Schadensersatz des Vermieters bei Entwendung der Mietsache durch den Un-termieter

1. Ein Mieter muss sich das rechtswidrige Verhalten seines Untermieters, auch im Falle der Verwirklichung eines Straftatbestands wie einer Unterschlagung, zurechnen lassen.

2. Ein Vermieter ist zur Versicherung des Mietgegenstands grundsätzlich nicht verpflichtet, weshalb es kein Mitverschulden gem. § 254 BGB begründet, wenn der Vermieter die Versicherung eines neuen bzw. hochwertigen Mietgegenstands unterlässt.

3. Der Vermieter ist auch nicht verpflichtet, im Rahmen von Vertragsverhandlungen ungefragt auf den hohen Wert des Mietgegenstandes und das Fehlen einer Versicherung bzw. zum Inhalt einer abgeschlossenen Versicherung Angaben zu machen. Die Eigenverantwortung für die Beschaffung notwendiger Informationen auf eigene Kosten und eigenes Risiko stellt einen zentralen Vertrauensaspekt dar, der auch bei der Beurteilung von Informationspflichten zu beachten ist. In einer Marktwirtschaft ist im Grundsatz jede Seite selbst dafür verantwortlich, sich über die Marktverhältnisse zu informieren und sich vertragsrelevante Informationen zu verschaffen. Eine allgemeine Rechtspflicht, den anderen Teil über alle Einzelheiten und Umstände aufzuklären, die dessen Willensentschließung beeinflussen können, besteht nicht.

I. Die Kl. ist Eigentümerin eines Teleskopladers der Marke „Magni-RTH 5.25“, welchen sie im Jahr 2017 als Neugerät mit Arbeitsbühne und Gabelzinken zu einem Preis von 179.000 € netto erwarb. Diesen mietete der Bekl. am 10. August 2017 telefonisch an. Der für den Bekl. tätige Mitarbeiter, Herr B., welcher auch zuvor mehrere Jahre bei der Kl. als Angestellter tätig war, sandte am selben Tag eine eMail zur Bestätigung, u. a. mit der Angabe: „Versicherung: inklusive“. Neben einer Lieferanschrift einer Baustelle in D. war in der eMail eine Kontaktperson (Herr P.) und eine Mobilfunknummer angegeben. Wegen des weiteren Inhalts wird auf den Inhalt der eMail verwiesen. Dem Vertrag lagen die Allgemeinen Mietbedingungen der Kl. zugrunde.

Die Anmietung hatte der Bekl. im Hinblick auf die Bestellung eines Herrn „Z. P.“, der angegeben hatte, für die „M. GmbH“ mit Firmensitz in B. tätig zu sein, vorgenommen. Die Kl. lieferte das Gerät wie gewünscht in D. aus, wo das Mietobjekt nachfolgend zwischen dem 21. und 22. August 2017 verschwand. Ein daraufhin eingeleitetes staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren brachte zutage, dass der Täter nicht zu ermitteln sei, weil es sich bei den Personalien des Herrn P. um eine Falschangabe handele und auch die angegebene „M. GmbH“ unter der angegebenen Firmenanschrift weder über ein Büro noch über einen Briefkasten verfüge. Der Teleskoplader samt Zubehör wurde nicht mehr aufgefunden (vgl. Schreiben der Staatsanwaltschaft … vom 8. Januar 2018).

Die Kl. unterhält bei der … Versicherung AG eine Maschinenversicherung mit der Nr. … Danach beträgt der Selbstbehalt für „Geräte mit einem Listenpreis ab 50.000 € 25 %, mind. 5.000 €“ (vgl. Versicherungsbestätigung vom 28. November 2018).

Die Kl. einigte sich mit der … Versicherung AG auf eine Pauschalerstattung von 125.000 € (vgl. Schreiben der … vom 17. April 2019). Ihren Schaden hat die Kl. erstinstanzlich i.H.v. 44.750 € beziffert (Kaufsumme 179.000 €, Selbstbeteiligung 25 % = 44.750 €).

Die Kl. hat behauptet, ihrem Mitarbeiter sei bei Abschluss des Vertrages nicht mitgeteilt worden, dass der Teleskoplader untervermietet werde. Sie sei davon ausgegangen, dass die genannte Kontaktperson ein Mitarbeiter des Bekl. sei. Ihre Allgemeinen Mietbedingungen seien dem Bekl. vor Abschluss des Vertrages, auch aus vorangegangenen Mietverhältnissen, bekannt gewesen. Die Versicherungskonditionen, wonach bei Diebstahl oder Unterschlagung 25 % des Listenpreises zu zahlen seien, seien in der Branche üblich.

Die Kl. hat beantragt,

1. den Bekl. zu verurteilen, an sie 44.750 € nebst 9 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11. Mai 2018 zu zahlen;

2. den Bekl. zu verurteilen, an sie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.434,40 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11. Mai 2018 zu zahlen.

Der Bekl. hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Bekl. hat behauptet, bei der Anmietung sei der Mitarbeiter der Kl. über die Weitervermietung unterrichtet worden, womit dieser einverstanden gewesen sei. Allerdings sei sein Mitarbeiter, Herr B., nicht über die Höhe des Selbstbehalts von 25 % informiert worden. Hätte Herr B. dies gewusst, wäre kein Mietvertrag mit der Kl. geschlossen worden. Eine derart hohe Selbstbeteiligung sei auch nicht branchenüblich.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen … vom 4. März 2020 (Anlage zur Akte). Mit seinem am 22. Dezember 2020 verkündeten Urteil (Vorsitzender der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg) hat das Landgericht den Bekl. unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 32.000 € sowie von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten über 1.239,40 €, jeweils nebst Zinsen, verurteilt. Wegen der tatbestandlichen Feststellungen und der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Das Urteil wurde dem Bekl. am 5. Januar 2021 zugestellt. Hiergegen richtet sich seine am 13. Januar 2021 beim Oberlandesgericht eingegangene Berufung. Diese hat er mit einem am 5. März 2021 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Bekl. wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens dagegen, er müsse einen Selbstbehaltsanteil von 25 % tragen. Wäre sein Mitarbeiter, Herr B., bei Vertragsschluss auf den hohen Selbstbehalt hingewiesen worden, wäre der Mietvertrag nicht abgeschlossen worden. Hierzu habe das Landgericht nichts ausgeführt und auch nicht angegeben, warum es den Mitarbeiter nicht als Zeugen vernommen habe. Die wirksame Vereinbarung dieses Selbstbehalts von 25 % sei nicht erfolgt. Sähe man in der Weitervermietung eine besondere Gefahrerhöhung, so ergäbe sich daraus eine Hinweispflicht hinsichtlich des erhöhten Selbstbehalts. Üblich seien Selbstbehalte zwischen 3.000 € bis 5.000 €. Bereits deshalb sei der Mitarbeiter B. nicht zu einer Nachfrage gehalten gewesen. Durch den Wortlaut „Versicherung inklusive“ hätte der Mitarbeiter sogar davon ausgehen dürfen, dass überhaupt kein Selbstbehalt vereinbart sei. Ein Selbstbehalt i. H. v. 25 % des Marktwertes verstoße gegen § 307 BGB, denn der Mieter habe keinerlei Einfluss auf den Wert des Mietgegenstandes. Dadurch, dass es sich um ein Neugerät gehandelt habe, sei ein hohes Schadensrisiko begründet worden. Die für den Mieter ungünstigen Versicherungskonditionen seien auch nicht durch einen besonders günstigen Mietpreis erkennbar gewesen. Vielmehr seien die Preise der Kl. mit denen anderer Anbieter, welche deutlich geringere Selbstbehalte zwischen 3.000 € bis 5.000 € zum Inhalt hätten, durchaus vergleichbar.

Der Bekl. beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Kl. beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Kl. behauptet, ihre Mietkonditionen und Versicherungsbedingungen seien in der Branche üblich. Sie verweist erneut darauf, dass der Herr B. zuvor bei ihr mehrere Jahre tätig gewesen sei und diese Bedingungen gekannt habe.

Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den gesamten Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II. Die Berufung des Bekl. hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Sache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung; auch erfordert weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil des Berufungsgerichts. Schließlich ist nach den Umständen des Falls auch sonst keine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO).

Die Berufung kann gemäß §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zu Grunde zulegende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Solche Umstände zeigt die Berufungsbegründung nicht in verfahrensrechtlich erheblicher Weise auf. Vielmehr hat das Landgericht zu Recht der Klage im angefochtenen Umfang stattgegeben.

1. Der Bekl. ist seiner mietvertraglichen Verpflichtung zur Rückgabe des Teleskopladers samt Zubehör zum Ende der Mietzeit aus § 546 BGB schuldhaft nicht nachgekommen und schuldet deshalb gem. §§ 280, 281, 286 BGB Schadensersatz.

Dahingestellt bleiben kann, ob der Mitarbeiter der Kl. vom Mitarbeiter des Bekl. im Zuge der telefonischen Anmietung über die beabsichtigte Untervermietung unterrichtet wurde. Denn der Bekl. muss sich das rechtswidrige Verhalten seines Untermieters, welcher den Teleskoplader unstreitig unterschlagen hat, zurechnen lassen. Die Haftung des Mieters gem. § 540 Abs. 2 BGB erstreckt sich auf alle Handlungen des Untermieters (BGH, Urteil vom 11. Juni 2014 - VIII ZR 349/13, Rn. 28 = GE 2014, 998) und somit auch auf eine Unterschlagung des Mietgegenstands (vgl. OLG München, Urteil vom 5. Februar 1986 - 7 O 4904/85, Rn. 16 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 22. März 2006 - 30 U 177/05, Rn. 50; Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2016 - I-24 U 74/16, Rn. 24 ff. m.w.N.; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 81. Aufl. 2022, § 540 Rn. 15). Hiervon ist auch das Landgericht zutreffend ausgegangen. Da dem Bekl. das Verschulden seines Untermieters zuzurechnen ist, kann auch dahingestellt bleiben, ob ihn zudem ein eigenes Auswahlverschulden trifft (z. B. durch fehlende Überprüfung der Firmen- und Adressangaben des Untermieters), welches zur schuldhaften Nichterfüllung der Rückgabepflicht beigetragen haben könnte (vgl. Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2016 - I- 24 U 74/17, Rn. 28).

2. Dahingestellt bleiben kann ferner, ob die Mietbedingungen der Kl. Vertragsbestandteil geworden und wirksam sind. Dort ist in Nr. 14.1 geregelt, dass der Mieter bei schuldhafter Unmöglichkeit zur Rückgabe des Mietgegenstands zum Schadensersatz verpflichtet ist. Wie bereits oben ausgeführt, entspricht dies der gesetzlichen Regelung.

3. Der Kl. ist kein Mitverschulden an der Höhe des eingetretenen Schadens gem. § 254 Abs. 2 BGB vorzuwerfen.

a. Der Umfang des Versicherungsschutzes des zwischen der Kl. und der … Versicherung AG geschlossenen Maschinenversicherungsvertrags und die Höhe der daraus von der Kl. erlangten Zahlungen stehen zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug nicht mehr im Streit.

Der Kl. kann nicht mit Erfolg vorgehalten werden, dass sie eine Versicherung mit den hier maßgeblichen Konditionen einer hohen Selbstbeteiligung abgeschlossen hat. Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Kl. zu einer Versicherung ihrer Mietobjekte grundsätzlich nicht einmal verpflichtet war. Es ist anerkannt, dass selbst aus der Fürsorgepflicht eines Arbeitgebers keine grundsätzliche Verpflichtung folgt, für Kraftfahrzeuge, die dem Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt werden, eine Kaskoversicherung abzuschließen (vgl. nur BGH, Urteil vom 10. Januar 1955 - III ZR 153/53, Rn. 24 ff.; BAG, Urteil vom 24. November 1987 - 8 AZR 66/82, Rn. 23). Entsprechendes gilt für einen Mieter, zumal dieser einen vergleichbaren Fürsorgeanspruch gegenüber dem Vermieter nicht hat. Infolgedessen vermag es kein Mitverschulden zu begründen, wenn die Kl. eine Versicherung zu - wie vom Bekl. behauptet - ungünstigen Konditionen abgeschlossen hat. Auch die vom Bekl. aufgeworfene Frage, ob die Versicherungsbedingungen der … Versicherung AG gem. § 307 BGB wirksam sind (unbeachtlich der Frage, ob es sich dabei überhaupt um überprüfbare Klauseln i.S.d. §§ 305 ff. BGB handelt), bedarf deshalb keiner Klärung.

Soweit sich der Bekl. auf die fehlende Üblichkeit der von der Kl. der Abrechnung zugrunde gelegten Selbstbehaltsklausel beruft, bleibt dies bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen ohne Erfolg. Für eine etwaige Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Kl. dadurch, dass sie unübliche und überhöhte Konditionen mit ihrem Maschinenversicherer vereinbart hat, ist der Bekl. darlegungs- und beweisverpflichtet. Es entspricht allgemeinen Grundsätzen, dass die Beweislast für das Verschulden des Geschädigten und dessen Ursächlichkeit für den eingetretenen Schaden der Ersatzpflichtige trägt (vgl. st. Rspr. BGH, Urteile vom 22. Mai 1984 - III ZR 18/83; vom 26. Mai 1994 - IX ZR 39/93; vom 11. Januar 2007 - III ZR 116/06, Rn. 14; vom 24. September 2013 - VI ZR 255/12, Rn. 9). Sein, des Bekl., dahingehendes Vorbringen ist jedoch nicht einmal substantiiert. Die von ihm vorgelegten Mietbedingungen der C. GmbH weisen unter Ziffer 18.2 aus, dass der Mieter bei Diebstahl/Verlust oder wirtschaftlichem Totalschaden den Zeitwert des Mietgegenstandes zu ersetzen hat. Eine Haftungsbeschränkung gilt nur unter besonderen Bedingungen, die in Ziffer 19 genannt sind. Dort ist beispielsweise unter 19.9 lit. a) geregelt, dass die Haftungsbeschränkungsregelung nicht gilt, wenn Vorsatz bzw. leichtfertige oder grobe Fahrlässigkeit des Mieters oder seiner Erfüllungsgehilfen vorliegen. Eine Haftungsbeschränkung zugunsten des Bekl. hätte demgemäß im vorliegenden Fall keine Anwendung finden können, denn der Bekl. muss sich das vorsätzliche Verhalten seines Untermieters aus den oben genannten Gründen zurechnen lassen. Nach Ziffer 19.9 lit. h) gilt die Regelung zur Haftungsbeschränkung zudem nicht bei Schäden infolge Weitervermietung an Dritte.

Auch aus den „Bedingungen für die Haftungsfreistellung G. GmbH“ ergibt sich nichts Abweichendes. Schäden, die durch Diebstahl oder Unterschlagung entstehen, sind dort nicht aufgeführt. Es ist jedoch geregelt, dass Schäden, die durch vorsätzliches Verhalten entstehen, von der Haftungsfreistellung nicht umfasst werden. Es ist deshalb nicht ersichtlich, dass der Schaden des Bekl. bei Zugrundelegung dieser Bedingungen niedriger gewesen wäre.

b. Dem Mitarbeiter der Kl. ist auch kein Mitverschulden durch eine vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen, welche gem. §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 241 Abs. 2 BGB zu einer Freistellung von dem Schadensersatzanspruch führen könnte.

Abgesehen davon, dass sich bereits auf Grundlage des unsubstantiierten Vorbringens des Bekl. nicht feststellen lässt, dass zu den von der Kl. angebotenen Konditionen günstigere Angebote zur Anmietung eines Teleskopladers mit Zubehör vorhanden gewesen wären und deshalb der Mitarbeiter des Bekl., Herr B., in Kenntnis der Umstände tatsächlich von einer Anmietung Abstand genommen hätte, sich somit eine Kausalität zwischen der behaupteten Aufklärungspflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden bereits nicht feststellen lässt, ist davon auszugehen, dass Herrn B. die Konditionen bekannt waren. Denn die Kl. hat unwidersprochen vorgetragen, dass dieser jahrelang für sie tätig war und im Zuge dieser Tätigkeit mit ihren unverändert gebliebenen Konditionen zur Maschinenversicherung vertraut war.

Selbst wenn man gleichwohl mit dem Bekl. davon ausginge, Herr B. habe diese Konditionen nicht gekannt, so resultiert auch daraus keine Aufklärungspflicht des Mitarbeiters der Kl. Grundsätzlich ist in einer Marktwirtschaft jede Seite für ihren Überblick über die Marktverhältnisse und die für sie vertragsrelevanten Informationen und deren Beschaffung selbst verantwortlich. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteile vom 14. September 2017 - VII ZR 307/16, Rn. 14; vom 2. Juni 2016 - VII ZR 107/15, Rn. 12). Sie hat zudem das Risiko zu tragen, dass sie nicht alle vertragsrelevanten Informationen ermittelt hat. Denn derjenige, der einen Vertrag abschließt, muss sich selbst vergewissern, ob dieser für ihn von Vorteil ist, erst recht im kaufmännischen Bereich. Diese Eigenverantwortung darf nicht der anderen Seite zugewiesen werden. So muss der Vertragspartner auch nicht ungefragt auf vertragsrelevante Umstände hinweisen, von denen er annehmen darf, dass nach ihnen gefragt wird, falls sie für die Gegenseite von Bedeutung sind. Eine allgemeine Rechtspflicht, den anderen Teil über alle Einzelheiten und Umstände aufzuklären, die dessen Willensentschließung beeinflussen können, besteht somit nicht. Jeder Verhandlungspartner ist für sein rechtsgeschäftliches Handeln selbst verantwortlich und muss sich die für die eigene Willensentscheidung notwendigen Informationen auf eigene Kosten und auf eigenes Risiko selbst beschaffen. Dies ist ein zentraler Vertrauensaspekt, der bei der Interessenabwägung zur Begründung von Informationspflichten zu berücksichtigen ist. Demzufolge kommt eine Aufklärungspflicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nur ausnahmsweise in Betracht (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 17. Dezember 2019 - I-24 U 21/19, Rn. 23 f.; BeckOGK/BGB/Herresthal, Stand 1. April 2022, § 311 Rn. 388 m.w.N.). Dass Herr B. bei der telefonischen Anmietung sich ausdrücklich nach den Versicherungsbedingungen und dem Selbstbehalt erkundigt hätte, lässt sich dem Vorbringen des Bekl. nicht entnehmen. Zu einem Hinweis hierauf bestand somit für die Kl. kein Anlass.

Hier bestand eine derartige Aufklärungspflicht weder hinsichtlich des geringen Alters des Mietobjekts und seinem daraus resultierenden hohen Wert noch hinsichtlich der Selbstbeteiligung im Rahmen der Maschinenversicherung. Der Bekl., zu dessen gewerblicher Tätigkeit die Anmietung von Maschinen wie die hier streitgegenständliche gehört, wäre gehalten gewesen, sich die für ihn relevanten Informationen durch entsprechende Rückfragen seines Mitarbeiters selbst zu beschaffen. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass er als Kaufmann um die Haftungsrisiken und die Neuwerte der angemieteten Gegenstände wissen muss, wovon auch die Kl. bzw. der von ihr eingesetzte Mitarbeiter ausgehen durfte. Entsprechendes gilt, wenn die Konditionen einer Versicherung für ihn von Bedeutung sind.

Der Verweis des Bekl. darauf, sein Mitarbeiter habe davon ausgehen dürfen, dass nicht einmal ein Selbstbehalt im Schadensfall zu leisten gewesen wäre, geht ebenfalls fehl. Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass der Hinweis „Versicherung inklusive“ erkennbar darauf hinwies, dass die Kl. eine Versicherung abgeschlossen hat und somit deren Versicherungsbedingungen Geltung erlangen. Es ist vom Bekl. weder vorgetragen noch aus dem Akteninhalt ersichtlich, dass im Rahmen der Vertragsanbahnung zum Ausdruck gebracht worden wäre, dass es sich bei der von der Kl. abgeschlossenen Versicherung um eine Vollkaskoversicherung ohne Selbstbeteiligung handelt. Im Gegenteil zeigt das Vorbringen des Bekl. auf, dass Selbstbeteiligungen, in welcher Höhe auch immer, der Üblichkeit entsprechen.

4. Die landgerichtlichen Nebenentscheidungen sind mit der Berufung nicht angegriffen worden. Ausführungen des Senats hierzu sind demgemäß nicht erforderlich.

Wenn der Mieter die Mietsache nicht zurückgeben kann, weil der Untermieter mitsamt dieser verschwunden ist, wird der Vermieter Schadensersatzansprüche geltend machen. Mit den vom Mieter hiergegen geltend gemachten Einwänden befasst sich die Entscheidung des OLG Düsseldorf, in der es um einen unauffindbaren Teleskoplader mit einem Anschaffungswert von 179.000 € netto geht.

Der Beklagte, der sich gewerbsmäßig mit der Anmietung und Weitervermietung von Baumaschinen befasst, mietete im August 2017 telefonisch von der Klägerin unter Zugrundelegung derer Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Teleskoplader, den diese im selben Jahr zu einem Preis von 179.000 € netto erworben hatte. Ein Mitarbeiter des Beklagten, der zuvor mehrere Jahre für die Klägerin tätig war, übersandte am selben Tag per eMail eine Bestätigung, in der u. a. als Lieferanschrift eine Baustelle und die Mobilfunknummer einer Kontaktperson angegeben waren, die die Bestellung des Radladers beim Beklagten veranlasst hatten.

Die Klägerin lieferte den Radlader an die gewünschte Anschrift; dort „verschwand“ das Gerät zwischen dem 21. und 22. Juli 2017. Ermittlungen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich seines Verbleibs blieben erfolglos, desgleichen in Bezug auf die Personen bzw. die Firma, die die Anmietung vom Beklagten veranlasst hatten. Aufgrund der Bedingungen der von der Klägerin abgeschlossenen Maschinenversicherung hat sie für Fälle dieser Art einen Selbstbehalt in Höhe von 25 % des Anschaffungspreises für den Radlader, mithin 44.750 €, zu tragen; diesen Betrag sowie vorgerichtliche Mahnkosten verlangt die Klägerin als Schadensersatz vom Beklagten.

Das Landgericht Duisburg verurteilte den Beklagten nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Zahlung von 32.000 € sowie vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.239,40 €. Im Berufungsverfahren teilte das OLG Düsseldorf in einem Hinweisbeschluss mit, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg habe, weil der Beklagte seiner aus § 546 BGB folgenden Rückgabeverpflichtung schuldhaft nicht nachgekommen sei und die Klägerin deshalb Schadensersatz nach §§ 280, 281, 286 BGB verlangen könne. Nach § 546 Abs. 2 BGB habe die Beklagte das Verschulden ihres Untermieters an der Nichtrückgabe des Radladers zu vertreten, sodass die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach §§ 280, 281 BGB gegeben seien.

Demgegenüber könne sich der Beklagte nicht darauf berufen, dass die von der Klägerin abgeschlossene Versicherung eine hohe Selbstbeteiligung aufweise. Zum einen sei die Klägerin zum Abschluss einer Versicherung gar nicht verpflichtet gewesen. Zum anderen sei dem Vorbringen des Beklagten nichts dafür zu entnehmen, dass die Klägerin ein Verschulden an der Vereinbarung etwa überhöhter Konditionen und eine etwa hieraus folgende Ursächlichkeit für den eingetretenen Schaden treffe. Die Klägerin sei auch nicht verpflichtet gewesen, auf die Versicherungsbedingungen vor Abschluss des Vertrages hinzuweisen. Abgesehen davon, dass die Konditionen dem zuvor bei der Klägerin tätig gewesenen Mitarbeiter des Beklagten bekannt gewesen sein dürften, habe keine Aufklärungspflicht bestanden, weil sich insbesondere im kaufmännischen Verkehr jede Vertragspartei selbst die für sie bedeutsamen Umstände beschaffen müsse.

Ein Ausnahmefall, in dem nach Treu und Glauben eine Aufklärungsverpflichtung bestanden hätte, läge hier ebenfalls nicht vor, weil der Beklagte auf Grund seiner gewerblichen Tätigkeit mit den Gepflogenheiten der Branche vertraut gewesen sein müsste.

Von den vom OLG zitierten Fundstellen für seine Auffassung, wonach auch die vom Untermieter begangene Unterschlagung unter § 540 Abs. 2 BGB falle, trifft das nur für die Entscheidung des OLG München vom 5. Februar 1986 (NJW-RR 1987, 727) zu; die anderen genannten Entscheidungen betreffen – außer der vom Senat zitierten eigenen Entscheidung – den vorliegenden Fall der Unterschlagung der untervermieteten Mietsache gerade nicht; neuere Entscheidungen sind nicht ersichtlich.

Das OLG München hat sich in seiner Entscheidung ausführlich mit der Frage beschäftigt, ob eine Unterschlagung des Untermieters ebenfalls als „bei dem Gebrauch“ der Mietsache i.S.d. § 540 Abs. 2 BGB anzusehen ist; es hat diese im Hinblick darauf, dass „Verbrauch“ als Unterschlagung den „Gebrauch“ der Mietsache voraussetzt, bejaht. Das ist keineswegs spitzfindig, sondern der Gesetzessystematik entsprechend, wonach die auch befugte Weitergabe der Mietsache eine vom Vermieter nicht mehr zu beeinflussende Gefährdung des Mietgegenstandes bewirken kann. Ohne die entsprechende Regelung wäre dem Mieter der Entlastungsbeweis für ein Verschulden an der Nichtrückgabe nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB möglich; das ist ihm bei Anwendung des § 540 Abs. 2 BGB verwehrt.

Eine andere Frage ist aber, ob nicht die Klägerin vor Auslieferung des Radladers genauere Erkundigungen beim Beklagten hinsichtlich der Umstände der Lieferung und der angegebenen Kontaktperson hätte machen müssen und deshalb ein Mitverschulden nach § 254 BGB im Raum steht. Für mich ist es unbegreiflich, wie man als Kaufmann die Auslieferung eines solch teuren Gerätes an einen vom Mieter abweichenden Ort und eine völlig unbekannte Kontaktperson veranlassen kann: Schon im Jahr 2017 dürfte auch in Nordrhein-Westfalen die kriminelle Energie entsprechender „Untermieter“ bekannt gewesen sein.