Rücktritt des Bauträgers bei teilweisem Einbehalt von Kaufpreisraten

1. Ein Bauträger kann bei teilweisem Einbehalt von Kaufpreisraten für eine Eigentumswohnung nur dann vom Vertrag zurücktreten, wenn eine erhebliche Pflichtverletzung des Bestellers vorliegt.

2. Das ist dann nicht der Fall, wenn

a) die einbehaltene Kaufpreisrate deutlich geringer als 10 % des Gesamtkaufpreises ist;

b) eine verwirkte Vertragsstrafe des Bauträgers nur aus formellen Gründen (Aufrechnungsverbot) nicht berücksichtigt werden kann;

c) nicht mehr als das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten einbehalten wird.

(Leitsätze der Redaktion)

A. Die Parteien haben am 2.9.2010 einen notariellen „Kaufvertrag" über ein neu zu errichtendes Wohnungseigentum geschlossen (UR-Nr. ... des Notars ...). Den Kaufpreis in Höhe von ... € sollte die beklagte Erwerberin nach den Bestimmungen des § 3 der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) gemäß dem Baufortschritt in sieben Raten zahlen. Mit Schreiben vom 12.3.2012 erklärte die Kl., eine Bauträgerin, den Rücktritt vom „Kaufvertrag" wegen Zahlungsverzugs aus der fünften Kaufpreisrate mit einem Betrag von ... €. Mit Schreiben vom 3.12.2012 erklärte die Kl. abermals den Rücktritt vom Vertrag für den Fall, dass der zuvor erklärte Rücktritt unwirksam sein sollte. Mit der Klage begehrt die Kl. die Rückabwicklung des Vertrages, während die Bekl. mit der von ihr erhobenen Widerklage die Feststellung der Wirksamkeit des notariellen Kaufvertrages sowie die Verurteilung der Kl. zur Zahlung einer Vertragsstrafe sowie von Schadensersatz wegen Mängeln erstrebt.

Das Landgericht hat die Klage mit Teilurteil vom 6.2.2013 abgewiesen und auf die Widerklage festgestellt, dass der notarielle Kaufvertrag wirksam und insbesondere nicht durch die Rücktrittserklärung der Kl. vom 12.3.2012 beendet worden ist. [...]

Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt die Kl. ihre in erster Instanz geltend gemachten Ansprüche sowie die Abweisung der Widerklage weiter. [...]

B. Die Berufung ist zulässig und mit der Maßgabe begründet, dass die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des zugrunde liegenden Verfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen ist.

I. 1. Das angefochtene Teilurteil ist unzulässig (§ 301 ZPO). [...]

Nach dem Teilurteil des Landgerichts besteht die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen. [...]

b) Hier hat das Landgericht die Wirksamkeit des beurkundeten Vertrages nur im Hinblick auf die Rücktrittserklärung der Kl. vom 12.3.2012 geprüft und im Urteilstenor festgestellt, nicht jedoch in Bezug auf die weitere Rücktrittserklärung der Kl. vom 3.12.2012, die die Bekl. ebenfalls zum Gegenstand ihres Widerklageantrages zu 1) gemacht hat. [...]

2. Der Verstoß gegen § 301 ZPO ist ein von Amts wegen zu berücksichtigender und in der Regel gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO auch ohne Antrag zur Aufhebung und Zurückverweisung führender wesentlicher Verfahrensmangel (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 301 Rn. 13 m.w.N.).

II. Für den von den Parteien nach ihren Bekundungen in der mündlichen Verhandlung in Aussicht genommen Vergleich bzw. für die Fortsetzung des Rechtsstreits im Fall des Scheiterns von Vergleichsverhandlungen weist der Senat ergänzend auf Folgendes hin:

Die mit den Berufungsanträgen verfolgten Ansprüche sind unbegründet. Sie setzen voraus, dass die Kl. wirksam von dem mit der Bekl. am 2.9.2010 geschlossenen Vertrag zurückgetreten ist. Diese Voraussetzung ist indessen nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht erfüllt.

1. Die Kl. war am 12.3.2012 nicht zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt. Zwar ist ein Bauträger grundsätzlich nach § 323 BGB zum Rücktritt berechtigt, wenn der Erwerber seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommt.

a) Das setzt jedoch zunächst einen Zahlungsverzug des Erwerbers voraus. Allein der Umstand, dass die Bekl. von der 5. Rate trotz Mahnung einen Teilbetrag von ... € nicht bezahlt hat, rechtfertigt die Annahme eines Zahlungsverzuges nicht ohne Weiteres. Der Einbehalt könnte vielmehr berechtigt sein, wenn die Bekl. sich zu Recht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln und einer Vertragsstrafe in dieser Höhe berufen konnte, so wie sie das mit ihrem Schreiben an die Kl. vom 16.2.2012 getan hat.

b) Die Frage des Vorliegens von Mängeln und eines darauf gestützten Zurückbehaltungsrechts kann hier indessen dahin stehen. Selbst wenn die Bekl. mit der Zahlung von ... € in Verzug geraten sein sollte, ergibt sich daraus noch kein Rücktrittsrecht der Kl.

Gemäß § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB ist der Rücktritt vom ganzen Vertrag bei Verzug mit Teilleistungen nur zulässig, wenn der Gläubiger an den Teilleistungen kein Interesse hat. Auszugehen ist von dem mit dem Vertrag verfolgten Interesse. Zu fragen ist nach dem Interesse des Gläubigers an dem Austausch der erbrachten Leistung und eines entsprechenden Teils der von ihm zu erbringenden Gegenleistung, danach also, ob dieser Teilaustausch dem Gläubiger noch eine - wenn auch teilweise - Verwirklichung des mit dem Vertrag verfolgten Interesses bringt. Für das fehlende Interesse ist also entscheidend, ob der Gläubiger nach seinen Verhältnissen bei objektiver Beurteilung kein Interesse mehr daran hat, die schon empfangene Teilleistung für eine entsprechend geminderte Gegenleistung zu erhalten, namentlich, weil seine konkreten Zwecke mit der Teilleistung auch nicht partiell verwirklicht werden können, und sich die fehlenden Teile nicht oder nur mit Mühe beschaffen lassen. Der Maßstab ist das ursprüngliche, vom Gläubiger verfolgte Vertragsinteresse. Es muss das Interesse an der Gesamtleistung des Schuldners über die Entbehrung des vorenthaltenen Teils hinaus beeinträchtigt sein, so dass das Gläubigerinteresse auch bei einem Teilrücktritt noch verletzt bliebe. Nur in diesem Fall ist der Totalrücktritt zulässig. Ist die Gegenleistung des Gläubigers - wie hier - unteilbar und scheidet deswegen ein Teilrücktritt aus, ist auch dieser Umstand mit zu berücksichtigen. Bejaht man nämlich ein Interesse des Gläubigers an der erbrachten Leistung im Sinne des Abs. 5 Satz 1, ist der Rücktritt sowohl als Teil- wie als Totalrücktritt ausgeschlossen (Ernst, in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 323 Rn. 203).

Nach Maßgabe dieser Rechtsgrundsätze kann ein Interesse der Kl. am (Total-) Rücktritt, für das sie die Beweislast trifft, derzeit nicht festgestellt werden. Dass die Kl. an der Teilleistung kein Interesse hat, sondern auf eine Rückabwicklung des Kaufvertrages angewiesen ist, hat die Kl. weder dargetan noch ist das sonst ersichtlich. Ihr Vortrag spricht vielmehr dafür, dass sie den Rücktritt lediglich als Druckmittel zur Durchsetzung ihrer Forderungen eingesetzt hat. Das ist zwar grundsätzlich legitim, ist aber im Rahmen der Abwägung nach § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB ohne Bedeutung; denn es kommt hier nur darauf an, ob die Durchführung des Vertrages mit der Bekl. aus der Sicht der Kl. nicht mehr interessengerecht ist. Da es sich bei der Schuld der Bekl. allein um die Verpflichtung zur Zahlung handelt, ist nicht ersichtlich, warum es dem Interesse der Kl. widerspricht, die Bekl. auf Zahlung des restlichen Kaufpreises in Anspruch zu nehmen und dabei gerichtlich klären zu lassen, ob sie ihre Leistung mangelfrei und damit abnahmereif erbracht hat. Dass die Kl. aus einem Zahlungsurteil gegen die Bekl. nicht mehr erfolgreich vollstrecken könnte und deshalb auf die Rückabwicklung des Vertrages angewiesen ist, um ihren Erfüllungsanspruch nicht zu gefährden, ist nicht ansatzweise dargetan.

c) Auch wenn ein Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). Diese Vorschrift regelt zwar in erster Linie den Fall der Schlechterfüllung (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 323 Rn. 27), um die es bei der Geldschuld der Bekl. nicht geht. Die insoweit hier maßgebliche quantitative Minderleistung wird von § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB erfasst (Palandt/Grüneberg, aaO. Rn. 24). Gleichwohl ist der Senat der Ansicht, dass der sich aus § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ergebende Rechtsgedanke zur Erheblichkeit der Pflichtverletzung, hier des Zahlungsverzuges, auch bei der Interessenabwägung im Rahmen des § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB berücksichtigt werden kann.

aa) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung der Erheblichkeit ist der Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (BGH, NJW 2009, 508 f.). Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (BGH, Urt. v. 17.2.2010 - VIII ZR 70/07, juris Tz. 23 m.w.N.; NJW 2013, 1365 Tz. 16).

bb) Die danach vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen führt hier zu dem Ergebnis, dass die - unterstellte - Pflichtverletzung der Bekl. nicht erheblich in dem genannten Sinn sein dürfte.

Der von der Kl. beanspruchte Kaufpreisanteil beläuft sich lediglich auf 6,75 % des Gesamtkaufpreises. Er unterschreitet deshalb die in Rechtsprechung und Literatur vielfach angenommene Erheblichkeitsschwelle von 10 % deutlich (vgl. nur OLG Bamberg, Beschluss vom 18.9.2008 - 8 W 60/08, juris Tz. 10; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 323 Rn. 32 m.w.N.). Den weitaus überwiegenden Teil der Kaufpreissumme hat die Kl., soweit sie ihn abgerufen hat, unstreitig erhalten.

Nicht außer Acht gelassen werden dürfen auch die Gründe, aus denen die Bekl. die vollständige Bezahlung des noch offenen Kaufpreises verweigert.

(1) In Höhe von ... € begründet die Kl. ihren Einbehalt mit dem Verfall der in § 7 Ziff. 1 des notariellen Vertrages für den Fall der nicht rechtzeitigen bezugsfertigen Übergabe der Wohnung vereinbarten Vertragsstrafe. Für das Bestehen dieses Anspruchs spricht, dass die Kl. die Wohnung der Bekl. unstreitig nicht zum vereinbarten Termin am 1.9.2011 übergeben hat, sondern erst am 17.2.2012. Soweit die Kl. behauptet, die Verzögerung sei auf zahlreiche Sonderwünsche der Bekl. und von dieser verzögerten Bemusterungsentscheidungen zurückzuführen, ist das nicht hinreichend substantiiert. Ihr Vortrag macht nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar, ob und in welchem Umfang der Bekl. die Verzögerung der Übergabe anzulasten ist. Der Einwand der Kl., die Bekl. könne das Zurückbehaltungsrecht aus formellen Gründen nicht mit dem Vertragsstrafenanspruch begründen, ist zwar grundsätzlich berechtigt. Im Rahmen der nach § 323 Abs. 5 BGB anzustellenden Interessenabwägung ist jedoch auch zu berücksichtigen, dass die Kl. in den Vertrag ein Aufrechnungsverbot hat aufnehmen lassen und die Bekl., die das Aufrechnungsverbot bislang für wirksam erachtet hat, deshalb trotz einer Gegenforderung zum vollständigen Ausgleich der Forderung der Kl. gezwungen wäre.

(2) Soweit die Bekl. den Einbehalt eines Teils der letzten Rate mit Mängeln des von der Kl. geschuldeten Werkes begründet, ist die Mängelrüge jedenfalls nicht offensichtlich unbeachtlich. Das betrifft vor allem die Türen. Sie waren unstreitig weder stumpf einschlagend noch handelte es sich - wie vereinbart - um solche der Marke „Moralt". Ob die Kl. die Türen nach dem Vertrag stumpf einschlagend hätte einbauen müssen, ist zwar nicht frei von Zweifeln, aber keineswegs ausgeschlossen. Der Geschäftsführer der Kl. hat immerhin selbst eingeräumt, dass die Parteien über stumpf einschlagende Türen gesprochen hätten und diese auch in vorläufige Bemusterungsprotokolle aufgenommen worden seien, „leider" jedoch nicht in der letzten als Anhang zum Kaufvertrag genommenen Bemusterungsliste (eMail vom 27.9.2011). Die Kosten der von der Bekl. vorgenommenen Ersatzvornahme wegen der jedenfalls ihrer Ansicht nach bestehenden Türmängel beliefen sich ausweislich der als Anlage B 10 eingereichten Rechnung der ... auf ... €. Nach § 641 Abs. 3 BGB ist in der Regel ein Einbehalt des doppelten Betrages der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten angemessen.

(3) Nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand zu Unrecht einbehalten hat die Bekl. einen Betrag in Höhe von ... € (... € - ... €) und damit nur einen Kaufpreisanteil von rund 3 %. Ob sie dazu aufgrund etwaiger Mängel am Gemeinschaftseigentum oder aus sonstigen Gründen berechtigt war, lässt sich gegenwärtig nicht feststellen. Die Nichtbegleichung einer Forderung, deren Berechtigung sich auch bei Unterstellung des Bestehens aller Gegenansprüche jedenfalls einer anwaltlich beratenen Partei wie der Bekl. erschließen musste, fließt in die nach § 323 Abs. 5 BGB vorzunehmende Interessenabwägung zwar mit einigem Gewicht zu Lasten der Bekl. ein. Unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere im Hinblick darauf, dass die Bekl. immerhin 93,25 % oder sogar 97 % ihrer fälligen Kaufpreisschuld beglichen hat und die Rückabwicklung einer vom Erwerber bereits genutzten Eigentumswohnung mit erheblichen Belastungen für ihn verbunden ist, rechtfertigt der Einbehalt im Ergebnis nicht den Rücktritt der Kl. vom Vertrag, auch wenn es sich bei dem Einbehalt um einen fünfstelligen Betrag handelt und die Kl. zweifellos ein erhebliches Interesse an einem zügigen Ausgleich fälliger Zahlungsansprüche hat.

2. Aus alledem folgt nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand zugleich, dass der von der Kl. am 3.12.2012 erklärte Rücktritt ebenfalls gemäß § 323 Abs. 5 BGB nicht berechtigt war. Die Bekl. war auch nach der Einleitung von Maßnahmen zur Ersatzvornahme berechtigt, die Zahlung zu verweigern, zumal das Aufrechnungsverbot in § 3 Ziff. 9 des Kaufvertrages hier nicht entgegen steht. Der Senat hat im Urteil vom 16.12.2011 - 7 U 18/11 - entschieden:

„Nach der Rechtsprechung des BGH ist stets sorgfältig zu prüfen, inwieweit Aufrechnungsverbote den zur Entscheidung stehenden Fall erfassen, einschränkend nach Sinn und Zweck der jeweils getroffenen Regelung ausgelegt werden müssen oder, z. B. mit Rücksicht auf § 309 Nr. 3 BGB bzw. auf § 307 Abs. 1 BGB, wirksam vereinbart sind (vgl. BGH, NJW 2005, 2771). Die mit einem Aufrechnungsverbot bezweckte Wirkung ist grundsätzlich dann nicht gerechtfertigt, wenn der Besteller gegenüber einer Werklohnforderung mit Ansprüchen aufrechnet, die dazu dienen, das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung herzustellen. Dazu gehört die Forderung auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten (vgl. BGH, NJW 2006, 698 m.w.N.). Die synallagmatische Verknüpfung der Werklohnforderung mit der Forderung auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages findet zunächst ihren Ausdruck in einem Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers im Falle einer mangelhaften oder nicht fertig gestellten Leistung, § 320 Abs. 1 BGB. Der Besteller kann sich im Prozess mit dem Leistungsverweigerungsrecht verteidigen mit der Folge, dass die Werklohnforderung ganz oder teilweise nicht durchsetzbar ist. § 302 Abs. 1 ZPO ist in diesem Fall nicht anwendbar (BGH aaO. m.w.N.). Grundsätzlich ist es ein nicht hinnehmbares Ergebnis, wenn eine aus dem Leistungsverweigerungsrecht erwachsene auf Zahlung gerichtete Gegenforderung dazu führen würde, dass der Werklohn - wenn auch nur vorübergehend - durchsetzbar wäre. Der Unternehmer würde in diesem Fall von einer doppelten Vertragswidrigkeit profitieren. Er erhielte ein vollstreckbares Urteil über seine Werklohnforderung, obwohl er den Vertrag nicht erfüllt hat und zudem der Aufforderung, die Erfüllungshandlung innerhalb einer Frist vorzunehmen, nicht nachgekommen ist. Der BGH hat wiederholt entschieden, dass es grundsätzlich nicht interessengerecht ist, dem Unternehmer die Möglichkeit zu verschaffen, eine Werklohnforderung ohne Erbringung der Gegenleistung durchzusetzen (vgl. BGH, aaO. m.w.N.). Das gilt selbst dann, wenn das Aufrechnungsverbot individualvertraglich vereinbart wurde. Erst recht gilt es dann, wenn es sich bei dem Bauvertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt." Im vorliegenden Fall dürfte nichts anderes gelten.

Bei einem Bauträgervertrag kauft der Besteller eine Immobilie, die noch errichtet oder umgebaut werden soll. Nach § 3 MaBV ist der Besteller nur zur Ratenzahlung entsprechend dem Baufortschritt verpflichtet. Wann bei einbehaltenen Teilbeträgen der Bauträger vom Vertrag zurücktreten darf, hat das Kammergericht ausführlich geprüft.

Laut Bauträgervertrag über die Eigentumswohnung war der Kaufpreis in Raten zu zahlen. Die Bestellerin hatte einen Teil des Kaufpreises einbehalten, da eine Vertragsstrafe wegen nicht rechtzeitiger Übergabe der Wohnung geschuldet sei und Mängel am Sonder- und Gemeinschaftseigentum bestünden. Die Bauträgerin erklärte den Rücktritt vom Vertrag und klagte auf Rückabwicklung, während die Bestellerin eine Widerklage u. a. auf Zahlung der Vertragsstrafe und Schadensersatz erhob. Das LG wies die Klage durch Teilurteil ab.

Auf die Berufung der Bauträgerin hob das KG das Teilurteil auf und verwies die Sache zurück. Das Teilurteil sei unzulässig gewesen, da es die zweite Rücktrittserklärung der Bauträgerin nicht berücksichtigt habe. Für das weitere Verfahren gab der Senat ausführliche Hinweise, wie das LG materiell zu entscheiden habe. Ein Rücktritt des Bauträgers komme nur bei erheblicher Pflichtverletzung in Betracht, wobei ein möglicher Zahlungsverzug mit einer geringen Teilrate nicht ausreiche. Die Erheblichkeitsschwelle von 10 % des Gesamtkaufpreises werde deutlich unterschritten. Außerdem habe die Bestellerin einen Anspruch auf Vertragsstrafe, da die Wohnung nicht rechtzeitig bezugsfertig war. Das Aufrechnungsverbot im Bauträgervertrag sei unwirksam. Schließlich habe die Bestellerin auch eine nicht offensichtlich unbeachtliche Mängelrüge erhoben, wobei der Einbehalt des doppelten Betrages der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten angemessen sei.

Wenn ein Obergericht in einem „obiter dictum" längere Rechtsausführungen, obwohl überflüssig, für angemessen hält, legt es sich damit für die Zukunft fest und teilt der juristischen Öffentlichkeit mit, wie seine zukünftige Rechtsprechung aussehen wird. Die „ergänzenden Hinweise" des Kammergerichts verdienen deshalb besondere Beachtung.