Rückzahlung von Betriebskostenvorschüssen

Rückzahlung von Betriebskostenvorschüssen; Vollstreckungsabwehrklage

Die Einwendung des Vermieters, dass der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Vorauszahlungen mit der Erteilung der Betriebskostenabrechnung entfällt, ist gemäß § 767 Abs. 2 ZPO zulässig, wenn die Abrechnung erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess erfolgte und die sich daraus ergebende Nachforderung auch nicht mehr durch Einspruch hätte geltend gemacht werden können.

(Leitsatz der Redaktion)

1 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552 a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

2 Das Berufungsgericht hat die Revision zur Fortbildung des Rechts zugelassen, weil die Frage, ob der Vermieter - gestützt auf eine nachträglich erteilte Betriebskostenabrechnung - Vollstreckungsgegenklage gegen das ihn zur Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen verpflichtende Urteil erheben kann, noch nicht entschieden sei. Diese Erwägung trägt indessen weder den vom Berufungsgericht genannten Zulassungsgrund noch liegt einer der weiteren im Gesetz genannten Zulassungsgründe vor.

3 Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung; eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Denn die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage, über die, soweit ersichtlich, weder in der Rechtsprechung der Instanzgerichte noch in der Literatur ein Meinungsstreit besteht, ist nicht zweifelhaft; sie lässt sich vielmehr anhand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eindeutig in dem auch vom Berufungsgericht entschiedenen Sinne beantworten.

4 a) Nach der Rechtsprechung des Senats, von der auch das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, ist eine Klage des Mieters auf Rückzahlung von Vorauszahlungen, die mangels Erteilung der fälligen Betriebskostenabrechnung Erfolg hat, lediglich „zur Zeit begründet" (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, GE 2005, 543 = NJW 2005, 1499, unter II 4 g), so dass der Vermieter auch noch nach Rechtskraft dieser Entscheidung mit einer Abrechnung die Voraussetzung für die Fälligkeit der Betriebskostenabrechnung schaffen und den Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Vorauszahlungen damit nachträglich zu Fall bringen kann (Senatsurteil, aaO., unter II 5 c).

5 b) Die mit der vorliegenden Vollstreckungsgegenklage erhobene Einwendung des Kl., die Rückforderung der Vorauszahlungen sei angesichts der zwischenzeitlich erteilten Betriebskostenabrechnung (nunmehr) unbegründet, ist nach § 767 Abs. 2 ZPO zulässig, denn sie beruht auf der am 14. Oktober 2008 erfolgten Abrechnung der Nebenkosten und somit auf Gründen, die erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess (2. Oktober 2008) entstanden sind und nicht mehr durch Einspruch hätten geltend gemacht werden können.

6 Zwar ist für Gestaltungsrechte wie beispielsweise die Aufrechnung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass es für die Frage des Einwendungsausschlusses nicht auf die Ausübung des Gestaltungsrechts ankommt, sondern darauf, ob dieses - also etwa die Aufrechnungslage - zu dem nach § 767 Abs. 2 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt objektiv bereits bestanden hat (BGHZ 24, 97, 98; 34, 274, 279; 100, 222, 225, st. Rspr.). Bei der Betriebskostenabrechnung, der nach der Rechtsprechung des Senats schon kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zukommt, handelt es sich aber nicht um ein Gestaltungsrecht, sondern lediglich um einen Rechenvorgang im Sinne des § 259 BGB (Senatsurteile vom 28. April 2010 - VIII ZR 263/09 -, GE 2010, 760 = NJW 2010, 1965, Tz. 8 sowie vom 23. November 1981 - VIII ZR 298/80 -, NJW 1982, 573, unter I 2 aa), der die materielle Voraussetzung dafür schafft, dass dem Vermieter die Vorauszahlungen - soweit durch das Abrechnungsergebnis gerechtfertigt - endgültig verbleiben und ein etwaiger Nachforderungsanspruch fällig wird.

7 Für den Ausschluss einer Einwendung nach § 767 Abs. 2 ZPO kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf an, ob sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung objektiv hätte erhoben werden können; hieran fehlt es, wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Einwendung - hier die die Fälligkeit der Nebenkostenforderung des Vermieters herbeiführende Betriebskostenabrechnung - zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorgelegen haben. Dass der Schuldner die materiellen Voraussetzungen für eine Einwendung vor diesem Zeitpunkt hätte schaffen können, genügt für den Einwendungsausschluss nicht (BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 - VII ZR 351/03 -, NJW 2005, 2926, unter II 2 b cc).

8 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

9 a) Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung aus dem im Vorprozess ergangenen Urteil vom 19. Juni 2008 zu Recht für unzulässig erklärt. Die Einwendung des Kl., dass der Anspruch des Bekl. auf Rückzahlung der Vorauszahlungen mit der Erteilung der Betriebskostenabrechnung entfallen sei, ist - wie dargelegt - gemäß § 767 Abs. 2 ZPO zulässig. Die vom Bekl. erbrachten Vorauszahlungen gebühren nach der Abrechnung, die einen Saldo zu Lasten des Bekl. aufweist, vollständig dem Kl.

10 b) Soweit die Revision die Entscheidung des Berufungsgerichts über die von dem Bekl. erhobenen Einwände gegen die inhaltliche Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung vom 14. Oktober 2008 mit Verfahrensrügen angreift, hat der Senat diese geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

11 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.

Hat der Mieter erfolgreich auf Rückzahlung von Betriebskostenvorschüssen geklagt, weil der Vermieter nach Mietende nicht abgerechnet hatte, aber immerhin nach dem Rückforderungsprozess, entfällt der (erstrittene) Rückforderungsanspruch des Mieters, und der Vermieter kann durch eine sogenannte Vollstreckungsgegenklage die Vollstreckung aus dem Rückforderungstitel des Mieters abwenden.

Der Mieter hatte gegen den Vermieter ein Urteil auf Rückzahlung der Betriebskostenvorschüsse erstritten, weil dieser nach beendetem Mietverhältnis nicht fristgerecht über die Betriebskosten abgerechnet hatte. Nach Beendigung des Vorprozesses rechnete der Vermieter schließlich über die Betriebskosten ab, woraus sich eine Nachforderung gegen den Mieter ergab. Als der Mieter aus dem Rückforderungsurteil vollstrecken wollte, erhob der Vermieter Klage auf Unzulässigkeit der Vollstreckung des Urteils („Vollstreckungsgegenklage") mit dem Argument, der Rückforderungsanspruch sei nicht mehr begründet, weil nunmehr abgerechnet worden sei. Die Vorinstanzen gaben der Klage statt. Das Berufungsgericht hat jedoch die – auch eingelegte – Revision zur Fortbildung des Rechts zugelassen, weil die Frage noch nicht entschieden sei, ob der Vermieter – gestützt auf eine nachträglich erteilte Betriebskostenabrechnung – Vollstreckungsgegenklage gegen das ihn zur Rückzahlung der Vorauszahlungen verpflichtende Urteil erheben könne.

Der BGH folgte dem nicht, denn die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage sei nicht zweifelhaft, lasse sich vielmehr anhand der bisherigen Rechtsprechung eindeutig beantworten. Danach sei eine Klage des Mieters auf Rückzahlung von Vorauszahlungen, die mangels Erteilung der fälligen Betriebskostenabrechnung Erfolg habe, lediglich „zur Zeit begründet", so dass der Vermieter auch noch nach Rechtskraft dieser Entscheidung mit einer Abrechnung die Voraussetzung für die Fälligkeit der Betriebskostenabrechnung schaffen und den Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Vorauszahlungen damit nachträglich zu Fall bringen könne. Die Einwendung des Vermieters, die Rückforderung der Vorauszahlungen sei angesichts der zwischenzeitlich erteilten Betriebskostenabrechnung (nunmehr) unbegründet, sei nach § 767 Abs. 2 ZPO zulässig, denn sie beruhe auf der erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess erteilten Abrechnung und hätte nicht mehr durch Einspruch geltend gemacht werden können. Die Rechtsprechung, dass es bei Gestaltungsrechten nicht auf die Ausübung des Gestaltungsrechts ankomme, sondern darauf, ob dieses bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung objektiv bestanden habe, sei nicht einschlägig, weil es sich bei der Betriebskostenabrechnung nicht um ein Gestaltungsrecht, sondern nur um einen Rechenvorgang im Sinne des § 259 BGB handele. Für den Ausschluss der Einwendung nach § 767 Abs. 2 ZPO genüge es im Übrigen nicht, dass der Vermieter die materiellen Voraussetzungen dafür durch Abrechnung vor Schluss der mündlichen Verhandlung des Rückforderungsprozesses hätte schaffen können.

Der BGH zieht die prozessualen Konsequenzen aus seinem Urteil vom 9. März 2005 (GE 2005, 543), dass eine Klage des Mieters auf Rückzahlung von Vorauszahlungen mangels Erteilung der fälligen Betriebskostenabrechnung lediglich „zur Zeit begründet" ist, also durch Abrechnung und sich daraus ergebender Nachforderung unbegründet werden kann. Die sich daraus ergebende Einwendung kann mit der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden, wenn die Abrechnung erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess erfolgte und die sich daraus ergebende Nachforderung auch nicht mehr durch Einspruch hätte geltend gemacht werden können, denn sonst wäre der Vermieter damit ausgeschlossen, weil darüber schon im Vorprozess hätte entschieden werden müssen.