Rein verbrauchsabhängige Heizkostenverteilung bei Gewerberaum zulässig

a) Nach § 10 HeizkostenV können in einem Mietvertrag über Gewerberäume auch rein verbrauchsabhängige Kostenverteilungen vereinbart werden.

b) Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt nur bei einem Vertrag in Betracht, der wegen einer planwidrigen Unvollständigkeit eine Regelungslücke aufweist (im Anschluss an Senatsurteil vom 15. Oktober 2014 - XII ZR 111/12 - WM 2014, 2280).

1 Die Parteien streiten über die Abrechnung von Heizkosten aus einem gewerblichen Mietverhältnis.

2 Zwischen den Parteien bestand seit 2006 ein Mietvertrag über eine Praxisfläche von rund 360 m2, in der die Kl. eine chirurgische Gemeinschaftspraxis betrieben. Hinsichtlich der Betriebskosten regelte § 6 Ziffer 2 Satz 1 des Mietvertrags, dass die Vermieterin „über die Betriebskosten i. S. § 27 II. BV unter Berücksichtigung der geleisteten Vorauszahlungen jährlich“ abrechnet. In § 6 Ziffer 3 des Mietvertrags hieß es:

„Der Mieter trägt von den Betriebskosten einen Anteil nach dem Verhältnis der Nutzflächen seiner Praxis- bzw. Gewerberäume zur Summe der Nutzflächen aller Praxis- und Gewerberäume der Wirtschaftseinheit. Zubehörräume wie Keller, Abstellräume außerhalb der Praxis- und Gewerberäume, Dachböden, Trockenräume bleiben dabei unberücksichtigt. Die Ermittlung/Verteilung der Heiz- und Warmwasserkosten/Kaltwasserkosten erfolgt durch messtechnische Ausstattungen zur Verbrauchserfassung nach dem von der G. K. GmbH & Co. KG gemäß §§ 7 und 10 der HeizkostenV bestimmten Abrechnungsmaßstab. …“

3 In § 6 Ziffer 4 des Mietvertrags ist geregelt: „Der Vermieter wird die Mietfläche mit zugelassenen geeichten Messeinrichtungen/Abrechnungsmaßstab gemäß §§ 7 und 10 der Heizkosten VO-Bestimmungen […] ausstatten.“

4 Aus den Betriebskostenabrechnungen der Bekl. für 2012 und 2013 stehen Nachzahlungen von 2.139,60 € (2012) und 1.717,94 € (2013) offen. Davon entfallen 1.185,71 € und 706,42 € (2012) sowie 760,58 € und 686,36 € (2013) auf die verbrauchsunabhängig umgelegten Positionen „Heizung über Lüftung“ und 121,12 € (2012) bzw. 121,71 € (2013) auf die Nichtberücksichtigung eines Seminarraums bei der Gesamtfläche, der nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Landgericht durch die Bekl. anderweitig extern und intern vermietet wurde.

5 Im März 2013 konnten die Praxisräume mehrere Wochen nicht genutzt werden, da die Bekl. die Wasserleitungen des Gebäudes sanieren ließ. Die Kl. machten insoweit einen Ausfallschaden von rund 64.000 € geltend.

6 Das Landgericht hat die Bekl. durch rechtskräftiges Vorbehaltsurteil vom 21. April 2016 zur Zahlung von 24.147,84 € (nebst Zinsen) verurteilt; zugleich ist der Bekl. die Aufrechnung mit Gegenforderungen hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung für 2012 (2.139,60 €) und 2013 (1.717,94 €) nebst Verzugszinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 281,30 € vorbehalten worden. Durch Schlussurteil vom 30. März 2017 hat das Landgericht das Vorbehaltsurteil insoweit aufgehoben, als die Bekl. zur Zahlung von mehr als 23.802 € (nebst Zinsen) verpflichtet wurde. Auf die Berufung der Bekl. hat das OLG die Entscheidung dahingehend abgeändert, dass das Vorbehaltsurteil insoweit aufgehoben wird, als die Bekl. zur Zahlung von mehr als 20.220,10 € (nebst Zinsen) verurteilt wurde. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Kl., mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils anstreben.

7 Die Revision ist statthaft, weil das OLG sie in der angefochtenen Entscheidung zugelassen hat, § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Der Senat ist an die Zulassung gebunden. Die Revision ist auch begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur ganz überwiegenden Zurückweisung der Berufung der Bekl.

I. 8 Das OLG hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die noch ausstehenden Beträge der Nebenkostenabrechnungen seien im Wege der Aufrechnung von dem Schadensersatzanspruch der Kl. abzuziehen. Bei den von der Bekl. geltend gemachten Kosten „Heizung über Lüftung“ handele es sich um Kosten des Betriebs der zentralen Heizanlage, die als umlagefähig vereinbart worden seien. Ausweislich der mietvertraglichen Regelung hätten die Parteien die Umlage der in der Anlage 3 zu § 27 II. BerechnungsVO wiedergegebenen Betriebskosten wirksam vereinbart.

9 Zwar sei zunächst unklar, ob es sich bei der von der Bekl. verwendeten Lüftungsanlage hinsichtlich der Heizfunktion um eine reine Lüftungsheizung handele oder ob diese zugleich mit einer Anlage zur Wärmerückgewinnung ausgestattet sei. Allerdings sei diese Unterscheidung bezüglich der unter die Positionen „Heizung über Lüftung“ fallenden Heizkosten nicht relevant, da diese über die Lüftungsanlage erfolgte Beheizung Teil der Gesamtbeheizung durch die Heizungsanlage des Gebäudes sei. Die Abrechnung sei auch nicht deshalb zu beanstanden, weil die Bekl. die Kosten der Lüftungsheizung nach Fläche umgelegt habe. Eine Verbrauchserfassung sei insoweit nach §§ 1, 11 Abs. 1 Nr. 1 b HeizkostenV nicht erforderlich, weil die Ausstattung einer Lüftungsheizung mit Erfassungsgeräten zur individuellen Verbrauchserfassung jedenfalls dann mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden sei, wenn diese - wie hier - eine Regulierungsfunktion nicht enthalte. Da die Heizungslüftung lediglich eine Mindesttemperatur von 18 °C erzeuge, bestehe auch kein Bedarf für eine Verbrauchserfassung. Dem stehe auch die vertragliche Regelung des § 6 Ziffer 3 des Mietvertrags nicht entgegen. Denn diese Klausel sei vernünftigerweise so zu verstehen, dass eine Erfassung der Heizkosten nur dort erfolgt, wo diese wegen der Möglichkeit einer Nutzersteuerung zur Inanspruchnahme der Wärme sinnvoll ist. Sie finde daher auf eine Lüftungsheizung keine Anwendung, zumal der Verweis auf die HeizkostenV die Regelung des § 11 Abs. 1 Nr. 1 b HeizkostenV auch ohne konkrete Nennung sinngemäß beinhalte.

10 Die Kosten der Lüftungsheizung seien damit vollständig umlegbar. Einer Korrektur hinsichtlich des von den Kl. gerügten Seminarraums bedürfe es nicht.

11 Die Bekl. könne die Kosten aber auch insoweit umlegen, als diese aus der Verwendung einer Wärmerückgewinnungsanlage resultieren würden. Mit dem Betrieb einer Wärmerückgewinnungsanlage erbringe der Vermieter zwei unterschiedliche Leistungen, nämlich einerseits die ausreichende Wärmeversorgung und andererseits die ausreichende Belüftung der Mietsache. Die Umlagefähigkeit der dadurch entstehenden Kosten richte sich nach § 7 Abs. 2 HeizkostenV, wobei es einer besonderen Ausweisung in der Abrechnung nicht bedürfe. Die Umlagefähigkeit laufender Kosten, die aus energiesparenden Maßnahmen resultierten, werde unionsrechtlich forciert (Richtlinie 2006/32/EG und Richtlinie 2012/27/EU). Eine Auslegung des § 7 Abs. 2 HeizkostenV dahingehend, dass der Betriebsstrom einer Wärmerückgewinnungsanlage umlagefähig sei, sei daher geboten. Die Tatsache, dass die §§ 3 - 7 HeizkostenV vorliegend wegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 b HeizkostenV nicht anwendbar seien, stehe dem nicht entgegen. Denn der Anwendungsbereich der HeizkostenV werde hierdurch nicht als solches negiert, so dass die Vorgaben richtlinienkonformer Auslegung nach wie vor Geltung fänden. Die Regelung solle den Vermieter vor zu hohen und unvertretbaren wirtschaftlichen Nachteilen bewahren, indem er von den Anforderungen an die Verbrauchserfassung und -verteilung befreit werde, ihm aber nicht die Umlagefähigkeit nehmen.

12 Weitere Grundlage richtlinienkonformer Auslegung seien §§ 6 Abs. 2, 15 Abs. 5 EnEV, die im Zuge unionsrechtlicher Vorgaben eine einheitliche Handhabung der Gebäudebeheizung sowohl im Hinblick auf die Wärmeproduktion als auch auf deren Verteilung und Erhaltung über Lüftungsanlagen begründeten. Zwar habe der Verordnungsgeber eine korrespondierende Kostenumlageregelung für raumlufttechnische Anlagen, die in den Prozess der Gebäudebeheizung eingebunden seien, nicht in die HeizkostenV aufgenommen. Dafür bestehe aber im Hinblick auf die gebotene Auslegung des § 7 Abs. 2 HeizkostenV auch kein Bedarf.

II. 13 Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

14 1. Mit Recht rügen die Kl., dass das OLG den Inhalt der Regelung in § 6 Ziffer 3 des Mietvertrags verkannt hat.

15 a) Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung ist für das Revisionsgericht bindend, wenn sie rechtsfehlerfrei vorgenommen worden ist und zu einem vertretbaren Auslegungsergebnis führt, selbst wenn ein anderes Auslegungsergebnis möglich erscheint. Die Auslegung durch den Tatrichter kann deshalb vom Revisionsgericht grundsätzlich nur darauf überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist, ob gesetzliche Auslegungsregeln oder allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze verletzt sind, oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (ständige Rechtsprechung, vgl. Senatsurteil vom 18. April 2018 - XII ZR 76/17 - NJW-RR 2018, 906 Rn. 31 m.w.N.).

16 b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die vom OLG vorgenommene Auslegung des § 6 Ziffer 3 des Mietvertrags in revisionsrechtlich beachtlicher Weise rechtsfehlerhaft. Das OLG hat grundlegend gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze verstoßen, weil es den Wortlaut des Mietvertrags nicht ausreichend berücksichtigt, den Grundsatz einer beiderseits interessengerechten Auslegung missachtet und die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung verkannt hat.

17 Die Auslegung des OLG, dass die Parteien die als „Heizung über Lüftung“ verbrauchsunabhängig geltend gemachten Kosten als umlagefähig vereinbart hätten, und zwar unabhängig davon, ob diese Kosten für reine Lüftungsheizung oder (auch) für Wärmerückgewinnung anfallen, berücksichtigt den Wortlaut des § 6 Ziffer 3 des Mietvertrags nicht ausreichend. Denn dort findet die vom OLG angenommene Auslegung keine hinreichende Stütze. Die Parteien haben vereinbart, dass die Ermittlung und Verteilung der Heizkosten durch messtechnische Ausstattungen zur Verbrauchserfassung erfolgen. § 10 HeizkostenV lässt rechtsgeschäftliche Bestimmungen des Abrechnungsmaßstabs zu, die eine Überschreitung der in §§ 7, 8 HeizkostenV vorgesehenen Höchstsätze für den verbrauchsabhängigen Anteil vorsehen (MünchKommBGB/Schmid/Zehelein, 7. Aufl., § 10 HeizkostenV Rn. 1 f.; Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer/Schmid, Gewerberaummiete, § 10 HeizkostenV Rn. 1 f.; Bub/Treier/v. Brunn/Emmerich, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., III. A Rn. 525 f.). Bei Gewerberaummiete können daher mietvertraglich auch rein verbrauchsabhängige Kostenverteilungen vereinbart werden (vgl. OLG Düsseldorf, WuM 2003, 387, 388).

18 In § 6 Ziffer 3 des Mietvertrags finden sich keine Hinweise darauf, dass auch verbrauchsunabhängige Heizkosten geschuldet sein sollten. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes einer beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. etwa Senatsurteil vom 15. Oktober 2014 - XII ZR 111/12 - WM 2014, 2280 Rn. 41 m.w.N.). Vielmehr sind die Belange der Bekl. als Vermieterin gewahrt, weil für sie bereits bei Vertragsschluss kein Zweifel daran bestehen konnte, dass verbrauchsunabhängige Heizkosten nicht umgelegt werden können, während das Interesse der Kl. als Mieter sich auf eine neutrale Überprüfbarkeit der Heizkosten durch Messeinrichtungen richtete.

19 Dem OLG kann auch nicht gefolgt werden, soweit es ein anderes Ergebnis im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung unter Heranziehung von §§ 7 Abs. 2, 11 Abs. 1 Nr. 1 b HeizkostenV, § 2 Nr. 4 a BetrKV herleiten will. Das OLG verkennt insoweit, dass eine ergänzende Vertragsauslegung nur bei einem Vertrag in Betracht kommt, der wegen einer planwidrigen Unvollständigkeit eine Regelungslücke aufweist (vgl. Senatsurteile vom 15. Oktober 2014 - XII ZR 111/12 - WM 2014, 2280 Rn. 70 m.w.N. und vom 11. Januar 2012 - XII ZR 40/10 - NJW 2012, 844 Rn. 24 m.w.N.). Tatsächlich fehlt es hier aber an einer für eine ergänzende Vertragsauslegung notwendigen Regelungslücke. Denn die Parteien brauchten für die Umlagefähigkeit verbrauchsunabhängiger Heizkosten keine Regelung zu treffen, weil nach dem Inhalt des Vertrags ausschließlich verbrauchsabhängige Heizkosten umgelegt werden sollten. Da das OLG diese Voraussetzung nicht beachtet hat, ist der Senat an dessen fehlerhafte Auslegung nicht gebunden (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 2009 - XII ZR 79/07 - NJW-RR 2009, 593, 595; Senatsbeschluss vom 11. Februar 2015 - XII ZB 66/14 - FamRZ 2015, 734 Rn. 23 m.w.N.).

20 c) Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat die gebotene Auslegung des § 6 Ziffer 3 des Mietvertrags selbst vornehmen.

21 Verbrauchsunabhängige Heizkosten sind, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nach der ausdrücklichen Regelung in § 6 Ziffer 3 des Mietvertrags nicht umlagefähig. Ob es sich insoweit um Kosten für reine Lüftungsheizung oder Wärmerückgewinnung handelt, kann dabei dahinstehen.

22 Danach sind aus den Nebenkostenabrechnungen die Positionen „Heizung über Lüftung“ in Höhe von 1.185,71 € und 706,42 € (2012) sowie 760,58 € und 686,36 € (2013) nicht umlagefähig.

23 2. Ohne Erfolg bleibt die Revision dagegen, soweit das OLG eine Korrektur der Nebenkostenabrechnungen hinsichtlich der auf den Seminarraum entfallenden Kosten abgelehnt hat.

24 Die Revision beschränkt sich insoweit auf die Rüge, die Bekl. habe die Kürzung der Nebenkostenabrechnungen, die das Landgericht bezüglich des Seminarraums ausgesprochen habe (121,12 € für 2012 und 121,71 € für 2013), nicht prozessordnungsgemäß angegriffen. Denn die Bekl. habe insoweit allein auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug genommen.

25 Dem stehen indessen die tatbestandlichen Feststellungen des OLG in der angegriffenen Entscheidung entgegen. Danach hat die Bekl. im Berufungsverfahren geltend gemacht, dass der Seminarraum mit einer Größe von 90,8 m2 bei dem Umlageschlüssel der Gesamtfläche hinzuzurechnen sei, da es sich um einen Teil der Mietfläche handele. Nachdem die Kl. eine Tatbestandsberichtigung nicht beantragt haben, ist der Senat an diese Feststellungen gebunden.

26 Damit hat die Aufrechnung der Bekl. in Höhe von weiteren 242,83 € über den vom Landgericht anerkannten Betrag hinaus Erfolg.

27 3. Da das OLG den Mietvertrag der Parteien zu Unrecht unter Heranziehung von § 11 Abs. 1 Nr. 1b HeizkostenV ergänzend ausgelegt hat, ist die insoweit aufgeworfene Zulassungsfrage nach der Umlagefähigkeit von Kosten einer Lüftungsheizung bzw. Wärmerückgewinnungsanlage mit Blick auf § 11 Abs. 1 Nr. 1b HeizkostenV nicht entscheidungserheblich.

Die Heizkostenverordnung schreibt in § 7 Abs. 1 eine Verteilung der Kosten von mindestens 50 %, höchstens 70 % nach Verbrauch vor, lässt aber in § 10 rechtsgeschäftliche Regelungen, die eine Überschreitung dieses Höchstsatzes vorsehen, „unberührt“. Der BGH hält auch die Vereinbarung einer 100 %igen Kostenverteilung nach Verbrauch für zulässig, jedenfalls bei Geschäftsraummietverträgen.

Der Mietvertrag über die von den Klägern gemietete Praxisfläche enthielt unter § 6 folgende Regelungen:

„Der Mieter trägt von den Betriebskosten einen Anteil nach dem Verhältnis der Nutzflächen seiner Praxis- bzw. Gewerberäume zur Summe der Nutzflächen aller Praxis- und Gewerberäume der Wirtschaftseinheit. Zubehörräume wie Keller, Abstellräume außerhalb der Praxis- und Gewerberäume, Dachböden, Trockenräume bleiben dabei unberücksichtigt.

Die Ermittlung/Verteilung der Heiz- und Warmwasserkosten/Kaltwasserkosten erfolgt durch messtechnische Ausstattungen zur Verbrauchserfassung nach dem von der G. K. GmbH & Co. KG gemäß §§ 7 und 10 der HeizkostenV bestimmten Abrechnungsmaßstab. […]

Der Vermieter wird die Mietfläche mit zugelassenen geeichten Messeinrichtungen/Abrechnungsmaßstab gemäß §§ 7 und 10 der Heizkosten VO-Bestimmungen […] ausstatten.“

Nachdem die Praxisräume im März 2013 für mehrere Wochen wegen Sanierungsarbeiten nicht genutzt werden konnten, machten die Kläger einen Verdienstausfallschaden geltend. Hiergegen rechnete die Beklagte mit Nachforderungen aus den Betriebskostenabrechnungen für 2012 und 2013 auf, die u. a. verbrauchsunabhängig umgelegte Beträge aus den Positionen „Heizung über Lüftung“ enthielten.

Der BGH hielt letztinstanzlich die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit den verbrauchsunabhängig ermittelten Heizkostennachforderungen für unbegründet. Aus § 6 des Mietvertrages ergäben sich keine Anhaltspunkte für die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, wonach die Parteien eine verbrauchsunabhängige Umlagefähigkeit vereinbart hätten. Das Gegenteil folge vielmehr daraus, dass der Vertrag die Ermittlung und Verteilung der Heizkosten zu 100 % durch messtechnische Ausstattungen vorsehe. § 10 HeizkostenV lasse rechtsgeschäftliche Bestimmungen des Abrechnungsmaßstabs zu, die eine Überschreitung der in §§ 7, 8 HeizkostenV vorgesehenen Höchstsätze für den verbrauchsabhängigen Anteil vorsehen. Bei Gewerberaummiete könnten daher mietvertraglich auch rein verbrauchsabhängige Kostenverteilungen vereinbart werden; eine ergänzende Vertragsauslegung im Sinne einer nur verbrauchsunabhängig zu erstellenden Betriebskostenabrechnung komme nicht in Betracht.

Dem Sachverhalt des Urteils lässt sich leider nicht entnehmen, ob es sich um einen Formularmietvertrag handelte; es findet sich auch kein Hinweis darauf, dass die Entscheidung gleichermaßen für einzelvertragliche Regelungen oder formularmäßig vereinbarte Klauseln gelten soll.

In der Literatur wird z. T. (MünchKommBGB/Schmid/Zehelein, 7. Aufl., § 10 HeizkostenV Rn. 2) die formularmäßige Vereinbarung einer zu 100 % verbrauchsabhängig erfolgenden Abrechnung generell für unzulässig gehalten. Eine noch höhere anteilige Belastung an den Fixkosten durch eine verbrauchsbasierte Verteilung über 70 % sei mit § 307 BGB nicht mehr zu vereinbaren. Hinzu komme, dass der Vermieter über die Erhöhung der verbrauchsbezogenen Abrechnung, insbesondere in Fällen einer Umlage nach 100 %, hinsichtlich der Heiz- und Warmwasserkosten das Leerstandsrisiko auf die Mieter übertrage, zumal die Heizkostenabrechnung in aller Regel den größten Kostenanteil der Betriebskostenabrechnung ausmache. Nach anderer Ansicht (Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 13. Aufl., § 10 HeizkostenV Rn. 13) soll in einem solchen Fall Unwirksamkeit dann anzunehmen sein, wenn der Heizverbrauch z. B. durch eine schlechte Bausubstanz oder eine exponierte Lage der Mieträume wesentlich bestimmt wird: Dann soll eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 BGB mit der Folge anzunehmen sein, dass von der Unwirksamkeit nicht nur die konkrete Nutzungseinheit, sondern die gesamte Abrechnungseinheit betroffen ist, soweit in ihr der konkrete Formularvertrag gilt. Das wiederum hätte dann zur Folge, dass anstelle der Formularklausel die gesetzliche Regelung mit einem aus § 6 Abs. 4 HeizkostenV folgenden einseitigen Bestimmungsrecht des Vermieters treten würde, begrenzt allerdings durch §§ 7, 8 HeizkostenV, so dass höchstens 70 % verbrauchsabhängig umgelegt werden dürften.

Weshalb der BGH hierauf nicht eingegangen ist, erschließt sich nicht; auch der Hinweis im Leitsatz a) und unter Rn. 17 der Entscheidungsgründe auf eine 100 %ige Vereinbarungsmöglichkeit bei Gewerberäumen bzw. der Gewerberaummiete erscheint erläuterungsbedürftig: Die Regelungen der HeizkostenV gelten doch gleichermaßen für Geschäfts- und Wohnraummiete (Schmidt-Futterer/Lammel, aaO., § 1 HeizkostenV Rn. 3).

Hans-Jürgen Bieber

Anmerkung der Redaktion

Die Entscheidung ist auch für alle wichtig, die Räume mit einer „Heizung über Lüftung“ und einer ggf. damit verbundenen Anlage zur Wärmerückgewinnung beheizen.