Rückgabe der Bürgschaft für Mängelansprüche

§ 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) ist dahingehend auszulegen, dass der Auftraggeber eine als Sicherheit für Mängelansprüche erhaltene Bürgschaft nach Ablauf der zweijährigen Sicherungszeit nicht (mehr) zurückhalten darf, wenn diese Mängelansprüche verjährt sind und der Auftragnehmer die Einrede der Verjährung erhebt.

1 Die Kl. verlangt von der Bekl. die Herausgabe einer Urkunde betreffend eine Bürgschaft für Mängelansprüche.

2 Die Bekl. beauftragte die Kl. mit Bauwerksvertrag vom 15. September 2004 (im Folgenden: Bauwerksvertrag) mit der Anbringung von Fassadenelementen beim Neubau eines Bürogebäudes in B. In diesem Vertrag ist die Geltung der VOB/B vereinbart. In dem Bauwerksvertrag heißt es unter anderem:

„Sicherheitseinbehalt auf Abschlagszahlungen von 10 % der Bruttosumme. 5 % werden ausgezahlt nach Abnahme. 5 % werden gegen Vorlage einer unbefristeten Bürgschaft (Gewährleistung) ausgezahlt.

Die Gewährleistung ist geregelt nach 1. VOB, 5 Jahre und 2 Wochen, 2. BGB."

3 Die Abnahme erfolgte am 30. November 2005.

4 Mit Bürgschaftsurkunde vom 2. August 2006 übernahm die R. AG (im Folgenden: Bürgin) für die Kl. eine unbefristete Bürgschaft unter Bezugnahme auf den Bauwerksvertrag unter anderem für die Erfüllung der Mängelansprüche einschließlich Schadensersatz und verpflichtete sich, jeden Betrag bis zu einer Gesamthöhe von 13.728,43 € an die Bekl. zu zahlen.

5 Die Bekl. rügte gegenüber der Kl. Mängel am 30. November 2005 und mit Schreiben vom 26. Juni 2006, vom 20. Februar 2009, vom 24. März 2009 und vom 17. November 2009.

6 Die Kl. verlangt von der Bekl. die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde unter Berufung auf die Verjährung etwaiger Mängelansprüche.

7 Das Amtsgericht hat die auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl. hat das Berufungsgericht die Bekl. verurteilt, die Bürgschaftsurkunde an die Kl. herauszugeben.

8 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Bekl. die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Kl. beantragt, die Revision zurückzuweisen.

9 Die Revision der Bekl. ist nicht begründet.

I. 10 Das Berufungsgericht, dessen Urteil in IBR 2015, 136 (nur online) veröffentlicht ist, führt zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen Folgendes aus:

11 Der Kl. stehe ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde nach § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2002) zu.

12 Nach dieser Vorschrift habe der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche nach Ablauf von zwei Jahren zurückzugeben, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden sei. Eine derartige abweichende Vereinbarung hätten die Parteien nicht getroffen. Fristbeginn sei der Verjährungsbeginn der Mängelansprüche, regelmäßig mithin der Zeitpunkt der Abnahme. Die Zweijahresfrist des § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2002) habe damit mit Ablauf des 30. November 2007 geendet.

13 Zu Unrecht habe das Amtsgericht angenommen, der Bekl. stehe ein Zurückhaltungsrecht aus § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) zu. Ein solches Zurückhaltungsrecht setze voraus, dass ein Mängelanspruch des Auftraggebers in der Sicherungszeit des § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2002) geltend gemacht worden sei und zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt, also grundsätzlich dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, noch unverjährt bestehe. Diese Voraussetzungen seien hier nicht gegeben.

14 In der Sicherungszeit bis zum Ablauf des 30. November 2007 habe die Bekl. die Mangelhaftigkeit des Schallschutzes, auf die sie das Zurückhaltungsrecht neben anderen Mängeln stütze, nicht geltend gemacht. Diesbezügliche Rügen seien mit Schreiben vom 20. Februar 2009, vom 24. März 2009 und vom 17. November 2009 erst nach Ablauf der Sicherungszeit geltend gemacht worden.

15 Die Mängelansprüche müssten zudem unverjährt bestehen. Soweit es als hinreichend angesehen werde, dass die Mängelansprüche in unverjährter Zeit geltend gemacht worden seien, beruhe diese Einschätzung auf einer fehlerhaften Übertragung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 21. Januar 1993 - VII ZR 127/91, BGHZ 121, 168 auf die derzeitige Rechtslage; das genannte Urteil sei zu § 17 Nr. 8 VOB/B a.F. ergangen. Da heute die Sicherungszeit von der Gewährleistungszeit entkoppelt sei, habe § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) einen eigenständigen Regelungsbereich, auch wenn man ihn nicht auf verjährte, aber in unverjährter Zeit geltend gemachte Ansprüche anwende. Eine Beschränkung des Zurückhaltungsrechts gemäß § 17 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B (2002) auf nicht verjährte Mängelansprüche, die innerhalb der Sicherungszeit des § 17 Abs. 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B (2002) geltend gemacht worden seien, sei angemessen und interessengerecht.

16 Die von der Bekl. geltend gemachten Mängelansprüche seien sämtlich verjährt. Dass sie verjährungshemmende Maßnahmen ergriffen hätte, habe die Bekl. nicht behauptet.

II. 17 Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

18 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt angenommen, dass der streitgegenständliche Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Kl. als Auftragnehmerin gerichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 227/07, BauR 2009, 97 Rn. 9 ff. = NZBau 2009, 116).

19 2. Nach § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2002) hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche nach Ablauf von zwei Jahren zurückzugeben, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Vertragsauslegung, wonach die Parteien keinen solchen abweichenden Rückgabezeitpunkt vereinbart haben.

20 Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 22. Januar 2015 - VII ZR 87/14, NJW 2015, 1107 Rn. 14; Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14, BauR 2015, 828 Rn. 17 m.w.N. = NZBau 2015, 220). In diesem Rahmen beachtliche Rechtsfehler des Berufungsgerichts bei der Vertragsauslegung liegen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor. Die Sicherungsabrede im Bauwerksvertrag wird ergänzt durch die Regelungen des § 17 Nr. 8 VOB/B (2002), soweit der Bauwerksvertrag keine vorrangigen Regelungen aufweist. Der Bauwerksvertrag enthält keine ausdrückliche Vereinbarung bezüglich des Zeitpunkts, zu dem die zur Ablösung des Einbehalts zugelassene (Gewährleistungs-) Bürgschaft zurückzugeben ist. Daraus, dass im Bauwerksvertrag eine unbefristete Bürgschaft vorgesehen ist, kann mangels hinreichender weiterer Anhaltspunkte nicht gefolgert werden, die Parteien des Bauwerksvertrags hätten als Rückgabezeitpunkt - abweichend von der Regelung in § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B (2002) - den Zeitpunkt des Ablaufs der Verjährungsfrist betreffend die Mängelansprüche vereinbart. Für den Umstand, dass es sich auch bei der von der Bürgin übernommenen Bürgschaft um eine unbefristete Bürgschaft handelt, gilt Entsprechendes. Im Anwendungsbereich der VOB/B ist für eine Sicherheitsleistung durch Bürgschaft gerade Voraussetzung, dass die Bürgschaft nicht auf bestimmte Zeit begrenzt ist, § 17 Nr. 4 Satz 2 Halbsatz 2 VOB/B (2002). Das gilt auch dann, wenn die Parteien keinen von der Regelung in § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B (2002) abweichenden Rückgabezeitpunkt vereinbart haben.

21 3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass die Bekl. nicht mehr berechtigt ist, die Bürgschaftsurkunde zurückzuhalten, nachdem die zweijährige Sicherungszeit abgelaufen ist und die Kl. sich auf die eingetretene Verjährung der Mängelansprüche berufen hat.

22 Es kommt nicht darauf an, ob und gegebenenfalls wegen welcher Mängel die Bekl. berechtigterweise Mängelansprüche in der zweijährigen Sicherungszeit geltend gemacht hat, die noch nicht erfüllt sind. Soweit diese Voraussetzungen vorlagen, konnte die Bekl. die Bürgschaft zwar gemäß § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) auch nach Ablauf der zweijährigen Sicherungszeit zunächst noch - gegebenenfalls teilweise - zurückhalten. Nachdem diese Ansprüche verjährt sind und sich die Kl. hierauf berufen hat, ist die Bürgschaftsurkunde aber jedenfalls an sie herauszugeben.

23 a) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass die von der Bekl. geltend gemachten Mängelansprüche sämtlich verjährt sind, wird dies von den Parteien hingenommen. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

24 b) Nach Wegfall des Sicherungszwecks ist eine als Sicherheit für Mängelansprüche erhaltene Bürgschaft regelmäßig zurückzugeben (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2015 - VII ZR 92/14, NZBau 2015, 359 Rn. 49 ff.). Die Sicherungsabrede entscheidet darüber, wie weit der Sicherungszweck geht und ob er entfallen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2015 - VII ZR 92/14, aaO. Rn. 51). Hierzu ist in § 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002) vereinbart, dass eine solche Sicherheit dazu dient, die Mängelansprüche sicherzustellen. Da Mängel von Bauleistungen häufig im Zeitpunkt der Abnahme noch nicht erkennbar sind, dient eine derartige Sicherheit zunächst auch und gerade der Sicherung erst später erkennbarer Mängelansprüche. Ihr Zweck entfällt regelmäßig, wenn Mängelansprüche jedenfalls nicht mehr durchsetzbar sind, weil Verjährung eingetreten ist, § 214 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2015 - VII ZR 92/14, aaO. Rn. 51). Denn die Vereinbarung einer Sicherheitsleistung durch Bürgschaft zur Sicherstellung von Mängelansprüchen kann ohne besondere Abrede nicht dahin verstanden werden, dass der Auftraggeber hieraus weitergehende Rechte haben sollte, als er sie gegen den Auftragnehmer auch sonst rechtlich durchsetzen könnte. So soll eine solche Bürgschaft regelmäßig absichern, dass der Auftraggeber mit seinen auf Geldzahlung gerichteten Mängelansprüchen nicht ausfällt; das setzt Ansprüche voraus, denen keine dauerhafte Einrede entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2015 - VII ZR 92/14, aaO. Rn. 51).

25 c) Aus § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) folgt nichts anderes. Diese Bestimmung erweitert den Sicherungszweck nicht dahin, dass auch verjährte Mängelansprüche gesichert sind, wenn der Auftragnehmer die Einrede der Verjährung erhebt.

26 aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (vgl. BGH, Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 212/07, BauR 2009, 1736 Rn. 18 = NZBau 2010, 47; Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 339/03, NJW 2004, 2961, 2962, juris Rn. 14). Dabei ist in erster Linie der Wortlaut der auszulegenden Klausel maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 212/07, aaO.; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 150/01, BauR 2002, 467 f., juris Rn. 9 = NZBau 2002, 89). Diese Auslegungsgrundsätze gelten auch für die VOB/B (vgl. BGH, Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 212/07, aaO.).

27 bb) (1) Der Wortlaut des § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass abweichend von den unter b) genannten Grundsätzen ein Zurückhaltungsrecht des Auftraggebers an einer als Sicherheit für Mängelansprüche erhaltenen Bürgschaft unter den in Satz 2 dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen auch gegeben sein soll, wenn die Mängelansprüche verjährt sind und der Auftragnehmer die Einrede der Verjährung erhebt. Die Bestimmung verhält sich nach dem Wortlaut nicht zu der Frage, ob verjährte Forderungen gesichert sind oder nicht.

28 (2) Auch der erkennbare Sinn deutet nicht darauf hin, den Sicherungszweck derart zu erweitern. Vielmehr bestimmt § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2002) im Gegenteil zunächst, dass die Sicherheit regelmäßig bereits nach zwei Jahren und damit wesentlich früher zurückzugeben ist, als die Mängelansprüche regelmäßig verjähren, nämlich bei Bauwerken vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung in vier Jahren (vgl. § 13 Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 VOB/B [2002]). § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) ist eine Ausnahme von Satz 1, also von dieser den Auftragnehmer entlastenden kurzen Sicherungszeit. Sie ist offensichtlich sinnvoll, weil sie sich in der Höhe auf die berechtigterweise geltend gemachten Ansprüche beschränkt und weil ohne sie die Herauszögerung der Erfüllung solcher Ansprüche dazu führen würde, dass der Auftraggeber seine Sicherheit verliert.

29 Dass § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) darüber hinaus bedeuten soll, der Umfang der Sicherung durch eine Gewährleistungsbürgschaft erstrecke sich auch auf (später) verjährte Mängelansprüche, lässt sich diesem Regelungszweck nicht entnehmen. Eine solche Auslegung ist auch nicht zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers geboten. Denn er hat die Möglichkeit, die Verjährungsfrist gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B (2002) zu verlängern oder rechtzeitig verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen, was dazu führt, dass diese Mängelansprüche weiterhin gesichert bleiben, wenn zugleich die Voraussetzungen des § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) vorliegen.

30 (3) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Zurückhaltungsrecht an einer Gewährleistungsbürgschaft bei verjährten Gewährleistungsansprüchen in den zu § 17 Nr. 8 VOB/B a. F. ergangenen Urteilen vom 21. Januar 1993 (VII ZR 127/91, BGHZ 121, 168 und VII ZR 221/91, BGHZ 121, 173) kann zur Begründung einer anderen Auslegung des § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) nicht herangezogen werden (a.M. im Ergebnis Beck'scher VOB/B-Kommentar/Rudolph/Koos, 3. Aufl., §17 Abs. 8 Rn. 52, 67; Merl in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 1299). § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) unterscheidet sich von § 17 Nr. 8 VOB/B a. F. Satz 1 der letztgenannten Bestimmung knüpft die Verpflichtung zur Rückgabe durch die Wendung „spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung“ ausdrücklich an den Ablauf dieser Verjährungsfrist. § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B a. F. bezieht sich auf diesen Zeitpunkt und gibt dem Auftraggeber für die Zeit danach unter bestimmten Voraussetzungen ein Zurückhaltungsrecht, weshalb die Verjährung der Gewährleistungsansprüche Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung ist (vgl. BGH, Urteile vom 21. Januar 1993 - VII ZR 127/91, BGHZ 121, 168, 171, juris Rn. 15 und VII ZR 221/91, BGHZ 121, 173, 175, juris Rn. 8). Sie hat daher nur einen Anwendungsbereich, wenn sie verjährte Forderungen betrifft. Das ist bei § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) anders, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt (vgl. oben II 3 c bb [2]).

31 d) Für eine analoge Anwendung der auf dingliche Sicherheiten zugeschnittenen Vorschrift des § 216 Abs. 1 BGB auf eine Bürgschaft ist angesichts der bürgschaftsrechtlichen Regelung in § 768 BGB kein Raum (vgl. MünchKommBGB/Grothe, 6. Aufl., § 216 Rn. 3; BGH, Urteil vom 28. Januar 1998 - XII ZR 63/96, BGHZ 138, 49, 54, juris Rn. 29, zu § 223 Abs. 1 BGB a.F., der Vorläufervorschrift von § 216 Abs. 1 BGB).

32 e) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Bekl. nicht (mehr) berechtigt, die Bürgschaftsurkunde gemäß § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) zurückzuhalten. Denn die Mängelansprüche sind sämtlich verjährt und die Kl. hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Sind Mängelansprüche gegen den Unternehmer verjährt, muss auch die Sicherheit herausgegeben werden.

Die Klägerin, ein Bauunternehmen, lieferte und montierte im Auftrag der Beklagten Fassadenelemente an deren Neubau. Die Parteien hatten in ihrem Vertrag u. a. die Regelungen der VOB/B (Fassung 2002) vereinbart. Nach dem Vertrag war die Auftragnehmerin berechtigt, den als Sicherheit einzubehaltenden Betrag in Höhe von 5 % der Bruttosumme durch Übergabe einer unbefristeten Bürgschaft abzulösen. Als Gewährleistungszeitraum vereinbarten die Parteien fünf Jahre und zwei Wochen. Die Abnahme der Leistungen erfolgte am 30. November 2005. Die Auftragnehmerin übergab eine auf den 2. August 2006 datierende, unbefristete Mängelbürgschaft, die Mängel- und Schadenersatzansprüche bis zu einer Gesamthöhe von 13.728,43 € absicherte.

Am 30. November 2005 und nachfolgend im Juni 2006, Februar und März 2009 sowie November 2009 rügte die Auftraggeberin Mängel an dem Gewerk der Unternehmerin. Auf die Forderung der Unternehmerin, die Mängelbürgschaft herauszugeben, berief sich die Auftraggeberin aufgrund der gerügten Mängel auf ein Zurückbehaltungsrecht an der Urkunde. Mit der Klage forderte die Unternehmerin die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an sich selbst.

Zur Erläuterung: Nach § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B in der Fassung von 2002 (die aktuelle Fassung hat denselben Wortlaut) hat ein Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche innerhalb von zwei Jahren herauszugeben, wenn die Parteien keinen anderen Rückgabezeitpunkt vereinbart haben. Sind die geltend gemachten Ansprüche des Auftraggebers zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfüllt, kann der Auftraggeber einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten.

Nachdem das Amtsgericht die Klage abgewiesen hatte, verurteilte das Landgericht die Auftraggeberin zur Herausgabe der Bürgschaft an die Unternehmerin. Der BGH bestätigte dieses Ergebnis. Zunächst bestätigte er, dass die Unternehmerin die Bürgschaftsherausgabe an sich selbst – und nicht den Bürgen – verlangen könne. Des Weiteren hätten die Parteien in ihrem Vertrag keine gesonderte Regelung dafür getroffen, wann die Mängelbürgschaft zurückzugeben ist. Die Tatsache, dass in dem Vertrag die Übergabe einer „unbefristeten“ Bürgschaft vorgesehen sei, ließe nicht die Annahme zu, die Parteien hätten damit eine gesonderte Regelung zum Rückgabezeitpunkt der Bürgschaft treffen wollen. Denn eine ordnungsgemäße Sicherheit müsse gem. § 17 Nr. 4 Satz 2, 2. Hs. VOB/B ohnehin immer unbefristet sein. Mangels gesonderter Vereinbarung war die Sicherheit nach den in § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B vorgesehenen zwei Jahren zurückzugeben.

Abweichend von der Auffassung des Landgerichts gestattet der BGH dem Auftraggeber grundsätzlich auch nach Ablauf von zwei Jahren, die Bürgschaft zu behalten, solange der Auftraggeber innerhalb der zweijährigen Sicherungszeit Mängelansprüche geltend gemacht hat. Denn die gem. § 17 Nr. 2 VOB/B (2002) übergebene Sicherheit diene dazu, Mängelansprüche sicherzustellen. Da Mängel an Bauwerken oftmals zum Zeitpunkt der Abnahme noch nicht erkennbar sind, solle diese Sicherheit gerade auch der Absicherung von Ansprüchen erst später erkannter Mängel dienen. Der Sicherungszweck einer solchen Sicherheit entfalle daher erst, wenn die Mängelansprüche nicht mehr durchsetzbar sind, weil deren Verjährung eingetreten ist. Die Sicherheit decke keinesfalls Mängelansprüche ab, die der Unternehmer aufgrund der Einrede der Verjährung nicht erfüllen müsse. Etwas anderes ergäbe sich auch nicht aus einer Auslegung des § 17 Nr. 8 VOB/B (2002) und sei auch nicht zum Schutz des Auftraggebers geboten. Dieser habe nämlich die Möglichkeit, die Verjährungsfristen gem. § 13 Nr. 5 VOB/B zu verlängern oder rechtzeitig verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen.

Der BGH bestätigt mit dieser Entscheidung das gängige Bürgschaftsrecht, nach dem die Bürgschaft herauszugeben ist, wenn die der Bürgschaft zugrunde liegenden Verpflichtungen des Auftragnehmers rechtlich nicht mehr durchzusetzen sind. Interessant ist allerdings die Feststellung, dass trotz der Regelung in § 17 Nr. 8 VOB/B (2002), der die Rückgabe der Bürgschaft nach zwei Jahren vorsieht, die Möglichkeit für den Auftraggeber besteht, die Sicherheit trotz fehlender vorheriger Inanspruchnahme zu behalten, wenn er aus dem der Sicherung zugrunde liegenden Vertrag innerhalb der zwei Jahre Mängelrechte geltend gemacht hat – und diese zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme noch nicht verjährt sind.

Die Fassung des § 17 Nr. 8 VOB/B aus 2002 unterscheidet sich nicht von der jetzt gültigen Fassung. Aber um jede Diskussion zu vermeiden, ist es zulässig und für den Auftraggeber sinnvoll, von dieser von der VOB/B vorgesehenen Regelung abzuweichen und vorzusehen, dass die Ansprüche aus der Bürgschaft nicht vor den Ansprüchen gegenüber dem Hauptschuldner (= Unternehmer) verjähren und die Bürgschaft auch erst dann herausgegeben werden muss, wenn die Ansprüche gegenüber dem Auftragnehmer nicht mehr durchgesetzt werden können. Das vermeidet dann auch gleichzeitig die Problematik, dass die Ansprüche gegenüber dem Bürgen drei Jahre nach Fälligkeit verjähren und damit so manches Mal vor den Ansprüchen gegenüber dem Unternehmer.