl. zu 1) bei der Rechnungsprüfung nicht schlüssig vorgetragen. Sie macht in der Klageschrift geltend, die Kl. die unter Position 6.9. der zweiten Abschlagsrechnung der Fa. Bo. (Anlage K 27) - abgerechneten Leistungen nicht beauftragt, sodass die Bekl. zu 1) hier einen unberechtigten Nachtrag hätte streichen müssen (Klageschrift S. 14). Demgegenüber haben die Bekl. in ihrem Schriftsatz vom 26. September 2012 darauf hingewiesen, dass diese Position 6.9 der Rechnung „Bestandteil des Hauptvertrages” sei (aaO. S. 3), also in der Auftragserteilung an die Fa. Bo. enthalten und kein unberechtigter Nachtrag gewesen sei. Dieser Einwand ist bei genauem Hinsehen zutreffend, denn das Angebot der Fa. Bo. umfasste tatsächlich bereits die Position 6.9., wie sich aus der Anlage K 25 ergibt (dort S. 3). Lediglich der Beschrieb dieser Position wird dort - vermutlich wegen eines Kopierfehlers - nicht vollständig wiedergegeben, wohl aber ihr letzter Teil „zum Bundeswehrbereich NW”, sowie Einheitspreis, Masse und der Gesamtpreis von 2.100 € (netto). Somit handelt es sich hier um eine Hauptvertragsleistung. Dass diese nicht ausgeführt worden ist, wird von der Kl. nicht behauptet.

Vor diesem Hintergrund hält der Senat an seiner vorläufigen Einschätzung im Beschluss vom 17. Januar 2018 (S. 9) nicht fest. Ein erneuter Hinweis an die Parteien ist nicht erforderlich, denn an dieser Stelle hat keine Partei einen wichtigen rechtlichen Gesichtspunkt übersehen. Die Ursache der Klageabweisung in diesem Punkt liegt darin, dass einerseits die Klageschrift - wie auch andere Schriftsätze des vorliegenden Rechtsstreits - unstrukturiert abdiktiert und andererseits das Vorbringen der Gegenseite nicht aufmerksam gelesen worden ist. Die Partei eines Rechtsstreits kann nicht erwarten, den Aufwand der Fallbearbeitung einfach beim Gericht abladen zu können, indem pauschal gerichtliche Hinweise zu jedem übersehenen Detail beantragt werden.

e) Ergänzen des Fundaments (geltend gemachter Betrag 892,50 €)

Auch insoweit ist die Klage entgegen der vorläufigen Einschätzung des Senats im Beschluss vom 17. Januar 2018 nicht begründet. Es gelten die Ausführungen unter II. 3.d) entsprechend, allerdings mit der Maßgabe, dass hier noch deutlicher aus dem Angebot der Fa. Bo. (Anlage K 25) zu entnehmen ist, dass die Position 6.10 mit dem ursprünglichen Vertrag beauftragt war, denn anders als bei der Position 6.9. ist hier der Leistungsbeschrieb im Angebot nicht durch einen Kopier- oder Übertragungsfehler „verstümmelt”, sondern vollständig wiedergegeben, was der Senat bei seinem Hinweis übersehen hatte.

4. Sandstrahlen (geltend gemachter Betrag 5.313,07 €)

Wegen der Kosten der Sandstrahlarbeiten steht der Kl. ein Schadensersatzanspruch von 5.313,07 € zu. Die Pflichtverletzung der Bekl. zu 1) liegt hier nicht in der unterbliebenen Streichung der Abrechnung dieser Position (Anlage K 32), da sie unstreitig durch den Bekl. zu 2) beauftragt worden ist, sondern in eben dieser Beauftragung des Nachtrags (Anlage B 56). Die Kl. macht insoweit geltend, dass die Sandstrahlarbeiten sinnlos und der Nachtrag somit pflichtwidrig gewesen sei (Klageschrift S. 15 unten). Da ein Architekt keine wirtschaftlich sinnlosen Aufträge auslösen darf, hat der Bekl. zu 2) insoweit seine Pflichten verletzt. Hieran ändert auch die von den Bekl. behauptete „Abstimmung” nichts (Schriftsatz vom 1.7.2015, S. 7 f), auf die die Bekl. mit Schriftsatz vom 12. April 2018 nochmals verweisen (S. 16). Diese Abstimmung bestand darin, dass die Bekl. zu 1) das Protokoll der Baubesprechung vom 24. Oktober 2006 übersandte (Anlage zum Schriftsatz der Bekl. vom 12. April 2018) aus dem sich ergab, dass der Bekl. zu 2) die Fa. Bo. mit den Sandstrahlarbeiten beauftragt hatte. Selbst wenn der Geschäftsführer der Kl. dem nicht widersprochen haben sollte und darin eine konkludente Billigung des Auftrags liegen sollte, steht diese Billigung im Zweifel unter der Annahme, dass die Arbeiten technisch notwendig waren. Genau das legen die Bekl. auf das Bestreiten der Kl. aber nicht dar. Dass die Kl. die Sandstrahlarbeiten aus optischen Gründen gefordert hätte, folgt aus dem Schweigen auf die Übersendung des Bauprotokolls nicht. Wenn die Bekl. mit Schriftsatz vom 12. April 2018 (S. 17) erstmals vortragen und unter Beweis stellen, dass der Geschäftsführer der Kl. die Sandstrahlarbeiten ausdrücklich gefordert habe, so ist dieser auf der Hand liegende Einwand gegen das Klagevorbringen nach sechs Jahren Prozessdauer zu spät. Die Bekl. sind deshalb nun hiermit präkludiert, da die Vernehmung des Zeugen G. den Abschluss des Rechtsstreits verzögern würde (§ 296 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Senat hat die Parteien auf diese Konsequenz bereits in seinem Beschluss vom 17. Januar 2018 (S. 19 f.) hingewiesen.

5. Regenfallrohre, Überzahlung in Höhe von 10.000 €

Wegen einer angeblichen Überzahlung der von der Fa. Bo. abgerechneten Regenwasserleitung (Anlage K 33) besteht kein Schadensersatzanspruch der Kl. gegen die Bekl. zu 1). Die Kl. hat vorgetragen, die Bekl. zu 1) hätte die Abrechnung dieser Leistungen streichen müssen, weil die Fa. Bo. insoweit nicht beauftragt gewesen sei (Klageschrift S. 16). Nunmehr legen die Bekl. aber ein Nachtragsangebot der Fa. Bo. vor, dass vom Bekl. zu 1) beauftragt worden ist (Anlage B 57). Die Erteilung dieses nunmehr vorgelegten Auftrags wird von der Kl. nicht bestritten (Schriftsatz vom 16. Mai 2018, S. 7), stattdessen verweist sie ausschließlich darauf, dass die Auftragserteilung durch den Bekl. zu 2) pflichtwidrig gewesen sei. Selbst wenn die Voraussetzungen von § 2.1 des Architektenvertrags nicht vorgelegen haben sollten, wäre der Auftrag aber nur dann pflichtwidrig, wenn diese Arbeiten technisch nicht erforderlich oder bereits im Hauptauftrag enthalten gewesen wären. Das wird auch von der Kl. nicht behauptet, weshalb diese Position abzulehnen ist (vgl. Ziff. 1. a] aa]). In ihrem Schriftsatz vom 16. Mai 2018 trägt die Kl. zudem noch erstmalig vor, diese Leistungen hätten auch deshalb nicht bezahlt werden dürfen, weil sie nicht ausgeführt waren (S. 7). Dies ist allerdings eine wieder andere Begründung, die an dieser Stelle - soweit ersichtlich - erstmalig geltend gemacht wird und mit der die Kl. gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist.

6. Abdichtung

Über den mit Bezug auf dieses Gewerk geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Kl. ergeht keine Entscheidung, da der Rechtsstreit insoweit nicht entscheidungsreif ist.

7. Malerarbeiten

a) Überzahlung Glasvlies (geltend gemachter Betrag 19.958,62 €)

Insoweit besteht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Kl. in Höhe von 6.779,32 €, im Übrigen ist der Anspruch nicht begründet.

aa) Die Bekl. zu 1) hat insoweit eine Pflichtverletzung begangen. Die Kl. trägt insoweit vor, die Verlegung von „Glasvlies” bzw. „Backgroundvlies” sei nur auf Altputzflächen an Decken und Wänden erforderlich gewesen, an neu erstellten Decken und Wänden hingegen nicht. Die Rechnung des Malermeisters H. weist insoweit kein einheitliches Bild auf: Die Position 4.4 ist ausdrücklich auf Altputzdecken beschränkt, die Position 5.4 hingegen spricht von Wandflächen im allgemeinen, nicht beschränkt auf Altputz (Anlage K 44). Jedenfalls hätte der die Malerarbeiten ausführende Malermeister H. nicht mit der Verlegung von solchem Vlies auf Flächen beauftragt werden dürfen, die keine Altputzflächen waren, bzw. seine Arbeit hätte dahingehend koordiniert werden müssen, dass er Vlies nur auf Altputzflächen verlegt und abrechnet, nicht hingegen auf Neuputzflächen. Der Senat kann nicht feststellen, dass die darlegungsbelasteten Bekl. diesem Vortrag entgegengetreten wären und entweder im Einzelnen dargelegt hätten, dass das genannte Vlies auch auf neuen Wänden erforderlich ist oder dass die Bekl. in der Rechnung des Malermeisters H. jedenfalls kein Vlies auf Neuputzflächen gebilligt hätten. Im Schriftsatz vom 12. April 2018 behaupten die Bekl. nur pauschal, den Kl.vortrag bestritten zu haben (S. 20), führen aber keine Einzelheiten auf. Somit liegt eine Pflichtverletzung der Bekl. zu 1) vor, und zwar entweder ein Planungsfehler, weil sie bei der Ausschreibung nicht darauf achtete, den Maler mit der Verlegung von Vlies nicht auf Neuputzflächen zu beauftragen, ein Koordinierungsfehler, weil sie ihn nicht dahin anwies, diese Leistung nicht vergütungswirksam auf Neuputzflächen zu erbringen oder ein Fehler der Rechnungsprüfung, weil sie es jedenfalls bei der Rechnungsprüfung übersah, die Vergütung für solche Leistungen zu streichen.

bb) Die Kl. hat weiter mit Bezug auf die Anlage K 44 im Einzelnen hergeleitet, dass die Bekl. dies bei 1.210,35 m² Deckenfläche und 3.706,71 m² Wandfläche nicht beachtet habe, dass hier Vlies auf Neuputz abgerechnet worden sei (vgl. Klageschrift S. 22 f., das Schreiben des Architekten L. vom 20. Juni 2008 in der Anlage K 44 und die dort nachfolgende Aufstellung). Dieses Zahlenwerk ist unstreitig und erwies sich bei stichprobenhafter Überprüfung als stimmig, worauf der Senat die Parteien in seinem Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen hat (S. 11). Die Parteien haben hierauf nichts Erhebliches erwidert.

cc) Der Kl. ist dadurch ein Schaden von 6.779,32 € entstanden.

Ausgehend von den durch den Maler zu Unrecht abgerechneten Flächen von 1.210,35 m² und 3.706,71 m² = 4.917,06 m² und einem Einheitspreis von 3,80 €/m² (netto) errechnet sich zwar eine Überzahlung von 22.234,94 € (einschließlich Mehrwertsteuer), aber nur unter der Prämisse, dass die Kl. die Rechnungen des Malermeisters vollständig bezahlt hat. In ihrem Schreiben an den Malermeister H. vom 23. Juni 2006 (Anlage K 44, erstes Blatt) schreibt die Kl. aber selbst, dass der Maler seinerzeit aufgrund zu hoher in Rechnung gestellter Beträge bei den hier umstrittenen Positionen 4.4 und 5.4 um 6.779,32 € überzahlt sei. In dem Zeitpunkt, in dem die Kl. das Problem der Abrechnung von Vlies auf Neuputz erkannte, hatte sie den Maler also noch nicht vollständig bezahlt. Damit beläuft sich der Schaden, der der Kl. aufgrund der diesbezüglichen Pflichtverletzung der Bekl. zu 1) entstanden ist, im Zweifel nur auf diesen Betrag, denn sie hätte weitere Zahlungen verhindern können. Zwar stellt die Kl. insbesondere in der Klageschrift noch weitere „Berechnungen” an, diese sind aber unverständlich und lassen nicht mit verständlichem Aufwand nachvollziehen, wie sich ihr angeblich höherer Schaden herleiten soll.

b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 6.210,55 €)

Wegen des unterbliebenen Abzugs der Vertragsstrafe steht der Kl. ein Schadensersatzanspruch von 3.678,77 € zu, im Übrigen ist ihr hierauf gestützter Schadensersatzanspruch unbegründet. Es gelten die Ausführungen unter II. 1. c) entsprechend, mangels abweichender Darlegungen der Bekl. ist davon auszugehen, dass der Maler die volle Vertragsstrafe verwirkt hatte, indem er den Fertigstellungstermin für sein Gewerk (31. März 2007, vgl. Anlage K 42) nicht einhielt, wofür bereits der Umstand spricht, dass er noch am 31. Juli 2007 seine 7. Abschlagsrechnung legte (Anlage K 45).

Die Schadenshöhe ermittelt sich wie folgt: Ausweislich der Rechnungen Anlage K 45, 46 und 47 belief sich die Bruttogesamtvergütung des Malers, über die es offenbar keine Schlussrechnung, sondern nur zu kumulierende Abschlagsrechnungen gibt, 169.385,87 €. Abzüglich der Überzahlung der Positionen 4.4 und 5.4 von 22.234,94 € errechnet sich eine berechtigte Bruttoschlussrechnungssumme von 147.150,93 €. Die bis zur Obergrenze verwirkte Vertragsstrafe beträgt 5 % hiervon, also 7.357,55 €. Dieser Schaden ist gemäß § 254 BGB auf 50 % zu verringern (vgl. oben II. 1.c]), somit errechnen sich 3.678,77 €.

8. Fliesen und Plattenarbeiten

a) Überzahlung Fa. O. (geltend gemachter Betrag 31.130 €)

Wegen einer angeblichen Überzahlung des ersten Fliesenlegers, der Fa. O., steht der Kl. kein Schadensersatzanspruch gegen die Bekl. zu.

aa) Es kann zugunsten der Kl. unterstellt werden, dass die Bekl. zu 1) die Rechnung dieses Bauunternehmens fehlerhaft geprüft hat. Die Kl. trägt insoweit vor, dass die erste Fliesenlegerfirma O. geringere Mengen geleistet habe als abgerechnet, die Bekl. zu 1) die überhöhte Rechnung ohne Aufmaß geprüft und abgezeichnet und damit eine Überzahlung veranlasst hätte. Es spricht durchaus einiges dafür, dass die Bekl. dies nicht ausreichend bestritten haben. Denn da sie darzulegen und zu beweisen haben, dass die Bekl. zu 1) ihren Pflichten aus dem Architektenvertrag ordnungsgemäß nachgekommen ist, hätten sie im Einzelnen vortragen müssen, dass die von der Fa. O. in Rechnung gestellten Mengen zutreffend sind. Dies ist unterblieben.

bb) Damit stünde aber nur eine Pflichtverletzung der Bekl. zu 1) fest.

Eine hierauf gestützte Klage kann aber nur Erfolg haben, wenn außerdem der Schaden feststeht, der der Kl. aufgrund dieser Pflichtverletzung entstanden sein soll.

Das ist nicht der Fall. Für diesen Schaden fällt die Darlegungs- und Beweislast der Kl. zu, da es sich um eine Voraussetzung ihres Anspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB bzw. § 281 Abs. 1 BGB handelt und insoweit nicht aufgrund von § 363 bzw. § 640 Abs. 1 BGB eine Beweislastumkehr eintritt. Einen solchen Schaden hat die Kl. nicht dargelegt. An dieser Stelle ist zu beachten, dass im vorliegenden Rechtsstreit unterschiedliche Fälle einer fehlerhaften Rechnungsprüfung in Streit stehen. Liegt der Fehler wie in den bisher erörterten Fällen darin, dass eine nicht beauftragte Nachtragsposition nicht in einer Rechnung gestrichen oder eine Vertragsstrafe nicht abgezogen wurde (vgl. z.B. II. 1.a] oder c]), kann der Schaden an der Pflichtverletzung abgelesen werden, er beläuft sich auf die Höhe der unberechtigten Position. Bei einer solchen Position hat die Kl. ihren Schaden folglich nicht weiter darzulegen.

Anders ist es, wenn der Prüfungsfehler nicht darin liegt, dass eine vollständig unberechtigte Position bestätigt wurde, sondern lediglich eine genaue Überprüfung der erbrachten Menge unterblieben sein soll. Dann steht nach dem eigenen Vortrag der Kl. fest, dass der geprüfte Bauunternehmer unter der betreffenden Position zumindest „etwas” geleistet hat. Damit ist die umstrittene Position zumindest teilweise berechtigt, der Überzahlungsschaden liegt nur im überhöhten Anteil. In diesem Fall ergibt sich der Schaden nicht ohne Weiteres aus der Pflichtverletzung. Dass die Fa. O. als erster Fliesenleger im vorliegenden Fall zumindest „etwas” erbracht hat, wenn auch vielleicht geringere Mengen als von ihr abgerechnet, ergibt sich nicht zuletzt aus dem Leistungsverzeichnis des danach beauftragten zweiten Fliesenlegers, in dem sich die Mengenvordersätze nur noch auf 50 % des ersten Auftrags belaufen haben sollen.

Die für den Schaden als Anspruchsvoraussetzung darlegungsbelastete Kl. hat es unterlassen, den Schaden zu beziffern oder zumindest schätzbar vorzutragen, der ihr aus der unterbliebenen Mengenkontrolle entstanden sein soll. Der Senat hat die Kl. auf diesen Punkt auch in seinem Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen (S. 11 f.). Die Kl. hat darauf hin keinen näheren Vortrag geliefert. Ihre Einwände gegen die Rechtsansicht des Senats zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in diesem Punkt (vgl. Schriftsatz der Kl. vom 28. März 2018, S. 3 f.) verfangen nicht. Wenn sich die Kl. entschlossen hat, die Bekl. wegen Pflichtverletzungen eines Architektenvertrages auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, dann fällt ihr die Darlegung der Voraussetzungen dieses Anspruchs zu. Es bedeutet bereits eine nicht unbeträchtliche Erleichterung, dass die Bekl. eine von der Kl. aufgezeigte angebliche Pflichtverletzung entkräften müssen. Dies ist eine sich aus §§ 363, 640 BGB ergebende, aber nur punktuell hinsichtlich der Pflichtverletzung wirkende Ausnahme von den allgemeinen Regeln. Bei allen sonstigen Anspruchsvoraussetzungen gilt der allgemeine Grundsatz, wonach der Anspruchsteller die Voraussetzungen seiner Forderung beweisen muss.

Aus dem Umstand, dass ein Werkunternehmer die Höhe seines Vergütungsanspruchs darlegen muss, folgt nichts anderes. Die daraus resultierende Darlegungslast trifft nur den Werkunternehmer selbst, wenn er seine Vergütung geltend macht. Behauptet der Auftraggeber, der Unternehmer sei überzahlt und nimmt aus diesem Grund seinen mit der Bauüberwachung und Rechnungsprüfung beauftragten Architekten in Anspruch, dann geht es an dieser Stelle nicht um die eigene Vergütung des Architekten, sondern die angeblichen Folgen einer Pflichtverletzung, mithin einen Schaden, der vom Anspruchsteller, also dem Auftraggeber, hier der Kl., darzulegen ist.

Die Schwierigkeiten der Darlegung der Schadenshöhe stellen keine besondere Härte dar, die ausschließlich die Kl. trifft. Sie folgen aus dem Umstand, dass es um die Prüfung der Abrechnung von Bauarbeiten geht, deren Abschluss bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung mehrere Jahre zurücklag. Die Bekl. hätten mit der Darlegung des Schadens mindestens die gleichen Schwierigkeiten: Für sie ist es ebenso schwierig, den Umfang von Leistungen, die ein Bauunternehmen vor Jahren erbracht hat, zumindest bezifferbar einzugrenzen. Tatsächlich dürften die Schwierigkeiten für die Kl. sogar geringer sein: Denn als Eigentümerin des Bauvorhabens kann sie die Leistungen, die ein einzelnes Unternehmen erbracht haben kann, zumindest rekonstruieren und kann auf dieser Grundlage eine angebliche Überzahlung ermitteln. Dies gilt auch, wenn das angeblich überbezahlte Unternehmen gekündigt wurde und ein bestimmtes Gewerk nicht vollständig erbracht hat, wie vorliegend die Fa. O. Entweder sind die Arbeiten auch danach nicht beendet worden, dann können der Leistungsstand und somit die erbrachten Mengen auch nachträglich noch ermittelt werden, oder ein anderes Unternehmen - wie vorliegend die Fa. K. - hat es fertiggestellt, dann kann der berechtigte Leistungsstand zumindest näherungsweise als die Differenz zwischen der im Bauvorhaben zu erbringenden Gesamtmengen und dem Leistungsvolumen des zweiten Unternehmens ermittelt werden. Dies alles mag aufwendig sein, aber das liegt in der Natur der von der Kl. erhobenen Klage.

b) Überzahlung Fa. K. (geltend gemachter Betrag 12.162,93 €)

Wegen einer Überzahlung des zweiten Fliesenlegers, der Fa. K., hat die Klage in Höhe von 7.029,76 € Erfolg, im Übrigen ist der Schadensersatzanspruch unbegründet.

Hier macht die Kl. Überzahlungen aufgrund unberechtigter und bei der Rechnungsprüfung nicht gestrichener Nachträge und Stundenlohnarbeiten in der Teilschlussrechnung der Fa. K. (Anlage K 59) geltend.

aa) Hinsichtlich der Nachträge haben die Bekl. allerdings mit Bezug auf die Anlage B 4 dargelegt, dass die in Rechnung gestellten Nachträge 1 bis 3 durch den Bekl. zu 2) in Vertretung der Kl. beauftragt wurden. Dies wäre nur dann pflichtwidrig, wenn die entsprechenden Leistungen entweder bereits im Hauptauftrag enthalten gewesen wären oder wenn sie für den Leistungserfolg nicht erforderlich gewesen wären. Beides ist von der Kl. weder in der ersten Instanz noch in der Berufungsbegründung nachvollziehbar geltend gemacht worden, worauf sie der Senat im Beschluss vom 17. Januar 2018 hingewiesen hat (S. 12).

bb) Anders verhält es sich mit den in Rechnung gestellten Stundenlohnarbeiten (Positionen 500.01 bis 500.23 der Rechnung Anlage K 59). Dass diese abgerechnet werden durften, haben die Bekl. bis zum Hinweis des Senats vom 17. Januar 2018 nicht dargelegt, mit ihrem Schriftsatz vom 12. April 2018 reichen sie als Anlage B 59 lediglich ungeordnete Stundenzettel ein. Diese belegen allenfalls, dass die dokumentierten Stunden gearbeitet worden ist, nicht aber, dass dem Unternehmer hierfür ein zusätzlicher nach Stunde zu ermittelnder Vergütungsanspruch zusteht. Da die Bekl. somit nicht dargelegt haben, dass die von der Fa. K. in Rechnung gestellten Stunden berechtigt waren, ist im Zweifel von einer fehlerhaften Rechnungsprüfung auszugehen.

Durch diese Pflichtverletzung ist der Kl. ein Schaden entstanden, der sich im Zweifel auf den Gesamtbetrag der betroffenen Positionen beläuft. Anders als bei der Position II. 8 a) bb) kann an dieser Stelle der Schaden wieder aus der Pflichtverletzung hergeleitet werden. Der Gesamtbetrag der Positionen 500.01 bis 23 der Rechnung der Fa. K. beläuft sich auf 5.907,36 € (netto), mithin 7.029,76 € einschließlich Mehrwertsteuer.

c) Vertragsstrafe in Höhe (geltend gemachter Betrag 1.861,65 €)

Wegen der gegenüber der Fa. K. nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Kl. ein Schadensersatzanspruch von 1.059,15 € gegen die Bekl. zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.

Insoweit gelten die Ausführungen unter Ziff. 1.c) entsprechend. Die unter Berücksichtigung der unterbliebenen Rechnungskürzung (oben II. 8. b] bb]) korrigierte Bruttoschlussrechnungssumme beläuft sich auf 42.366,19 €, die Vertragsstrafe von 5 % somit auf 2.118,31 €, in Anbetracht des Mitverschuldens ermittelt sich der Schadensersatzanspruch von 1.059,15 €.

9. Fertigparkett

a) Überzahlung der Fa. J. (geltend gemachter Betrag vermutlich 16.000 €)

Soweit die Kl. die Bekl. zu 1) wegen einer Überzahlung der Fa. J. wegen Parkettarbeiten in Anspruch nimmt, ist die Klage unbegründet.

Hier gelten die Ausführungen zu II. 8. a) entsprechend: Der Fa. J. wurde gekündigt, nachdem sie unstreitig Leistungen erbracht hatte (vgl. Anlage K 64). Der Fehler bei der Rechnungsprüfung soll darin liegen, dass tatsächliche Mindermengen in unbekanntem Umfang nicht erkannt worden seien. Selbst wenn eine solche Pflichtverletzung der Bekl. zugunsten der Kl. unterstellt würde, obläge es der Kl., die Höhe des Schadens beziffert oder zumindest bezifferbar bzw. schätzbar darzulegen. Dies ist nicht geschehen, auch nicht, nachdem der Senat die Kl. auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen hat (Beschluss vom 17. Januar 2018, S. 13). Der Hinweis auf die Anlage K 63 hilft nicht weiter, denn mit dieser werden Leistungen und ein Materialeinkauf in Rechnung gestellt. Wenn das Bauunternehmen aber unstreitig zumindest teilweise Leistungen erbracht hat, dann liegt der Schaden der Kl. nur in einem unbekannten Teilbetrag der Rechnungssumme, der auf Grundlage ihres Vortrags nicht ermittelt werden kann.

b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 2.133,79 €)

Wegen der gegenüber der Fa. J. nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch von 1.066,90 € gegen die Bekl. zu 1) zu, darüber hinaus ist dieser Anspruch unbegründet.

Hier gilt II. 1.c). Dass der Vertrag mit der Fa. J. offenbar vor Abschluss der Arbeiten gekündigt wurde, ist unerheblich, da im Zeitpunkt der Kündigung bereits der pönalisierte Fertigstellungstermin überschritten war. Die Kl. hat zutreffend eine im Zweifel verwirkte Vertragsstrafe von 2.133,79 € ermittelt, die hieraus resultierende Schadensersatzanspruch ist aber gemäß § 254 BGB auf 50 %, also 1.066,90 €, zu vermindern.

c) Überzahlung Fa. M. (geltend gemachter Betrag 7.534,32 €)

Insoweit ist die Klage unbegründet. Die Kl. macht hier Schadensersatz wegen der angeblich ungerechtfertigten Bezahlung der Fa. M. für die Verlegung von Parkett in den Wohnungen 14 und 15 geltend, in denen tatsächlich kein Parkett vorhanden sei (Klageschrift S. 33). Der Sachverständige E. hat vor dem Landgericht indes bestätigt, dass dort Parkett verlegt ist (Gutachten S. 37). In ihrem Schriftsatz vom 28. März 2018 trägt die Kl. erstmalig vor, dass das dortige Parkett nicht durch die Fa. M., sondern ein anderes Unternehmen verlegt worden sei, und unterbreitet hierfür auch erstmals einen Beweisantritt (S. 17). Diesen naheliegenden Vortrag und dieses Beweismittel hätte die Kl. allerdings bereits in der ersten Instanz vortragen müssen, nach sechs Jahren Prozessdauer ist sie hiermit nun gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

d) Überschreitung des Kostenlimits (geltend gemachter Betrag 8.827,04 €)

Der Kl. steht kein Schadensersatzanspruch gegen die Bekl. zu 1) zu, weil die Kosten der Parkettarbeiten den Gesamtbetrag von 101.010,15 € überschritten hätten.

Zur Begründung bezieht sich die Kl. zum einen auf das Schreiben der Bekl. zu 1) vom 1. Juni 2006 (Anlage K 66), in dem die Bekl. zu 1) die Gesamtkosten des damals noch nicht abgeschlossenen Gewerks Parkett auf dem Bauvorhaben nach der Kündigung der Fa. J. mit 101.010,15 € (einschließlich Mehrwertsteuer) veranschlagte. Daneben trägt die Kl. vor, dass die Gesamtkosten des Gewerks Parkett im Endergebnis diesen Höchstbetrag um 8.827,04 € überschritten hätten (Klageschrift S. 34).

Selbst wenn zugunsten der Kl. unterstellt wird, dass sie mit der Bekl. zu 1) eine nachträgliche Zusatzvereinbarung mit dem Inhalt des Schreibens vom 1. Juni 2006 getroffen hat und dass die Kosten des Gewerks Parkett den dort aufgeführten Gesamtbetrag tatsächlich um 8.827,04 überschritten hätten, ergibt sich hieraus kein Schadensersatzanspruch gegen die Bekl. zu 1). Denn aufgrund eines solchen Befunds steht nicht fest, dass die Bekl. zu 1) ihre Pflichten aus dem Architektenvertrag verletzt hätte.

aa) Eine Pflichtverletzung folgt nicht allein aus dem Umstand, dass die Kosten des Gewerks Parkett den von Kl. und Bekl. zu 1) vereinbarten Gesamtbetrag überschritten. Das wäre nur dann der Fall, wenn in der Vereinbarung dieser Höchstgrenze entweder eine Beschaffenheitsvereinbarung oder die Garantie der Einhaltung dieser Kostengrenze läge. Beides ist nicht der Fall.

(1) Die Parteien eines Architektenvertrags können in dem Vertrag oder nachträglich eine Obergrenze für die Kosten vereinbaren, die insgesamt oder durch ein bestimmtes Gewerk nicht überschritten werden sollen. Allerdings wird mit einer solchen Vereinbarung nie die Beschaffenheit der Werkleistung des Architekten bestimmt, ihr kommt eine andere rechtliche Bedeutung zu.

Die Parteien eines Werkvertrags können durchaus eine Beschaffenheitsvereinbarung über die vom Unternehmer zu erbringende Werkleistung treffen (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB), aber nicht jede Vereinbarung, die eine Vorgabe für den Unternehmer enthält, muss deshalb zwangsläufig eine Beschaffenheitsvereinbarung sein. Dies gilt insbesondere bei Vereinbarungen in einem Architektenvertrag, der zwar dem Werkvertrag ähnlich ist, der aber auch dienstvertragliche Elemente enthält. Sieht ein Architektenvertrag eine Vorgabe für die Leistungserbringung durch den Architekten vor, so ist dies nur dann eine Beschaffenheitsvereinbarung, wenn sie sich auf die Beschaffenheit, also die Eigenschaften der vom Architekten zu erbringenden Werkleistung bezieht. Die Frage, zu welchen Kosten sich eine Planung umsetzen lässt, ist aber keine Eigenschaft des Architektenwerks, ebensowenig wie die Zeitdauer, in der sie umgesetzt werden kann, eine solche Eigenschaft ist (während aber auch hierüber vertragliche Vereinbarungen getroffen werden können).

Natürlich ist die Planung des Architekten ein entscheidender Faktor für die durch die Umsetzung entstehenden Kosten: Bei praktisch jedem Planungselement sind kostensparende Varianten und aufwendigere Varianten denkbar, und je nach dem, welche Variante jeweils gewählt wird, werden die Gesamtkosten niedriger oder höher. Aber die Planung ist nicht der einzige Faktor, der die Baukosten bestimmt, sie hängen auch entscheidend von der Marktlage bei der Ausschreibung und Vergabe ab. Die Preise, zu denen Bauunternehmen dem Bauherrn die Umsetzung einer Planung anbieten, können vom Architekten nicht beeinflusst werden, dies ist Sache der Unternehmen, die zu keinem Zeitpunkt seine Erfüllungsgehilfen bei der Einhaltung einer Kostenobergrenze sind. Natürlich kann ein Architekt die voraussichtlichen Kosten des Vorhabens prognostizieren, bei Vereinbarung eines Leistungsbilds nach der HOAI ist er auch dazu verpflichtet, dies nach den anerkannten Regeln (DIN 276) etwa in Form von Kostenschätzung und Kostenberechnung zu tun. Diese Pflichten zur vorausschauenden Kostenermittlung haben auch durchaus rechtliche Bedeutung, aber sie führen nicht dazu, dass es zu den Eigenschaften der Werkleistung eines Architekten gehört, das sie zu einem bestimmten Höchstbetrag umgesetzt werden kann (hierzu und zum Folgenden im Einzelnen Retzlaff NZBau 2017, 131 ff. und BauR 2015, 1729 ff.).

(2) Der Senat verkennt nicht, dass in Rechtsprechung und Literatur entgegen dieser Ansicht immer wieder die Ansicht geäußert wird, die Vereinbarung einer Kostenobergrenze in einem Architektenvertrag stelle eine Beschaffenheitsvereinbarung dar (der BGH zuletzt im Urteil vom 6. Oktober 2016, VII ZR 185/13). Dem Senat ist zugleich aber keine einzige Entscheidung bekannt, in der auch die rechtlichen Konsequenzen aus dieser Ansicht gezogen würden. Diese zeigen sich bei der Ermittlung des Schadens, der dem Besteller aus der Nichteinhaltung der Kostengrenze entstanden sein soll. Stellt die Kostengrenze eine Beschaffenheitsvereinbarung dar, dann liegt die Pflichtverletzung bereits darin, dass der Architekt kein Werk hat „entstehen lassen”, das die „Beschaffenheit” aufweist, die Kostengrenze einzuhalten. Somit kann der Besteller beanspruchen, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der Architekt das Objekt unter Einhaltung der Kostengrenze hätte „entstehen lassen”. Sein Schaden bestünde folglich in dem Differenzbetrag zwischen den tatsächlichen Baukosten und der Kostengrenze. Vereinbaren die Parteien eines Architektenvertrags eine Kostenobergrenze von 2 Millionen €, deren Einhaltung sich später aufgrund gestiegener Baukosten als illusorisch entpuppt, sodass das Bauvorhaben tatsächlich 3 Millionen € kostet, dann beläuft sich der Schadensersatzanspruch des Bauherrn gegen den Architekten bei Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung folglich auf 1 Millionen €. Es wäre unerheblich, wenn die Einhaltung der Kostengrenze objektiv unmöglich ist, denn der Werkunternehmer haftet dem Besteller auch dann in Höhe des Erfüllungsinteresses, wenn das Leistungssoll für das Werk unmöglich einzuhalten ist (§§ 634 Nr. 4, 311a BGB bzw. bei Schadensersatz vor Abnahme § 311a BGB). Unerheblich ist ferner, dass sich der Bauherr, hätte ihn der Architekt frühzeitig auf die drohenden Gesamtkosten von 3 Millionen € hingewiesen, möglicherweise entschieden hätte, das Vorhaben auch zu diesen höheren Kosten umzusetzen. Dieser Einwand stünde einer Haftung des Architekten entgegen, die auf die unterlassene Hinweispflicht oder eine fehlerhafte Kostenschätzung gestützt wird. Die Annahme einer Kostenobergrenze als Beschaffenheitsvereinbarung eröffnet aber gerade die Möglichkeit einer weiteren Haftungsbegründung: Die haftungsbegründende Pflichtverletzung liegt allein in dem Gesamtergebnis, dass das Objekt nicht zu den vereinbarten Kosten entstanden ist. Deshalb hat der Architekt den Bauherrn so zu stellen, wie er in dem hypothetischen Fall stünde, dass dies geschehen wäre. Auf die Frage, wie der Bauherr im Falle eines Hinweises reagiert hätte, kommt es nicht an. Schließlich minderte sich der Anspruch des Bauherrn auch nicht aufgrund des Grundsatzes der Vorteilsanrechnung. Denn danach sind nur die Anrechnung von Vorteilen geboten, die dem Anspruchsteller durch die haftungsbegründende Pflichtverletzung entstanden sind. Solche gibt es aber nicht. Insbesondere liegt in der Fertigstellung des teurer gewordenen Vorhabens kein solcher Vorteil. Denn der Bauherr kann im Wege des Schadensersatzes verlangen, so gestellt zu werden, wie er bei pflichtgemäßer Vertragserfüllung stünde. Dann hätte er auch „nur” über das fertiggestellte Vorhaben verfügt, hätte aber geringere Kosten aufwenden müssen. Einen anzurechnenden Vorteil gibt es somit nicht.

Eine solche Schadensermittlung, die als Soll-Szenario die Durchführung des Vorhabens unter Einhaltung der Kostenobergrenze zugrunde legt (daher „Durchführungsszenario”, vgl. Retzlaff, NZBau 2017, 131 ff. und BauR 2015, 1729 ff.) ist die zwingende Folge der Annahme einer Kostenobergrenze als Beschaffenheitsvereinbarung. Nach Auffassung des Senats kommt sie als Folge der Mängelhaftung des Architekten nicht in Betracht, weil es in der Sache dann nicht mehr um die Beschaffenheit seiner Werkleistung, sondern um Haftung für die Kosten der Leistungen Dritter geht.

Ein Architekt kann die Haftung für die Einhaltung einer Kostenobergrenze durchaus übernehmen, aber er steht dann nicht mehr für die Beschaffenheit seiner eigenen Leistung ein, sodass es sich um eine Garantie für Fremdleistungen handelt. Für eine solche Selbstverpflichtung muss ein gesteigerter Einstandswille des Architekten feststellbar sein (zur Parallele im Fall einer ebenfalls denkbaren Flächenhaftung des Architekten vgl. Retzlaff, NZBau 2017, 131 [134]).

(3) Aus der Ansicht des Senats, wonach die Vereinbarung einer Kostenobergrenze niemals eine Beschaffenheitsvereinbarung sein kann, folgt keineswegs, dass eine solche Kostenobergrenze deshalb rechtlich ohne Bedeutung wäre (dies übersieht KG, Urteil vom 7. November 2017, 7 U 180/16, Rn. 21).

Die rechtliche Bedeutung einer Kostenobergrenze besteht darin, dass sie die kostenbezogenen Vertragspflichten des Architekten konkretisiert.

So ist ein Architekt zweifellos unter anderem verpflichtet, die Kostenvorstellungen des Bestellers abzufragen, mangelfreie Kostenermittlungen zu erstellen (Kostenschätzung in Leistungsphase 2, Kostenberechnung in Leistungsphase 3 - beide notgedrungen mit prognostischen Unschärfen) und den Besteller auf unerwartete Kostensteigerungen hinzuweisen. Haben die Parteien eine Kostenobergrenze vereinbart, dann bedeutet dies, dass der Architekt den Bauherrn darauf hinweisen muss, wenn eine Überschreitung dieser Obergrenze droht (zu den Haftungsfolgen bei einer Pflichtverletzung gemäß dem „Abbruchsszenario” vgl. Retzlaff, NZBau 2017, 131 ff. und BauR 2015, 1729 ff.).

Außerdem ist ein Architekt selbstverständlich auch verpflichtet, kostensparend zu planen. Sind an einem Punkt der Planung zwei Wege möglich, eine günstige Möglichkeit M 1 und eine aufwändigere Möglichkeit M 2 und sind beide Möglichkeiten technisch gleichwertig, dann muss der Architekt im Zweifel die günstigere Möglichkeit M 1 wählen. Diese Verpflichtung zum wirtschaftlichen Planen hat aber nichts mit der Vereinbarung von Kostengrenzen zu tun, sie besteht auch, wenn keine solche Grenze vereinbart ist oder wenn die Wahlmöglichkeit zwischen M 1 und M 2 für die Frage ihrer Einhaltung irrelevant ist (weil die Grenze in jedem Fall eingehalten würde).

bb) Aus diesen Ausführungen folgt für den vorliegenden Fall:

(1) Auch wenn die Parteien eine Vereinbarung mit dem Inhalt des Schreibens vom 1. Juni 2007 getroffen haben sollten, haben sie damit keine Beschaffenheitsvereinbarung über die Werkleistung der Bekl. zu 1) getroffen. Denn den Planungs-, Überwachungs- und Rechnungsprüfungsleistungen der Bekl. zu 1) kann nicht sinnvoller Weise die „Beschaffenheit” zugeschrieben werden, dass die Arbeiten der Parkettleger den Kl. im Endergebnis nicht mehr als 101.010,15 € kosten.

(2) Die Bekl. zu 1) könnte gegenüber der Kl. durchaus eine Garantie übernehmen, dass die Kosten des Gewerks Parkett den Gesamtbetrag von 101.010,15 € nicht übersteigen. Dabei übernähme sie aber eine Haftung für die Kosten der Werkleistung dritter Unternehmen. Dabei handelt es sich um eine Garantie, die zur Ausweitung der Haftung des Kl. führt, sodass hierfür ein besonderer Einstandswillen zum Ausdruck kommen muss, auf den der Besteller vertrauen darf. Dies ist hier nicht ersichtlich und folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Senat zugunsten der Kl. unterstellt hat, sich mit der Bekl. zu 1) im Sinne des Schreibens vom 1. Juni 2017 geeinigt zu haben. Dort teilt die Bekl. zu 1) die entstandenen oder zu erwartenden Kosten der Parkettlegearbeiten lediglich mit. Selbst im Falle der unterstellten gleichlautenden Vereinbarung ließe sich ein besonderer Einstandswillen der Bekl. zu 1) allenfalls dann annehmen, wenn die Einhaltung des Betrages für die Kl. von zentraler Bedeutung gewesen wäre, etwa als Bedingung, um das Bauvorhaben oder den Vertrag mit der Bekl. zu 1) fortzuführen. Derartiges ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.

(3) Aufgrund des Schreibens, aber auch unabhängig hiervon, traf die Bekl. zu 1) natürlich die Pflicht, dafür Sorge zu tragen, dass die mit dem Gewerk Parkett beauftragten Unternehmen (wie auch alle anderen) kostensparend arbeiten, keine unberechtigten Nachträge stellen, nicht durch mangelhafte Arbeiten Kosten verursachen usw. Wenn sich die Parkettarbeiten entgegen der Ankündigung der Bekl. zu 1) nicht zu den Gesamtkosten von 101.010,15 € abschließen ließen, dann kann dies durchaus Folge des Umstands sein, dass die Bekl. zu 1) eine dieser Pflichten verletzt hat. Selbst wenn dem nicht so wäre und die Kostenüberschreitung unvermeidbar war, könnte es zumindest sein, dass die Bekl. zu 1) in ihrem Schreiben diese Unvermeidbarkeit übersehen und die Gesamtkosten deshalb falsch ermittelt hat. Aber in keiner dieser beiden Alternativen, hat die Kl. einen Schadensersatzanspruch gegen die Bekl. zu 1) schlüssig dargelegt. Weder zeigt sie auf, auf welche Weise die Verletzung einer Planungs- oder Überwachungspflicht der Bekl. zu 1) zur Überschreitung der Kostengrenze geführt haben soll, noch legt sie dar, welcher Schaden ihr durch die möglicherweise falsche Mitteilung der Gesamtkosten entstanden sein soll. Grundvoraussetzung dafür wäre, dass sie sich im Falle einer richtigen Mitteilung anders verhalten hätte (z. B. Kündigung aller Parkettunternehmen), und dies zu Einsparungen (Kostenreduktion des Parkettgewerks) geführt hätte („Abbruchsszenario” vgl. oben II. 9. d] aa] [3]). Derartiges ist nicht dargelegt.

10. Abrissarbeiten

a) Unberechtigte Zulagen (geltend gemachter Betrag 2.906,19 €)

Die Kl. hat einen Schadensersatzanspruch gegen die Bekl. zu 1) in Höhe von 2.906,19 €, weil sie unberechtigte Zulagen, die das Abrissunternehmen in Rechnung stellte, nicht gestrichen hat.

Die Kl. verweist hier auf die von der Fa. Bo. abgerechneten Zulagen zu Position 3.5.12, 3.6.2, 3.9.4 und 3.9.5 (vgl. Klageschrift S. 35 und Anlage K 76) und moniert, dass sie nicht berechtigt gewesen seien, weil keine Entsorgungsnachweise vorgelegt und damit insoweit auch keine zusätzliche Vergütung beansprucht werden kann. Hiermit haben sich die Bekl. nicht näher auseinandergesetzt. Sie verweisen lediglich darauf - zuletzt nochmals mit Schriftsatz vom 12. April 2018 (S. 22) -, dass diese Leistungen ursprünglich durch ein anderes Unternehmen hätten ausgeführt werden sollen und erst nachträglich von der Fa. Bo. übernommen wurden. Das mag sein, daraus folgt aber noch nicht, dass die Fa. Bo. die nun von ihnen in Rechnung gestellte Entsorgungsleistung auch tatsächlich erbracht hat und hierfür insbesondere Nachweise vorgelegt hat. Damit ist diese Position im Zweifel unbegründet, so dass insoweit ein Fehler der Rechnungsprüfung gegeben ist. Dass die Kl. die Rechnung der Fa. Bo. bezahlt hat, hat sie mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2012 (S. 18 f.) im Einzelnen dargelegt, ohne dass die Bekl. dem entgegengetreten wären. Der Schaden beläuft sich somit auf die Höhe der unberechtigten Positionen insgesamt, somit 2.906,19 €.

b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 3.940,09 €)

Wegen der gegenüber der Fa. Bo. nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Kl. ein Schadensersatzanspruch von 1.917,41 € gegen die Bekl. zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.

Hier gilt II. 1.c). Der Fertigstellungstermin für die Fa. Bo. war der 31. Juli 2006 (vgl. Anlage K 75), die Bekl. haben nicht dargelegt, dass das Unternehmen zu diesem Zeitpunkt seine Leistungen abnahmereif erbracht hätte, wogegen prima facie auch die erst am 29. Dezember 2006 erstellte Schlussrechnung (Anlage K 76) spricht. Die unter Berücksichtigung der Überzahlung (vgl. oben II. 10. a)) ermittelte Bruttoschlussrechnungssumme beläuft sich auf 76.696,23 €, die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe beträgt mithin 3.834,81 €, unter Berücksichtigung der Mitverschuldensquote errechnet sich ein Schadensersatzanspruch von 1.917,41 €.

11. Estrich

a) Nicht beauftragte Nachträge und Zulagen (geltend gemachter Betrag 14.609,28 €)

Wegen der unterbliebenen Streichung von nicht oder nicht in dieser Höhe beauftragten Nachträge und Zulagen in der Rechnung des Estrichlegers (Fa. B., Anlage K 80) steht der Kl. ein Schadensersatzanspruch von 5.977,04 € gegen die Bekl. zu 1) zu, im Übrigen ist dieser Anspruch unbegründet.

Hinsichtlich der Nachtragsposition 3.1 „Rigidur liefern und verlegen” beläuft sich der Schadensersatzanspruch der Kl. auf 4.887,84 € zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer. Zwar haben die Bekl. mit Schriftsatz vom 26. September 2012 vorgetragen, dass der Bekl. zu 2) den Estrichleger mit dieser Leistung beauftragt habe, und dass hierzu auch eine technische Notwendigkeit bestanden habe. Dem ist die Kl. nicht entgegengetreten, der Hinweis allein, dass die Voraussetzungen für die Vertretungsmacht des Bekl. zu 2) nach § 2.1 des Architektenvertrags nicht gegeben seien ist angesichts der technischen Notwendigkeit dieser Leistung nicht ausreichend.

Allerdings ergibt sich aus dem von den Bekl. vorgelegten Auftrag, dass der Bekl. zu 2) die Fa. B. anstelle des angebotenen Einheitspreises von 25,60 €/m² zu einem solchen vom 13,60 €/m² beauftragte, die Kürzung um 12 €/m² wurde mit dem Fortfall des ursprünglich beauftragten Zementestrichs begründet (vgl. Anlage B 6 - A 10). Dies hat die Bekl. zu 1) bei der Prüfung der Schlussrechnung (Anlage K 80) übersehen. Dort stellte der Estrichleger nicht 13,60 €/m², sondern unberechtigter Weise wieder 25,60 €/m² in Rechnung, also 12 €/m² zu viel. Da die Bekl. zu 1) dies nicht korrigiert hat, ist bei der Kl. insoweit eine Zuvielzahlung eingetreten. Auf Grundlage der erbrachten Menge von 407,32 m² beläuft sie sich auf 4.887,84 € zuzüglich Mehrwertsteuer also 5.669,89 € brutto. Außerdem ist der Schadensersatzanspruch wegen der Nachtragsposition 6.1 begründet, weil die Kl. nicht dargelegt hat, dass sie tatsächlich beauftragt worden sei, auch in der Anlage B 6 findet sich insoweit nichts. Insgesamt ermittelt sich der Betrag von 5.977,04 € einschließlich Mehrwertsteuer.

b) Estrich 1 cm zu hoch (geltend gemachter Betrag 1.124,55 €)

Insoweit steht der Kl. ein Schadensersatzanspruch von 1.102,06 € gegen die Bekl. zu 1) zu, im Übrigen ist der Anspruch unbegründet. Die Kl. beruft sich darauf, dass der Estrich in einer Wohnung, der WE 12, um 1 cm zu hoch gewesen wäre. Dies hätte die Bekl. zu 1) als bauüberwachender Architekt spätestens im Zeitpunkt der Rechnungsprüfung bemerken müssen. Der Mangel mag zwar nicht sehr gravierend gewesen sein, er kann aber leicht bei der Abnahme des Estrichlegers festgestellt werden. Folglich gehört dies auf zur Aufgabe eines bauüberwachenden Architekten. Wenn die Bekl. die Höhenabweichung pauschal mit einem Satz bestreitet (Schriftsatz vom 22. August 2012, S. 5), ist dies nicht ausreichend, weil jedenfalls der Bekl. zu 2) selbst Wahrnehmungen zu dieser Problematik gemacht hat, er hat nämlich auch die Mängelbeseitigung überwacht und die Rechnung des hiermit beauftragten Herrn B. geprüft (Anlage K 82). Zudem haben es die Bekl. in der ersten Instanz - soweit ersichtlich - unterlassen, einen Beweisantritt zu unterbreiten, was aber erforderlich gewesen wäre, da sie die Beweislast tragen. Der Beweisantritt im Schriftsatz der Bekl. vom 12. April 2018 (S. 22) ist vor diesem Hintergrund zu spät und zurückzuweisen, da durch die Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert würde. Außerdem wäre die Einholung des angebotenen Sachverständigengutachtens nicht sachgerecht, da der Mangel ja unstreitig behoben ist .

Durch diesen Fehler bei Bauüberwachung bzw. Rechnungsprüfung ist der Kl. ein Schaden von 1.102,06 € entstanden, da der Bekl. zu 2) die Rechnung der Mängelbeseitigung auf diesen Betrag geprüft hat (Anlage K 82). Im Übrigen ist die Klage insoweit unbegründet.

c) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 2.963,87 €)

Wegen der gegenüber der Fa. B. nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Kl. ein Schadensersatzanspruch von 1.280,11 € gegen die Bekl. zu 1) zu, darüber besteht dieser Anspruch nicht.

Es gelten die Ausführungen unter II. 1. c). Der Fertigstellungstermin für die Fa. B. war der 31. Oktober 2006 (vgl. Anlage K 79), die Bekl. haben nicht dargelegt, dass das Unternehmen zu diesem Zeitpunkt abnahmereif seine Leistungen erbracht hätte, wogegen prima facie auch die erst am 12. März 2007 erstellte Schlussrechnung (Anlage K 81) spricht. Die unter Berücksichtigung der Überzahlung (vgl. oben II. 11. a)) ermittelte Bruttoschlussrechnungssumme beläuft sich auf 51.204,58 € (Summe aus den Rechnungen Anlage K 80 und 81) die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe beträgt mithin 2.560,23 €. Unter Berücksichtigung der Mitverschuldensquote errechnet sich somit ein Schadensersatzanspruch von 1.280,11 €.

12. Bauhauptgewerk

a) Überzahlung erste Teilschlussrechnung (Anlage K 86, geltend gemachter Betrag 13.250 €)

Insoweit ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 13.250 € begründet. Die Kl. bezieht sich auch an dieser Stelle auf die unterbliebene Streichung nicht beauftragter und nicht erforderlicher einzelner Positionen, insbesondere auf nicht näher dargelegte Stundenlohnarbeiten (Positionen 4.20 und 6.8) in der Teilschlussrechnung der Fa. W. (Anlage K 86). Insoweit ist die Klage begründet.

Die darlegungsbelasteten Bekl. haben die Beauftragung der umstrittenen Nachträge nur pauschal unter Bezugnahme auf die Anlage B 7 behauptet. Daraus lässt sich aber nicht mit vertretbarem Auftrag nachvollziehen, inwieweit Nachträge nun tatsächlich beauftragt worden sein sollen. Hinsichtlich der von der Kl. in Zweifel gezogenen Stundenlöhne genügt die ungeordnete Vorlage von Stundenzetteln ebenfalls nicht, denn diese dokumentierten - wenn sie vollständig sind - allenfalls, dass die entsprechenden Stunden gearbeitet worden ist, nicht aber, dass das Unternehmen zur Abrechnung nach Stunde berechtigt war bzw. dass die betreffende Tätigkeit nicht bereits in einer anderen Position des Leistungsverzeichnisses enthalten war. Auf den Hinweis des Senats vom 17. Januar 2018 haben die Bekl. keinen detaillierten Sachvortrag geliefert, der Beweisantritt wird nur pauschal erläutert, zudem würde die Zulassung des Beweismittels den Rechtsstreit verzögern.

Die umstrittenen Zahlungen hat die Kl. in ihrem Schriftsatz vom 1. Oktober 2012 (S. 20) dargelegt, ohne dass die Bekl. dem noch entgegengetreten wären.

b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 4.602,45 €)

Die Kl. hat keinen Schadensersatzanspruch gegen die Bekl. wegen des unterbliebenen Abzugs der Vertragsstrafe gegenüber der Fa. W. Im Unterschied zu den anderen Gewerken steht hier nach Meinung des Senats nicht fest, dass das Unternehmer die Vertragsstrafe verwirkt hat. Denn im Bauvertrag ist in § 4.2 unter „Abschluss der Arbeiten” „ca. November/Dezember 2006” eingetragen. Durch den Zusatz des Wortes „ca.” ist nicht mehr hinreichend deutlich, dass es sich bei dieser Zeitangabe um eine verbindliche Vertragsfrist handelt. Deshalb ist die Fa. W. nicht durch Ablauf des 31. Dezember 2006 in Verzug geraten. Dass Verzug durch Mahnung eingetreten und dadurch die Vertragsstrafe verwirkt wäre, ist nicht vorgetragen.

c) Überzahlung der Schlussrechnung (Anlage K 87, geltend gemachter Betrag 27.521,55 €)

Auch insoweit ist der Schadensersatzanspruch der Kl. in vollem Umfang, also in Höhe von 27.521,55 € begründet. Es gelten die Ausführungen zur ersten Teilschlussrechnung (Anlage K 86 dazu oben II. 12. a)) entsprechend.

d) Weitere Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 1.815,89 €)

Hinsichtlich der Vertragsstrafe auf Grundlage der Summe der Schlussrechnung Anlage K 87 besteht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht, da die Vertragsstrafe mangels verbindlicher Vertragsfrist nicht verwirkt ist (vgl. dazu oben II. 12 b]).

13. Innenputz

a) Überzahlung 4. Teilrechnung (geltend gemachter Betrag 8.244,29 €)

Wegen der Überzahlung der 4. Teilrechnung der Fa. J. für den Innenputz steht der Kl. der geltend gemachte Schadensersatzanspruch von 8.244,29 € zu. Die Kl. bezieht sich hier auf diverse in diese Rechnung eingestellte Positionen (10.01, 13.04, 14.01 etc., vgl. Klageschrift S. 43), für die sie tatsächlich keinen Auftrag erteilt habe.

Der Senat kann nicht feststellen, dass die Bekl. dem mit näheren Erläuterungen entgegengetreten wären. Mit Schriftsatz vom 26. September 2012 (S. 9) und erneut mit Schriftsatz vom 12. April 2018 (S. 24) behaupten die Bekl. lediglich pauschal, sämtliche Leistungen seien beauftragt worden, dies wird aber nicht näher substantiiert. Im Anlagenkonvolut B 7, auf das die Bekl. Bezug nehmen (Schriftsatz vom 26. September 2012, S. 9) konnte der Senat keinen einzigen Auftrag finden, der sich auf die umstrittenen Leistungen der Fa. J. in der Rechnung Anlage K 91 bezieht. Vor diesem Hintergrund wäre die Vernehmung des Zeugen G. ein Ausforschungsbeweis.

Die von den Bekl. anfänglich bestrittene Zahlung der Rechnung hat die Kl. im Schriftsatz vom 1. Oktober 2012 (S. 153 f.) näher dargelegt, ohne dass die Bekl. dem entgegengetreten wären.

b) Überzahlung Fa. J. wegen Mängeln (geltend gemachter Betrag 14.247,86 €)

Auch insoweit steht der Kl. der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 14.247,86 € zu.

Die Kl. trägt insoweit vor, dass die Leistungen der Fa. J. mangelhaft gewesen seien und eine Fa. M. diese Mängel beseitigt habe. Deren Rechnungen (Anlage K 93 und 94) seien wiederum durch die Bekl. zu 1) geprüft worden, den geprüften Rechnungsbetrag von insgesamt 14.247,86 € habe die Kl. dann an die Fa. M. gezahlt.

Damit steht der Kl. im Zweifel ein Schadensersatzanspruch in dieser Höhe gegen die Bekl. zu 1) zu. Denn die Bekl. zu 1) hätte in Anbetracht der offenbar bestehenden Mängel am Gewerk Innenputz einen auskömmlichen Betrag von der Rechnung der Fa. J. einbehalten müssen, so dass mit diesem Einbehalt die Kosten der Mängelbeseitigung durch ein Drittunternehmen bestritten werden können. Die Bekl. tragen nicht vor, dass dies geschehen sei. Zwar verweisen sie darauf, die Schlussrechnung der Fa. J. um mehr als 18.000 € gekürzt zu haben (vgl. z. B. Schriftsatz vom 1. Juli 2015, S. 10), es ist aber nicht erkennbar, dass dieser Betrag der Kl. tatsächlich für die Mängelbeseitigung zur Verfügung stand. Denn ausweislich der Prüfung der Rechnung der Fa. J. durch die Bekl. zu 1) beruht die Kürzung des Rechnungsbetrags dort im Wesentlichen auf falschen Mengenansätzen des Unternehmens, nicht aber darauf, dass erbrachte Leistungen mangelhaft gewesen seien. Damit steht keineswegs fest, dass es sich bei der Rechnungskürzung um einen Mängeleinbehalt gehandelt habe. Diese Unsicherheit geht zu Lasten der Bekl., da diese die Darlegungs- und Beweislast für ihre fehlerfreie Rechnungsprüfung tragen. Soweit die Bekl. im Schriftsatz vom 12. April 2018 - wohl erstmalig - bestreiten, dass die Leistung der Fa. J. mangelhaft gewesen sei, geschieht dies zum einen zu spät, zum anderen können sich die Bekl. hier nicht darauf beschränken, Mängel pauschal in Abrede zu stellen, da sie die Fa. M. selbst überwacht und die Rechnungen Anlage K 93 und 94 geprüft haben, die Bekl. also Wahrnehmungen zur Beseitigung der Mängel an den Leistungen der Fa. J. gemacht haben (§ 138 Abs. 4 ZPO).

14. Trockenbau

a) Überzahlung Rohrkasten bearbeiten (geltend gemachter Betrag 8.486,28 €)

Insoweit steht der Kl. der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.486,28 € zu. Sie macht hier geltend, dass die Streithelferin mit der Leistung 13.9.012 („Rohrkästen und Verkleidungen”) der Rechnung vom 17. Juli 2007 (Anlage K 100) nicht beauftragt gewesen sei. Dem sind die Bekl. und die Streithelferin nicht in ausreichender Form entgegengetreten. Der Verweis auf die Anlage B 8 hilft nicht weiter, weil ihm die Beauftragung dieser umstrittenen Position nicht entnommen werden kann. Die Streithelferin setzt sich, soweit ersichtlich, in ihrem Schriftsatz vom 28. Januar 2013 (S. 5) nur mit dem Aufmaß dieser Position auseinander, nicht aber mit ihrer Beauftragung.

b) Überzahlung Stundenlohn (geltend gemachter Betrag 1.695,75 €)

Auch insoweit ist die Klage in Höhe von 1.695,75 € begründet. Die Kl. macht die unterlassene Streichung nicht beauftragter Stundenlohnarbeiten geltend. Die Bekl. und die Streithelferin tragen demgegenüber nicht vor, warum eine Berechtigung zur Abrechnung nach Stunde bestanden haben soll. Dass ein Stundensatz als Eventualposition vorgesehen war, macht dies nicht verzichtbar. Die Vorlage von Stundenzetteln belegt ebenso wenig, dass der betreffende Unternehmer berechtigt ist, nach Stunde abzurechnen.

c) Überzahlung 1. und 2. Nachtrag (geltend gemachter Betrag 39.253,09 €)

Insoweit steht der Kl. kein Schadensersatzanspruch zu. Sie stützt ihre Klage an dieser Stelle darauf, dass die Bekl. zu 1) in der Rechnung der Fa. U. (Anlage K 100) die Leistungen des 1., 2. und 3. Nachtrags zu Unrecht nicht gestrichen habe. Die Streithelferin der Bekl. hat mit Schriftsatz vom 28. Januar 2013 (S. 8 f.) näher zu den einzelnen Zusatzaufträgen vorgetragen und sie in Kopie als Anlagen S 10 ff vorgelegt. Im Zweifel war die Beauftragung dieser Nachträge technisch geboten und somit berechtigt. Dem tritt die Kl. nicht in erheblicher Form entgegengetreten, sondern verweist nur auf die angeblich fehlenden Voraussetzungen für die Vertretungsmacht des Bekl. zu 2) und auch dies - soweit ersichtlich - weder in der ersten Instanz oder der Berufungsbegründung, sondern erstmals im Schriftsatz vom 28. März 2018.

d) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 8.250,12 €)

Wegen der gegenüber der Fa. U. nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Kl. ein Schadensersatzanspruch von 4.180,17 € gegen die Bekl. zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.

Es gelten die Ausführungen unter II. 1. c). Der Fertigstellungstermin für die Fa. U. war der 31. Oktober 2006 (vgl. Anlage K 98), die Bekl. und die Streithelferin haben nicht dargelegt, dass das Unternehmen zu diesem Zeitpunkt abnahmereif seine Leistungen erbracht hätte, wogegen prima facie auch die erst im Juli 2007 erstellte Schlussrechnung (Anlage K 100) spricht. Die unter Berücksichtigung der Überzahlung (vgl. oben II. 14. a]) ermittelte Bruttoschlussrechnungssumme beläuft sich auf 167.206,65 €, die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe mithin auf 8.360,33 €. Unter Berücksichtigung der Mitverschuldensquote errechnet sich ein Schadensersatzanspruch von 4.180,17 €.

15. Fassade, Überzahlung wegen Mängeln (geltend gemachter Betrag 83.053,44 €)

Ein Schadensersatzanspruch der Kl. wegen einer Überzahlung der Rechnungen der Fa. J. für das Gewerk Fassade (Anlage K 103 und 104) besteht nicht. Die Kl. beruft sich auf eine Überzahlung wegen Mängeln. Es mag auch sein, dass solche Mängel vorlagen und die Bekl. deshalb einen Einbehalt hätten vornehmen müssen. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass die Bauleistung vollständig wertlos war, auch die Vernehmung der Zeugen durch das Landgericht hat dies nicht ergeben. Dann kann der gebotene Mängeleinbehalt nicht einfach mit der Gesamtsumme der geleisteten Zahlungen gleichgesetzt werden. Vielmehr obliegt es der Kl., ihren Schaden der Höhe nach darzulegen, insoweit trägt sie die Darlegungslast, da es hier nicht um die Darlegung einer pflichtgemäßen Vertragserfüllung, sondern die Darlegung der Konsequenzen einer unterstellten Pflichtverletzung geht. Eine entsprechende Darlegung ist unterblieben. Auch eine Schätzung ist nicht möglich, da eine Schätzgrundlage nicht erkennbar ist. Ergänzend kann insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Urteil des Landgerichts, S. 13) verwiesen werden.

16. Tischlerei

a) Überzahlung Paneelleisten etc. (geltend gemachter Betrag 1.037,39 €)

Der Schadensersatzanspruch der Kl. wegen fehlerhafter Rechnungsprüfung der Tischlerei M. (3. Teilrechnung, Anlage K 109) ist in Höhe von 212,57 € begründet, im Übrigen unbegründet. Den von der Kl. vermissten Zusatzauftrag haben die Bekl. hinsichtlich der Paneelleisten vorgelegt (Anlage B 11), allerdings ist eine Beauftragung der Position 004 (7,2 m Fensterbänke) nicht näher vorgetragen. Insoweit - also in Höhe von 212,57 € einschließlich Mehrwertsteuer - besteht folglich der Schadensersatzanspruch.

b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 1.668,82 €)

Wegen der gegenüber der Tischlerei M. nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Kl. ein Schadensersatzanspruch von 834,14 € gegen die Bekl. zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.

Es gelten die Ausführungen zur Position II. 1.c) entsprechend. Die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe beläuft sich auf 1.668,83 € unter Berücksichtigung des hälftigen Mitverschuldens der Kl. errechnet sich der Betrag von 834,14 €.

17. Schlosser und Metallbau

a) Überzahlung „Zusatz Flucht Balkon DG” (geltend gemachter Betrag 2.755 €)

Insoweit steht der Kl. kein Schadensersatzanspruch zu. Sie stützt ihren Anspruch darauf, dass sie die in der Teilschlussrechnung der Fa. L. vom 22. Dezember 2006 (Anlage K 113) aufgeführte Leistung „Fluchtbalkon DG mit seitlichen Trägern …” nicht beauftragt habe (Klageschrift S. 52 oben). Mit der Anlage B 13 haben die Bekl. allerdings einen entsprechenden Auftrag vorgelegt, der Fluchtbalkon ist dort handschriftlich auf der Seite 2 eingetragen.

b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 3.637,36 €)

Wegen der gegenüber der Fa. L. nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Kl. ein Schadensersatzanspruch von 1.574,78 € gegen die Bekl. zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.

Es gelten die Ausführungen zur Position II. 1.c) entsprechend. Die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe beläuft sich auf Grundlage der Bruttoschlussrechnungssumme von 92.991,20 € in der Rechnung Anlage K 113 auf 3.149,56 €, unter Berücksichtigung des hälftigen Mitverschuldens der Kl. ermittelt sich ein ersatzfähiger Schaden von 1.574,78 €.

18. Zimmererarbeiten

a) Überzahlung (geltend gemachter Betrag 2.106,48 €)

Insoweit steht der Kl. der geltend gemachte Schadensersatzanspruch von 2.106,48 € zu. Sie macht insoweit die unterbliebene Streichung unberechtigten Stundenlohns geltend. Die Bekl. sind dem nicht in ausreichender Form entgegengetreten, da sie nur pauschal vortragen „alles” sei mit der Kl. abgestimmt und sich darauf berufen, die Stunden seien tatsächlich abgeleistet worden, woraus aber noch nicht folgt, dass das Unternehmen auch zu einer entsprechenden Abrechnung berechtigt ist.

b) Vertragsstrafe (geltend gemachter Betrag 3.008,76 €)

Wegen der gegenüber der Fa. W. nicht in Abzug gebrachten Vertragsstrafe steht der Kl. ein Schadensersatzanspruch von 1.623,64 € gegen die Bekl. zu 1) zu, darüber hinaus ist die Klage insoweit unbegründet.

Es gelten die Ausführungen zur Position II. 1.c) entsprechend. Die im Zweifel voll verwirkte Vertragsstrafe beläuft sich auf Grundlage der gemäß der Überzahlung (vgl. a]) berichtigten Bruttoschlussrechnungssumme von 64.945,57 € in der Rechnung Anlage K 117 auf 3.247,28 €. Unter Berücksichtigung des hälftigen Mitverschuldens der Kl. ermittelt sich ein ersatzfähiger Schaden von 1.623,64 €.

19. Gesamtergebnis

In der Gesamtsumme ergibt sich somit unter Ausklammerung der nicht entscheidungsreifen Positionen unter II. 6 ein Schadensersatzanspruch der Kl. gegen die Bekl. zu 1) in Höhe von 142.328,20 €. III. Verzinsung

Soweit der Klageantrag Ziff. 1 begründet ist, ist er wie erkannt zu verzinsen, §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB.

IV. Klageantrag Ziff. 2

Daneben steht der Kl. ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.115,82 € wegen der ihr entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten zu.

1. Kein Anspruch aus §§ 280, 286 BGB

Es mag sein, dass ihr Prozessbevollmächtigter die verzugsbegründende Mahnungen geschrieben hat (Schreiben vom 13. April 2012, Anlagen K 118 ff.), seine Beauftragung folglich keine Verzugsfolge war und die hierdurch entstandenen Kosten folglich nicht nach §§ 280, 286 BGB ersatzfähig sind (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2015, IV ZR 292/13, Rz. 51: Urteil vom 13. Dezember 2012, I ZR 150/11, Rz. 25).

2. Anspruch aus §§ 280 und 281 BGB

Die Verpflichtung der Bekl. zu 1) zum Ersatz der Anwaltskosten kann daneben aber auch aus der Anspruchsgrundlage hergeleitet werden, auf die die unter II. erörterten Schadensersatzansprüche der Kl. gestützt sind, also aus §§ 280 Abs. 1 oder 281 Abs. 1 BGB (vgl. dazu oben I.). Erfüllt ein Werkunternehmer einen Werkvertrag nicht ordnungsgemäß und entsteht dem Besteller dadurch ein Schaden, dann besteht für ihn Anlass, einen Rechtsanwalt aufzusuchen, und sich bei ihm über die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs beraten zu lassen, genau so, wie bei einem Schaden, der auf einem Baumangel beruht, häufig auch Anlass besteht, einen Sachverständigen für weitere Untersuchungen einzuschalten. Wegen des Grundsatzes der Anspruchskonkurrenz können die Kosten eines vorprozessual beauftragten Rechtsanwalts deshalb nicht nur als Verzugsschaden nach §§ 280, 286 BGB geltend gemacht werden, sondern auch als Position des Hauptanspruchs, nämlich des Schadensersatzanspruchs aus § 280 Abs. 1 oder 281 Abs. 1 BGB, sofern ein solcher Anspruch gegeben ist (das wäre nicht der Fall, wenn der Rechtsanwalt zur Durchsetzung eines Vergütungsanspruchs beauftragt wird). Dem ist hier so, da der Schadensersatzanspruch der Kl. im vorliegenden Fall die vorherige Setzung einer Frist zur Nacherfüllung nicht voraussetzt (vgl. oben I. 1).

3. Schadenshöhe

Auf Grundlage des berechtigten Höhe des Schadensersatzanspruchs ergeben sich Anwaltskosten von 2.115,82 € (einschließlich Mehrwertsteuer). Dies kann auch bereits im vorliegenden Teilurteil festgestellt werden. Selbst wenn sich im weiteren Verlauf des Verfahrens herausstellen sollte, dass der Kl. auch die noch nicht entscheidungsreifen Positionen zustehen sollten (betreffend das Gewerk Abdichtung, II. 6), so dass sich der berechtigte Gegenstandswert der vorprozessualen Beauftragung ihres Prozessbevollmächtigten erhöhte, würde dadurch kein Gebührensprung ausgelöst werden, sodass die Gebühr unverändert bliebe.

4. Verzinsung

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB.

V. Klageanträge Ziff. 1 und 2 gegenüber den Bekl. zu 2) und 3)

Soweit die Klage gegenüber der Bekl. zu 1) begründet ist, haften auch die Bekl. zu 2) und 3) als ihre Gesellschafter analog § 128 HGB.

VI. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

VII. Zulassung der Revision

Die Revision wird zugunsten der Bekl. zugelassen, wie ihre Verurteilung auf der Rechtsansicht des Senats zu Wirksamkeit und Verwirkung der Vertragsstrafen gegenüber den einzelnen von der Kl. beauftragten Unternehmern beruht, also soweit sie durch das vorliegende Urteil in den folgenden Punkten der Gründe beschwert sind: II. 1.c), 2.b), 3.a), 7.b), 8.c), 9.b), 10.b), 11.c), 14.d), 16.b), 17.b), 18.b).

Soweit das vorliegende Urteil in eben diesen Punkten auch die Kl. beschwert, nämlich weil der Senat von ihrem hälftigen Mitverschulden an der Schadensentstehung durch Überzahlung der einzelnen Unternehmer in Höhe der Vertragsstrafe ausgeht, wird die Revision auch zugunsten der Kl. zugelassen.

Ferner wird zugunsten der Kl. die Revision zugelassen, soweit der Senat die auf das Schreiben der Bekl. zu 1) vom 1. Juni 2006 (Anlage K 66) gestützte Klage abgewiesen hat, weil sich hieraus weder eine Beschaffenheitsvereinbarung über eine Kostengrenze noch eine Baukostengarantie ergeben könne (II. 9d]).

Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen, da das vorliegende Urteil insoweit keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.