Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen bei beendetem Gewerberaummietverhältnis

Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen bei beendetem Gewerberaummietverhältnis; Abrechnungsfrist

1. Rechnet der Vermieter nicht fristgerecht über die Nebenkosten ab, so kann der Mieter bei beendetem Gewerberaummietverhältnis die Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen verlangen. (im Anschluss an BGH - VIII ZR 57/04 - GE 2005, 543 für Wohnraum)

2. Der Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen wird fällig, wenn die Abrechnungsfrist erfolglos abgelaufen ist und das Mietverhältnis beendet ist. Die Entstehung und die Durchsetzbarkeit des Rückzahlungsanspruchs sind nicht davon abhängig, dass noch ein fälliger und durchsetzbarer Anspruch auf Erteilung der Nebenkostenabrechnung besteht.

(Leitsätze des Einsenders)

II. Die zulässige Berufung der Bekl. ist unbegründet.

1. Zutreffend hat das Landgericht die Erledigung des Rechtsstreits hinsichtlich der mit der Klage verlangten Rückzahlung geleisteter Betriebskosten- und Heizkostenvorauszahlungen 1998 bis 2001 in Höhe von 11.680,47 € und 10.123,56 € festgestellt.

a) Die Erledigung der Hauptsache ist festzustellen, wenn die Klage bis zum erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und erst durch das erledigende Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. BGHZ 91, 126; 106, 359; NJW 1999, 2516; BGH Urteil vom 18.12.2004 - I ZR 84/01 - bei juris). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Dem Kl. stand gegen die Bekl. nach Beendigung des Mietverhältnisses am 30. Juni 2007 ein Anspruch auf die geleisteten Vorschüsse zu, weil die Bekl. zu 1) ihrer Pflicht zur Abrechnung nicht nachgekommen ist.

Nach der Rechtsprechung des für das Wohnraummietrecht zuständigen VIII. Zivilsenats des BGH kann der Mieter bei beendetem Mietverhältnis unmittelbar auf Rückerstattung der Nebenkostenvorauszahlungen klagen, wenn der Vermieter seiner Verpflichtung zur Erteilung der Abrechnung nicht innerhalb der Frist von längstens einem Jahr nachkommt. Wegen des im beendeten Mietverhältnis entfallenden Druckmittels aus § 273 BGB ist die Rückforderung der Vorauszahlungen der einzig effiziente und dem Mieter gemäß § 242 BGB auch zumutbare Weg, den Vermieter zu einer formell wirksamen Abrechnung zu veranlassen; der Mieter ist nicht gehalten, zuerst auf Erteilung der Abrechnung zu klagen (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04 - GE 2005, 543 = NJW 2005, 1499). Ob auch der gewerbliche Mieter bei einem beendeten Mietverhältnis die geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen insgesamt verlangen kann, wenn der Vermieter - wie hier die Bekl. zu 1 - seit Beginn des Mietverhältnisses keine Nebenkostenabrechnungen erteilt hat, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten (vgl. zur obergerichtlichen Rechtsprechung im Einzelnen OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Mai 2008 - I-10 U 8/08 - GE 2008, 731). Der 10. Zivilsenat des OLG Düsseldorf hat sich in der vorgenannten Entscheidung der Auffassung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. März 2005 (a.a.O.) auch für das gewerbliche Mietrecht angeschlossen, weil die Auffassung des Bundesgerichtshofs sich nicht auf Besonderheiten des Wohnraummietrechts gründet. Auch der 24. Zivilsenat des OLG Düsseldorf ist dieser Ansicht beigetreten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.6.2009 - I-24 U 11/09, MDR 2009,1333 und Beschluss vom 21.4.2009 - I-24 U 160/08 - MietRB 2010, 12). Der Senat schließt sich der Auffassung des OLG Düsseldorf in den angeführten Entscheidungen an und sieht auch für das gewerbliche Mietrecht keine Besonderheiten, die eine andere Beurteilung rechtfertigen würden. Die Rechte- und Pflichtenlage ist in Bezug auf die Abrechnung von Nebenkostenvorschüssen bei einem Gewerberaummietverhältnis nicht anders zu beurteilen als bei einen Wohnraummietverhältnis.

b) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Rückzahlungsanspruch des Mieters nicht während des bestehenden Mietverhältnisses entsteht. Der Anspruch wird erst fällig, wenn die Abrechnungsfrist abgelaufen und das Mietverhältnis beendet ist.

Grundsätzlich wird der Anspruch des Vermieters auf Bezahlung der vom Mieter zu tragenden Betriebskosten ebenso wie der Anspruch des Mieters auf Erstattung etwaiger Überzahlungen mit der Erteilung der Abrechnung fällig (vgl. BGHZ 113, 188; BGH NJW-RR 2003, 442 = NZM 2003, 196; BGH NJW 2004, 250 = NZM 2004, 188). Für den Erstattungsanspruch des Mieters kann dies jedoch dann nicht gelten, wenn der Vermieter nicht innerhalb angemessener Frist über die Betriebskosten abrechnet. Diese Frist endet regelmäßig zum Ablauf eines Jahres nach Ende des Abrechnungszeitraumes (BGH GuT 2010, 26). Anderenfalls könnte der Vermieter die Fälligkeit eines Rückzahlungsanspruches des Mieters nach Belieben hinauszögern. Um dem entgegenzuwirken, hat der BGH in der Entscheidung vom 9. März 2005 (a.a.O.) entschieden, dass der Mieter in ergänzender Auslegung des Mietvertrages nach Beendigung des Mietverhältnisses einen Anspruch auf die volle Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlungen hat. In diesem Fall wird der Rückforderungsanspruch nicht erst mit der Mitteilung der Abrechnung des Vermieters, sondern bereits dann fällig, wenn die Abrechnungsfrist erfolglos abgelaufen ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2005, a.a.O.).

Weitere Voraussetzung für die Fälligkeit des Rückforderungsanspruches ist, dass das Mietverhältnis beendet ist. Dies folgt unmittelbar aus der Entscheidung des BGH vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05 - GE 2006, 844. Der BGH differenziert zwischen laufendem und beendetem Mietverhältnis. In einem laufenden Mietverhältnis ist der Mieter berechtigt, die weiterlaufenden Vorauszahlungen auf die Nebenkosten gemäß § 273 BGB zu verweigern (vgl. BGH, GE 1984, 477 = NJW 1984, 1684 für Gewerberaum; BGH, Urteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05 - GE 2006, 844 = NJW 2006, 2552 für Wohnraum). Dem Mieter steht mit dem Recht aus § 273 BGB ein starkes Druckmittel zur Verfügung, die einbehaltenen Beträge werden in der Regel schneller die Höhe eines in Betracht kommenden Erstattungsanspruchs aus der versäumten Abrechnung erreichen, als ein Anspruch auf Rückzahlung der Vorschüsse gerichtlich durchgesetzt werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2006, a.a.O.). Bei einem beendeten Mietverhältnis steht dem Mieter dieses starke Druckmittel aber nicht mehr zur Verfügung, so dass dem Mieter ein unmittelbarer Rückerstattungsanspruch zusteht, um die Verpflichtung des Vermieters zur ordnungsgemäßen Abrechnung durchzusetzen (BGH, Urteil vom 29. März 2006, a.a.O.). Das im laufenden Mietverhältnis bestehende Zurückbehaltungsrecht wird im beendeten Mietverhältnis durch den unmittelbaren Rückerstattungsanspruch ersetzt; in beiden Fällen soll dem Mieter ein wirkungsvolles Mittel in die Hand gegeben werden, die Verpflichtung des Vermieters zu einer ordnungsgemäßen Abrechnung durchzusetzen. Hieraus ergibt sich ohne Zweifel, dass der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung geleisteter Vorschüsse zwei Voraussetzungen hat, nämlich die Nichterteilung der Abrechnung trotz Fälligkeit und die Beendigung des Mietverhältnisses mit dem Abrechnungsschuldner (vgl. so auch LG Berlin NJW-RR 2008, 822 = NZM 2008, 571).

Die Verjährung dieses Anspruchs begann daher erst mit Ablauf des Jahres, in dem das Mietverhältnis beendet wurde, hier mit Ablauf des 31. Dezember 2007. Durch die am 17. April 2008 eingereichte Klage ist daher Hemmung der Verjährung des Anspruchs eingetreten.

c) Ohne Erfolg machen die Bekl. mit der Berufung geltend, dass ein Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen auch mit Beendigung des Mietverhältnisses mit Ablauf des 30. Juni 2007 deswegen nicht (mehr) entstehen konnte, weil Ansprüche des Mieters auf Erteilung von Abrechnungen bereits verjährt seien. Aus der Entscheidung des BGH vom 9. März 2005 (a.a.O.) lässt sich nicht entnehmen - wie die Bekl. offenbar meinen -, dass ein Rückforderungsanspruch des Mieters nach Beendigung des Mietverhältnisses nur dann bestehen solle, wenn (noch) ein fälliger und durchsetzbarer Anspruch auf Erteilung einer Nebenkostenabrechnung für den streitbefangenen Zeitraum besteht und durchsetzbar ist. Es handelt sich insoweit um zwei unterschiedliche Ansprüche, die weder bezüglich der Frage der Fälligkeit noch der Durchsetzbarkeit voneinander abhängig sind oder miteinander verknüpft sind. Der Mieter soll im beendeten Mietverhältnis gerade nicht gehalten sein, zunächst auf Abrechnung zu klagen, weil es allein Sache des Vermieters ist, fristgerecht über die anfallenden Kosten vollständig und richtig abzurechnen (§ 259 BGB). Dem Vermieter bleibt es daher unbenommen - wie hier auch teilweise geschehen -, im Rückforderungsprozess die Abrechnung noch zu erteilen und Erledigung der Zahlungsklage herbeizuführen. Einen Rückforderungsanspruch bei Verjährung des Abrechnungsanspruchs generell auszuschließen wäre demgegenüber auch deshalb problematisch, weil zur Wahrung der Rechte des Mieters nach den dargestellten Grundsätzen des BGH die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts ausreichen muss.

d) Der Rückforderungsanspruch ist nicht verwirkt.

Die Verwirkung einer Forderung setzt voraus, dass zum Ablauf einer gewissen Zeit (Zeitmoment) besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGH GE 2003, 456 = NJW 2003, 824; BGH WuM 2004, 198). Hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen der Verwirkung gilt allgemein der Grundsatz, dass umso seltener Raum für eine Verwirkung sein wird, je kürzer die Verjährung ist. Kurze Verjährungsfristen rechtfertigen, wenn überhaupt, nur ausnahmsweise die Bejahung einer Verwirkung (BGH NJW-RR 1989, 818; KG GE 2007, 591 = NZM 2008, 129). Die Regelverjährungsfrist von drei Jahren muss dem Gläubiger ungekürzt zur Verfügung stehen (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Auflage, § 242 BGB, Rdnr. 97). Da - wie ausgeführt - der Rückforderungsanspruch erst nach Beendigung des Mietverhältnisses fällig geworden ist, folglich auch früher nicht geltend gemacht werden konnte, ist bereits das Zeitmoment nicht erfüllt. Aber selbst wenn - wie die Bekl. meinen - darauf abzustellen sei, dass der Kl. während des gesamten Mietverhältnisses nicht die Erteilung der Nebenkostenabrechnungen angemahnt hätte, ist auch dies unerheblich. Der Kl. hat bereits mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 10. März 2005, 30. März 2005 und 9. Juni 2005 - also noch während des bestehenden Mietverhältnisses - die Bekl. zu 1) zur Erteilung der Abrechnung aufgefordert.

Ungeachtet dessen fehlt es hier auch an dem für die Annahme der Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Das Umstandsmoment ist gegeben, wenn neben dem Zeitmoment besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen und der Verpflichtete sich hierauf eingerichtet hat (BGH GE 2003, 456 = MDR 2003, 207 = BGHReport 2003, 585; BGH WuM 2004, 198). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht ersichtlich. Die bloße Untätigkeit auf Seiten des Berechtigten und des Verpflichteten ist grundsätzlich nicht geeignet, das Umstandsmoment der Verwirkung auszufüllen (Bub/Treier/Gramlich, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, VI. Rdnr. 105; vgl. Senatsurteil vom 19.12.2005 - 8 U 163/05 - OLG Report 2006, 286).

2. Zu Recht hat das Landgericht die Bekl. zur Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen sowie Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von 9.710,42 € verurteilt, soweit die Bekl. zu 1) über die geleisteten Nebenkostenvorschüsse für die Jahre 1997, 2000 und 2001 - unstreitig - nicht abgerechnet hat. Die Haftung der Bekl. zu 2) bis 4) als Gesellschafter der Bekl. zu 1) ergibt sich aus § 128 HGB analog.

Für das Jahr 1997 stehen dem Kl. Rückzahlungsansprüche wegen der geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 321,90 € x 6 Monate = 1.931,40 € (nicht 1.935,85 €) sowie geleisteter Heizkostenvorschüsse in Höhe von 257,51 € x 6 Monate = 1.545,06 € (nicht 1.548,42 €) und für die Jahre 2000 und 2001 wegen geleisteter Heizkostenvorschüsse von jeweils 3.117,00 € zu, insgesamt ein Anspruch von 9.710,46 €. [...]

3. Dem Kl. steht ferner ein Anspruch auf Auszahlung von Guthaben in Höhe von 1.954,29 € zu. Auch insoweit können sich die Bekl. nicht auf Verwirkung berufen. Zur näheren Begründung wird auf die Ausführungen unter 1 d) verwiesen, die hier entsprechend gelten.

4. Dem Kl. steht ein Anspruch auf Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus §§ 286, 280 BGB zu. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen, die die Bekl. mit der Berufung nicht erheblich angegriffen haben.

Die Bekl. waren vor Beauftragung des Prozessbevollmächtigten des Kl. in Verzug (§ 286 BGB). Der Kl. hat die Bekl. mit Schreiben vom 3. August 2007 zur Rückzahlung der Betriebskosten- und Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von 58.554,30 €, nämlich für Juli 1997 bis Dezember 2004 und für das gesamte Kalenderjahr 2006 aufgefordert. Zwar war der Prozessbevollmächtigte des Kl. bereits im Jahre 2005 damit beauftragt, die Erteilung der Abrechnungen geltend zu machen, wie sich aus den Schreiben vom 10.3.2005, 30.3.2005 und 9.6.2005 ergibt. Insoweit handelt es sich aber um eine andere Angelegenheit als die vorliegende, mit der die Rückzahlung der geleisteten Vorschüsse verlangt wird. Der Anspruch ist - entgegen der Ansicht der Bekl. - auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Es mag zwar sein, dass der Rückforderungsanspruch für das Jahr 2006 noch nicht bestanden hat, auch ist die Betriebskostenabrechnung für 2005 erteilt worden. Der Kl. berechnet aber den Freistellungsanspruch bezüglich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nur bezüglich der fälligen Forderungen bis einschließlich 2004 unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von 31.514,45 €.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286,288 BGB. Soweit infolge Abrechnung von Nebenkostenvorauszahlungen im Laufe des Rechtsstreits teilweise Erledigung des Rückzahlungsanspruchs eingetreten ist, stehen dem Kl. bis dahin - entgegen der Ansicht der Bekl. - Verzugszinsen zu, weil der Verzug nicht rückwirkend entfallen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit wegen des Antrages auf Einsichtnahme in die Originalabrechnungsunterlagen übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist über die hierauf entfallenden Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden, § 91 a Abs. 1 ZPO. Danach haben die Bekl. die Kosten in entsprechender Anwendung des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen, weil die Klage zulässig und begründet war. Die Bekl. waren verpflichtet, dem Kl. Einsicht in die Originalabrechnungsunterlagen zu gewähren. Im Rahmen der Abrechnungspflicht ist der Vermieter gehalten, dem Mieter auf Verlangen Einsicht in die Unterlagen zu gewähren. Der Mieter kann Einsicht in die Originalunterlagen verlangen (Bub/Treier/v. Brunn, a.a.O., III. A, Rdnr. 50; vgl. Senatsurteil vom 5. Januar 2004 - 8 U 22/03 - GE 2004, 423 = KGReport 2004, 315; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 4. Auflage, Seite 312 f.; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Auflage, § 556 BGB, Rdnr. 481; Emmerich/Sonnenschein/Weitemeyer, Miete, Handkommentar, 9. Auflage, § 556 BGB, Rdnr. 67 mit Rechtsprechungsnachweisen). Soweit die Bekl. erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemacht haben, dass sie nicht in der Lage seien, Einsicht in die Originalunterlagen zu gewähren, weil sie nicht im Besitz der Originalunterlagen, sondern nur im Besitz von Kopien seien, waren sie mit diesem neuen Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

Nach beendetem Gewerberaummietverhältnis und Ablauf der Abrechnungsfrist kann auch der Gewerberaummieter Rückzahlung der Vorauszahlungen verlangen.

Im Gewerbemietverhältnis, das am 30. Juni 2007 endete, war eine Abrechnung über die Betriebskostenvorschüsse bis zum 30. Juni des Folgejahres vereinbart worden. Der Mieter, der mit Schreiben vom 10. und 30. März 2005 sowie vom 9. Juni 2005 bereits erfolglos die Erstellung der Abrechnungen angemahnt hatte, verlangte daraufhin Rückzahlung geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen für 1997 bis 2004. Die erste Instanz stellte teilweise die Erledigung der Rückzahlungsklage fest und gab der Klage im Übrigen statt. Dagegen richtet sich die Berufung des Vermieters.

Der 8. ZS des Kammergerichts wies die Berufung zurück. Auch der Gewerberaummieter könne nach beendetem Mietverhältnis unmittelbar auf Rückzahlung der geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen klagen, wenn der Vermieter seiner Verpflichtung zur Erteilung der Abrechnung nicht innerhalb der Abrechnungsfrist nachgekommen sei. Der Rückforderungsanspruch werde mit Ablauf der Abrechnungsfrist fällig und sei unabhängig davon, ob der Anspruch des Mieters auf Erteilung der Abrechnungen bereits verjährt sei. Der Vermieter könne sich auch nicht auf Verwirkung berufen.

Der 8. ZS des KG schließt sich der zum Wohnraummietrecht ergangenen Rechtsprechung des BGH ( Urteil v. 9.3.2005, VIII ZR 57/04, GE 2005, 543), wonach der Mieter bei nicht fristgerechter Abrechnung nach Mietende unmittelbar vollständige Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen kann, ohne zunächst auf Abrechnung klagen zu müssen, auch für das Gewerbemietrecht an. Dies entspricht auch der Tendenz des für Gewerbemietrecht zuständigen XII. Senats des BGH. Die Rechtskraft eines der Klage stattgebenden Urteils hindert den Gewerberaumvermieter aber nicht daran, über die Betriebskosten nachträglich abzurechnen und eine etwaige Restforderung einzuklagen, zumal die von der Rechtsprechung angenommene Abrechnungsfrist von einem Jahr keine Ausschlussfrist ist (BGH, Urteil vom 27.1.2010, XII ZR 22/07, GE 2010, 407).