Rückforderung ohne Vorbehalt gezahlter Miete

§ 814 BGB setzt die positive Kenntnis des Leistenden davon voraus, dass er im Leistungszeitpunkt nichts schuldet. Verwendet der Vermieter eine Klausel, die eine Mietminderung durch Abzug von der monatlichen Zahlung in unwirksamer Weise ausschließen soll, steht dies der Rechtskenntnis des Mieters vom Eintritt einer Minderung regelmäßig entgegen. Es wäre Sache des Vermieters, darzulegen und zu beweisen, dass der Mieter die Unwirksamkeit der Klausel positiv erkannt hat.

Sind die Voraussetzungen des § 814 BGB danach nicht gegeben, stellt sich die Frage eines Vorbehalts bei Mietzahlung nicht. Für die Annahme, dass sich der Mieter, dessen Mietvertrag eine minderungsbeschränkende Klausel enthält, bei der Mietzahlung die spätere Rückforderung der (im Zeitpunkt der Leistung aufgrund der Klausel geschuldeten) Miete unter Bezugnahme auf diese Klausel „vorbehalten" müsse, fehlt eine rechtliche Grundlage.

[...] 3) Aus dem Gesagten folgt zugleich, dass die mit Schriftsatz vom 13.8.2013 zulässig erhobene Anschlussberufung der Bekl. (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO) insoweit begründet ist, als mit ihr eine Minderung für den Monat Juni 2010 in Höhe von 1.096,62 € verfolgt wird.

Dem steht ein aus der von der Kl. gestellten Klausel des § 9 MV folgendes Verbot der Minderung durch Abzug von der Mietzahlung nicht entgegen.

Zwar dürfte eine Klausel, welche die Minderung (§ 536 BGB) im Sinne der sofortigen Reduzierung der Mietforderung von einem „Anerkenntnis" des Vermieters abhängig macht, keine unangemessene Benachteiligung des Mieters i. S. von § 307 BGB beinhalten. So hat der Senat in seinem Urteil vom 25.1.2010 - 8 U 139/09 - ausgeführt:

„In Geschäftsraummietverträgen stellt die Beschränkung des Minderungsrechts des Mieters in der Form, dass ihm nur der Abzug von der Mietzahlung versagt und er wegen des Minderungsbetrags auf einen Rückforderungsanspruch nach § 812 BGB verwiesen wird, keine unangemessene Benachteiligung i. S. von § 307 BGB dar (s. BGHZ 91, 375 = NJW 1984, 2404; NJW-RR 1993, 519, 520; BGHZ 176, 191 = NJW 2008, 2497, 2498 Rn. 18, 19; KGR 2002, 122). Daran ändert nichts, dass vorliegend die Minderungsbeschränkung nur dann ohne Weiteres entfallen soll, wenn die Minderung „ausdrücklich vom Vermieter zugestanden" ist, und nicht bereits dann, wenn sie „unbestritten" ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vorliegen einer unangemessenen Benachteiligung (§ 307 BGB i.V.m. § 309 Nr. 3 BGB) durch eine Klausel, die die Aufrechnung nur mit rechtskräftig festgestellten oder „anerkannten" Gegenforderungen erlaubt (vgl. BGH NJW 2007, 3421, 3422 m. N.), lässt sich auf den Fall einer entsprechend formulierten Minderungsklausel nicht übertragen. Denn nur das (aktive) Zugestehen, also das „Anerkenntnis" der Minderung auch der Höhe nach entspricht dem Unstreitigsein einer Aufrechnungsforderung i. S. von § 309 Nr. 3 BGB. Die Minderung erfordert keine Bezifferung durch den Mieter, vielmehr ist sie vom Gericht grundsätzlich ohne Bindung an die Angaben des Mieters festzusetzen (vgl. Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. VIII 271 ff.). Das Nichtbestreiten des Vermieters kann daher nur die Tatsachengrundlage der Minderung erfassen, nicht aber den Umfang des Rechts. Dementsprechend sind Klauseln, die die sofortige Minderung von der Zustimmung oder dem Anerkenntnis des Vermieters abhängig machen, in der obergerichtlichen Rechtsprechung ohne Weiteres als wirksam angesehen worden (vgl. OLG Düsseldorf, ZMR 1999, 23, 324; OLG Düsseldorf, Urt. v. 8.6.2006, 10 U 159/05, bei Juris zur Wirksamkeit der Klausel „anerkannt, mithin unstreitig"; KG GE 2001, 345)."

Jedoch folgt eine Gesamtunwirksamkeit der Klausel vorliegend daraus, dass das in ihr enthaltene Aufrechnungsverbot, das die Aufrechnung nur mit „anerkannten" Forderungen zulässt, und somit die Zulässigkeit der Aufrechnung auch mit unbestrittenen Gegenforderungen von deren Anerkennung durch den Verwender abhängig macht, unwirksam ist (BGH, Urt. v. 27.6.2007 - XII ZR 54/05, NJW 2007, 3421, 3422 Tz. 16, 20), und aus gleichen Gründen auch die Beschränkung des Zurückbehaltungsrechts (vgl. BGHZ 115, 324 = NJW 1992, 575, 577; NJW 2011, 514, 515 Tz. 21), und diese Unwirksamkeit vorliegend die übrigen Klauselteile erfasst. Verstößt der Inhalt einer AGB teilweise gegen die §§ 307 ff. BGB, ist sie grundsätzlich im Ganzen unwirksam (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 306 Rn. 6). Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich die Klausel nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil trennen lässt (s. BGH, NJW 2006, 1059, 1060 Tz 22). Es kommt darauf an, ob nach Streichung des unwirksamen Klauselteils eine sprachlich und inhaltlich selbständige und sinnvolle Regelung verbleibt (vgl. BGH, NJW 1997, 3438, 3439 unter III.1; Palandt aaO. Tz 7, sog. blue-pencil-Test). Das ist vorliegend nicht der Fall, da nach Streichung der unwirksamen Klauselteile kein sprachlich sinnvoller Regelungsrest verbleibt („... Mietminderung ... sind ausgeschlossen, es sei denn ..."). [...]

b) Somit kommt es darauf an, ob § 814 BGB der aufrechnungsweise geltend gemachten Rückforderung entgegensteht, nachdem die Bekl. ab Juli 2010 unstreitig die volle Miete gezahlt hat, ohne bei der Zahlung einen Vorbehalt zu erklären.

aa) Nach § 814 BGB kann das zum Zweck der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Die Norm beruht auf dem Gedanken der Unzulässigkeit widersprüchlichen Verhaltens. Sie will den Leistenden benachteiligen, während der Empfänger darauf vertrauen darf, dass er eine Leistung, die bewusst zur Erfüllung einer nicht bestehenden Verbindlichkeit erbracht worden ist, behalten darf (BGH, NJW 1997, 2381, 2382 unter II.4.; NJW 2009, 363, 365 Tz. 15). Der Ausschluss der Rückforderung setzt neben dem objektiven Nichtbestehen der Leistungspflicht im Zeitpunkt der Leistung (BGH, NJW 2008, 1878, 1879 Tz. 15) Kenntnis des Leistenden nicht nur der Tatumstände voraus, aus denen sich ergibt, dass er nicht verpflichtet ist, sondern auch dass er weiß, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet (BGH, NJW 1997, 2381, 2382 unter II.4.a; WM 1973, 146, bei Juris Tz. 33).

Die Rechtskenntnis, dass ein Sachmangel kraft Gesetzes zur Minderung der Mietforderung führt (§ 536 BGB), ist allerdings in den üblichen Kreisen von (zumal Gewerbe) Mietern im Wege des Anscheinsbeweises regelmäßig anzunehmen (s. BGHZ 155, 380 = NJW 2003, 2601, 2603 unter III.2.a; Senat MDR 2013, 396; Palandt/Sprau, aaO., § 814 Rn. 11).

Der Leistende kann den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens vermeiden, wenn er bei Zahlung einen Rückforderungsvorbehalt erklärt (vgl. allg. MüKo/Schwab, BGB, 6. Aufl., § 814 Rn. 9 und für die Zahlung trotz Mietmangels Senat, GE 2007, 1551; Bub/Treier, aaO., III B, 3241; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO., § 536 b Rn. 34).

Die Erklärung einer Minderungsabsicht, der keine Taten, sondern eine vorbehaltlose Mietzahlung folgen, genügt grundsätzlich zur Wahrung der Rechte nach § 814 BGB nicht. Gerade die ausdrückliche Erklärung, eine Mietkürzung wegen eines Mangels vornehmen zu wollen, zeigt nämlich in der Regel die Kenntnis des Mieters von seinem Minderungsrecht und lässt die dennoch erfolgte vollständige Mietzahlung als widersprüchlich erscheinen. Die Erklärung der Bekl. im Schreiben vom 16.8.2010, die „vorgenommenen Mietminderungen ... so lange weiter vorzunehmen, bis ... die ... Mängel beseitigt" sind (B 6), begründet danach grundsätzlich keinen zur Rechtswahrung nach § 814 BGB geeigneten Vorbehalt.

bb) Jedoch steht der schädlichen Rechtskenntnis i. S. von § 814 BGB vorliegend die (wenn auch unwirksame) Klausel des § 9 MV entgegen.

(1.) § 814 BGB setzt das Nichtbestehen einer Leistungspflicht im Zeitpunkt der Leistung voraus. Eine (wirksame) Klausel, die den Mieter ungeachtet von Mängeln zunächst zur vollen Mietzahlung verpflichtet, führt jedoch zu einer Leistungspflicht. Dem Vermieter steht ungeachtet der späteren Klärung der Minderungsfrage zunächst ein (wenn auch vorläufiger) Zahlungsanspruch zu. Ein Vorbehalt zur Vermeidung eines „widersprüchlichen" Verhaltens ist dann von vornherein nicht erforderlich, da der Tatbestand des § 814 BGB nicht erfüllt ist. Ein Grundsatz des Inhalts, dass zum Erhalt einer späteren Rückforderungsmöglichkeit nach § 812 BGB, mit der der Leistende rechnet, stets ein Vorbehalt erklärt werden muss, ist aus § 814 BGB nicht herzuleiten. § 814 BGB setzt voraus, dass der Leistende „die Wahl" hat, die Leistung zu erbringen oder davon abzusehen, verpflichtet aber nicht dazu, die Leistung, zu der im Zeitpunkt der Leistungshandlung eine Pflicht besteht, als „vorläufig" oder „endgültig" zu kennzeichnen. Der Vermieter, der eine die Minderungsbefugnis beschränkende Klausel verwendet, ist insoweit auch nicht schutzwürdig. Zahlt der Mieter trotz Mangelanzeige, muss er als Verwender der Klausel, die quasi per se zu einer Vorläufigkeit der Zahlungen führt, mit einer späteren Rückforderung rechnen.

(2.) Kennt der Mieter den Sachmangel und die Unwirksamkeit der minderungsbeschränkenden Klausel, ist hingegen die von § 814 BGB geforderte Rechtskenntnis anzunehmen.

Zweifel daran, dass diese Voraussetzungen vorliegen, gehen zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Leistungsempfängers (BGH, NJW 2002, 3772, 3773 unter 3.).

Vorliegend haben die Parteien sich über die Frage der Wirksamkeit der Regelung von § 9 MV nicht ausgetauscht. Jedoch hat die Bekl. sich vorgerichtlich ständig auf ein Recht zur Kürzung der Mietzahlung berufen (s. Schreiben vom 2.11.2009, 4.2.2010, 27.4.2010 und 16.8.2010, Anl. B 1, B 2, B 3 und B 6) und die Zahlungen für März bis Juni 2010 auch nur gekürzt erbracht.

Daraus allein ist jedoch ein Anscheinsbeweis für die Kenntnis von der Unwirksamkeit der Klausel nicht abzuleiten. Denn ebenso nahe liegt, dass die Bekl. sich über etwaige Auswirkungen des § 9 MV keine Gedanken gemacht hat.

Auch der Umstand, dass die Bekl. bereits Minderungen vorgenommen hat, sodann aber nicht mehr, lässt die Rückforderung ohne Vorbehalt nicht als widersprüchliches Verhalten erscheinen. Dieses Verhalten kann etwa darauf zurückzuführen sein, dass sie zwischenzeitlich den Vertrag zur Kenntnis genommen hat und sich (mangels Rechtsberatung über AGB-rechtliche Fragen) nunmehr zur vollen Mietzahlung für verpflichtet gehalten hat.

Der Rückforderungsanspruch in Höhe von 3.838,17 € ist somit nicht gemäß § 814 BGB ausgeschlossen.

Wenn der Mieter zum Zeitpunkt der Mietzahlung weiß, dass er zur Zahlung nicht verpflichtet ist, entfällt ein etwaiger Rückzahlungsanspruch. Um diese Folge zu vermeiden, muss ein Vorbehalt erklärt werden. Mit der Frage, ob das auch dann gilt, wenn der Mietvertrag eine unwirksame Minderungsklausel enthält, befasst sich die Entscheidung des KG.

In dem (Geschäftsraum) Mietvertrag heißt es unter § 9 wie folgt:

„Aufrechnung, Mietminderung oder Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts sind ausgeschlossen, es sei denn, die Forderung des Mieters ist vom Vermieter anerkannt oder rechtskräftig festgestellt." Gegenüber der Mietforderung für Mai und Juni 2010 beruft sich die Beklagte, die die Miete ab Juli 2010 vorbehaltlos gezahlt hatte, auf Minderung und einen Rückzahlungsanspruch.

Das KG änderte das landgerichtliche Urteil zugunsten der Beklagten teilweise ab.

Die Klausel im Mietvertrag sei unwirksam, weil sie eine Aufrechnung auch mit unbestrittenen Forderungen des Mieters ausschließe.

Einen Vorbehalt bei Zahlung habe die Mieterin nicht erklären müssen, weil sie wegen der – wenn auch unwirksamen Klausel – zur Zahlung verpflichtet gewesen sei, so dass schon von vorneherein der Tatbestand des § 814 BGB nicht vorgelegen habe.

Anders wäre es nur dann gewesen, wenn die Mieterin von der Unwirksamkeit der Klausel gewusst hätte, wofür der Vermieter als Leistungsempfänger darlegungs- und beweispflichtig sei. Anhaltspunkte für eine Kenntnis der Mieterin gäbe es nicht, so dass eine Aufrechnung mit dem Rückzahlungsanspruch möglich sei.