Sachverständigenablehnung

Tritt ein Sachverständiger dem Rechtsstreit bei, nachdem ihm der Streit verkündet worden ist, ist er nicht kraft Gesetzes ausgeschlossen.

1 Die Kl. beauftragten den Bekl. am 15. Juli 1991 mit der Errichtung eines Wohnhauses mit Doppelgarage. Mit der im Februar 1997 erhobenen Klage verlangen sie Schadensersatz wegen Mängeln der Leistung des Bekl. Diese stützen sie auf das Ergebnis eines selbständigen Beweisverfahrens, in dem der gerichtlich bestellte Sachverständige S. Baumängel festgestellt und diese bewertet hat. Die Kl. haben Schadensersatzansprüche sowie Minderung in Höhe von 249.016,66 DM geltend gemacht und einen Teil des Werklohns einbehalten. Sie haben die Feststellung begehrt, daß dem Bekl. kein weiterer Werklohn zusteht. Der Bekl. hat dem Sachverständigen S. mit Schriftsatz vom 31. Juli 1997 den Streit verkündet. Der Sachverständige ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Kl. im September 1997 beigetreten. Der Bekl. hat ihn mit Schriftsatz vom 31. Juli 1997 und mit Schriftsatz vom 21. Juni 1999 ohne Erfolg als befangen abgelehnt. Die Befangenheitsgesuche waren im wesentlichen darauf gestützt, der Sachverständige habe bei der Begutachtung seine Pflichten grob verletzt.

2 Das Landgericht hat den Bekl. verurteilt, an die Kl. 165.442,92 DM zu zahlen, und festgestellt, daß dem Bekl. kein Werklohnanspruch mehr zusteht. Es hat auch festgestellt, daß der Bekl. den Kl. allen weiteren Schaden zu ersetzen hat, der diesen wegen der nicht standsicheren Dachkonstruktion an dem Wohnhaus entstanden ist oder noch entstehen wird. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Kl. haben ihren Klageantrag in der Berufung um Zahlung von 51.226,65 DM erweitert. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Kl., mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgen.

3 Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. (...)

II. 6 (...) Das Berufungsgericht hat die Sache verfahrensfehlerhaft gemäß § 539 ZPO a. F. an das Landgericht zurückverwiesen.

7 1. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht an, das Verfahren des Landgerichts leide deshalb unter einem wesentlichen Mangel, weil der Sachverständige S. nach dem Beitritt auf der Seite der Kl. mitgewirkt habe. Der Sachverständige sei kraft Gesetzes ausgeschlossen.

8 Wie das Berufungsgericht als Beschwerdegericht in demselben Verfahren vor dem Urteil des Einzelrichters richtig entschieden hat, ist der Beitritt des Sachverständigen auf der Seite der Kl. kein gesetzlicher Ausschließungsgrund. Es bestehen erhebliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Streitverkündung gegenüber dem Sachverständigen S. und dessen Beitritt (vgl. dazu Böckermann, MDR 2002, 1349). Darauf kommt es jedoch nicht an. Jedenfalls ist der Sachverständige durch den Beitritt nicht nach § 41 ZPO ausgeschlossen (RG JR Rspr. Nr. 1265; Musielak/Huber, ZPO, 4. Aufl., § 406 Rdn. 3; MünchKommZPO-Damrau, 2. Aufl., § 406 Rdn. 2). Diese Regelung betrifft den Ausschluß eines Richters von der Ausübung des Richteramtes. Eine vergleichbare Regelung für den Ausschluß eines Sachverständigen von der Ausübung der Tätigkeit eines gerichtlich bestellten Sachverständigen enthält das Gesetz nicht.

9 Der Sachverständige kann nach § 406 Abs. 1 ZPO wegen der Gründe, die den Ausschluß eines Richters von der Ausübung des Richteramtes vorsehen, abgelehnt werden. Das folgt daraus, daß ein Sachverständiger aus denselben Gründen - sieht man von den in § 41 Nr. 5 ZPO benannten Gründen ab - abgelehnt werden kann, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Die Gründe für den Ausschluß vom Richteramt sind gleichzeitig Gründe, den Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, § 42 Abs. 1 ZPO.

10 Ausweislich der Entscheidung des Berufungsgerichts im Beschwerdeverfahren über das Ablehnungsgesuch hat der Bekl. den Sachverständigen S. nicht wegen des Beitritts auf der Seite der Kl. abgelehnt. Dieser Ablehnungsgrund könnte, so er überhaupt bestünde, auch nicht mehr geltend gemacht werden, § 43 Abs. 2 ZPO. Dann ist es nicht mehr möglich, die Hinzuziehung des Sachverständigen als Verfahrensfehler zu rügen oder zu behandeln (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1958 - III ZR 147/57, BGHZ 28, 303, 305 f.).

11 2. Ob das Berufungsgericht zu Recht einen wesentlichen Verfahrensfehler darin gesehen hat, daß das landgerichtliche Urteil nicht hinreichend nachvollziehbar erkennen lasse, wie sich der zugesprochene Gesamtbetrag im einzelnen ergebe, kann dahin stehen. Darauf hat das Berufungsgericht die Aufhebung und Zurückverweisung nicht gestützt.

12 3. Das Berufungsgericht hat sich rechtsfehlerhaft nicht damit auseinandergesetzt, ob es in der Sache selbst entscheiden sollte. Die Entscheidung zwischen der Zurückverweisung nach § 539 ZPO a. F. und der eigenen Sachentscheidung durch das Berufungsgericht gemäß § 540 ZPO a. F. steht in dessen pflichtgemäßem Ermessen. Wenn sich das Berufungsgericht für eine Zurückverweisung nach § 539 ZPO a. F. entscheidet, muß es zur Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens die maßgeblichen Gesichtspunkte erwägen und erkennen lassen, daß es die Alternative zwischen einer Zurückverweisung und einer eigenen Sachentscheidung nach § 540 ZPO a. F. gesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1956 - III ZR 87/55, BGHZ 23, 36, 50; Urteil vom 30. März 2001 - V ZR 461/99, NJW 2001, 2551, 2552; Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03, BauR 2004, 1611, 1613 = NZBau 2004, 613 = ZfBR 2004, 790).

III. (...)