Regelmäßige Berücksichtigung der Flächen von Wintergärten, Balkonen und Terrassen zu einem Viertel der Grundfläche

1.
 Im Rahmen eines in Berlin nach dem 31. Dezember 2003 zustande gekommenen Wohnungsmietverhältnisses ist die Wohnfläche mangels anderweitiger Vereinbarung der Vertragsparteien nach der Wohnflächenverordnung zu ermitteln, sodass Wintergärten, Balkone und Terrassen regelmäßig nicht mit der Hälfte, sondern nur mit einem Viertel ihrer Grundfläche zu berücksichtigen sind. Eine örtliche Verkehrssitte, der Wohnflächenermittlung ein anderes Regelwerk als die Wohnflächenverordnung zugrunde zu legen, gibt es in Berlin nicht. Die dennoch weit verbreitete Praxis, die Grundflächen von Balkonen und Terrassen grundsätzlich zur Hälfte zu berücksichtigten, stellt sich als fehlerhafte Anwendung des zur Wohnflächenermittlung herangezogenen Regelwerks dar und kann der Vertragsauslegung deshalb nicht als örtliche Übung zugrunde gelegt werden.

(Entgegen LG Berlin - 65 S 130/10 -, Urt. v. 19. 7.2011, GE 2011, 1086 f.; Anschluss BGH - VIII ZR 231/06 -, Urt. v. 23.5.2007, GE 2007, 1047 ff.)

2.
Im Rahmen eines Mieterhöhungsverlangens nach §§ 558 ff. BGB ist die ortsübliche Vergleichsmiete auch dann anhand der tatsächlichen Wohnfläche zu ermitteln, wenn diese um bis zu 10 % von der vertraglich zugrunde gelegten Wohnfläche abweicht. Die 10-%-Grenze ist aber für die Ermittlung der Kappungsgrenze von Bedeutung. Bleibt die tatsächliche Wohnfläche mehr als 10 % hinter der vertraglich vorgesehenen Wohnfläche zurück, liegt regelmäßig ein zur Mietminderung führender Mangel der Wohnung vor, der nicht behebbar ist, sondern die Beschaffenheit der Wohnung bestimmt. Die Kappungsgrenze ist dann anhand der geminderten Ausgangsmiete zu ermitteln.

(Anschluss BGH - VIII ZR 266/14 -, Urt. v. 18.11.2015, GE 2016, 49 ff.; Abgrenzung BGH - VIII ZR 219/04 -, Urt. v. 22.2.2006, NJW-RR 2006, 801 f./LG Hamburg - 307 S 52/04 -, Urt. v. 1.7.2004, WE 2005, 20 f.)

Der Bekl. ist Mieter einer Wohnung der Kl., die ihn auf Grundlage eines Mieterhöhungsverlangens vom 30. Januar 2012 auf Zustimmung zur Erhöhung der Nettokaltmiete in Anspruch nimmt. Der Bekl. macht mit der Widerklage einen Anspruch auf anteilige Rückzahlung der für den Zeitraum Januar 2009 bis einschließlich März 2012 geleisteten Mietzahlungen geltend, da die Wohnfläche der Wohnung mehr als 10 % hinter der vertraglich vorgesehenen Wohnfläche zurückbleibe. […]

Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Es hat ein Sachverständigengutachten eingeholt, um die Wohnfläche der Wohnung festzustellen. Die Sachverständige hat eine Wohnfläche von 84,01 m² ermittelt; dabei hat sie unter Heranziehung der Wohnflächenverordnung (im Folgenden: WoFlVO) die Fläche des hofseitigen Balkons zur Hälfte und die Fläche des straßenseitigen Balkons zu einem Viertel berücksichtigt.

Das Amtsgericht hat davon abweichend auch die Fläche des straßenseitigen Balkons zur Hälfte berücksichtigt und eine Wohnfläche von 85,97 m² zugrunde gelegt. Nach einer Entscheidung des Landgerichts Berlin (65 S 130/10, Urt. v. 19.7.2011, GE 2011, 1086 f.) sei die Wohnfläche in Berlin mangels anderweitiger Vereinbarung der Mietvertragsparteien zwar nach der Wohnflächenverordnung zu ermitteln; dabei entspreche es jedoch abweichend von § 4 Nr. 4 WoFlVO der örtlichen Übung, Balkone weiterhin stets zur Hälfte anzurechnen. Davon ausgehend bleibe die Wohnfläche nicht mehr als 10 % hinter der vertraglich vorgesehenen Wohnfläche zurück; die Parteien hätten den im Mietvertrag vorgesehenen Wert von 94,48 m² zugrunde gelegt, auch wenn die Zahl gestrichen und mit der Anmerkung versehen worden sei, der Mieter erbitte deren Überprüfung. Gegen die Entscheidung des AG Berufung der Bekl. […]

Das Berufungsgericht hat ein weiteres Sachverständigengutachten eingeholt, um zu klären, ob es in Berlin ortsüblicher Praxis entspricht, Balkonflächen bei der Ermittlung der Wohnfläche zur Hälfte anzusetzen.

[…] 2.
Die Berufung hat teilweise Erfolg. Der Bekl. steht zu Recht auf dem Standpunkt, dass die Wohnfläche vorliegend nach Maßgabe der Wohnflächenverordnung zu ermitteln ist und deshalb entsprechend dem im ersten Rechtszug eingeholten Sachverständigengutachten mit 84,01 m² zugrunde zu legen ist. Davon ausgehend steht der Kl. gemäß §§ 558 ff. BGB eine Zustimmung zur Erhöhung der Nettokaltmiete auf 451,36 € zu; die weitergehende Klage ist abzuweisen. Die Widerklage ist gemäß §§ 812, 536 BGB in Höhe von 1.827,93 € (39 x 11,08 % x 423 €) begründet, da die im Zeitraum Januar 2009 bis März 2012 gezahlte und vertraglich vereinbarte Nettokaltmiete von 423 € insoweit gemäß § 536 BGB gemindert war, als die tatsächliche Wohnfläche der Wohnung hinter der vertraglich vereinbarten Wohnfläche zurücksteht; dies entspricht einer Minderungsquote von 11,08 % ([94,48 m² ./. 84,01 m²] / 94,48 m²).

a)
Die Kl. hat gegen den Bekl. gemäß §§ 558, 558a, 558b BGB Anspruch auf Zustimmung zur Erhöhung der Nettokaltmiete auf 451,36 € mit Wirkung zum 1. April 2012.

aa)
Die Klage ist zulässig; das Mieterhöhungsverlangen vom 30. Januar 2012 genügt den formalen Anforderungen des § 558a BGB, und die Frist des § 558b Abs. 3 BGB ist gewahrt. Die entsprechend dem Mietvertrag mit 94,48 m² zugrunde gelegte Wohnfläche steht der formellen Wirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens entgegen der Ansicht des Bekl. nicht entgegen. Das Begehren der Kl. ist hinreichend begründet und der verlangte Erhöhungsbetrag nachvollziehbar berechnet. Dass die Wohnung tatsächlich eine geringere Wohnfläche aufweist und die Ausgangsmiete deshalb gemindert war, steht der Überprüfbarkeit des klägerischen Begehrens nicht entgegen.

bb)
Die Kl. ist als Vermieterin der streitgegenständlichen Wohnung aktiv legitimiert. Darauf, ob die im Mietvertrag als Vermieterin ausgewiesene Kl. zugleich Eigentümerin der Wohnung war, kommt es nicht an. Unerheblich ist auch, ob die im Mietvertrag mit Nr. … bezeichnete Wohnung in der Teilungserklärung mit einer anderen Nummer bezeichnet ist. Mietgegenstand ist die von der Kl. überlassene, von dem Bekl. bewohnte und im Mietvertrag beschriebene Wohnung im Dachgeschoss links. Die Kl. war und ist weiterhin Vermieterin dieser Wohnung; denn der Bekl. trägt nicht vor, dass die Kl. Wohnungseigentümerin der Wohnung war, ihr Wohnungseigentum aber später veräußert und ihre Vermieterstellung nach § 566 BGB verloren hätte.

Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Zustimmung zur Mieterhöhung nach § 558 BGB liegen vor, insbesondere war die Ausgangsmiete seit 15 Monaten unverändert und liegt die von der Kl. angestrebte Miete unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete, die das Amtsgericht zutreffend mit 544,38 € (84,01 m² x 6,48 €/m²) ermittelt hat; das ist zwischen den Parteien unstreitig. Einer vollständigen Stattgabe der Klage steht vorliegend nur die Kappungsgrenze nach § 558 Abs. 3 BGB entgegen. Diese beträgt entgegen der Ansicht des Amtsgerichts 20 % und nicht nur 15 %, da die Berliner Kappungsgrenzenverordnung erst nach Zugang des Mieterhöhungsbegehrens bei dem Bekl. erlassen wurde und rückwirkend schon deswegen keine Anwendung finden kann, weil auch § 558 Abs. 3 Satz 3 BGB als Ermächtigungsgrundlage erst seit dem 1. Mai 2013 in Kraft ist.

Die Kappungsgrenze steht dem über eine Zielmiete von 451,36 € (423 € x [100 % ./. 11,08 %] x 120 %) hinausgehenden Klagebegehren entgegen. Die Ausgangsmiete beträgt nicht entsprechend der vertraglichen Vereinbarung 423 €, sondern ist wegen der hinter dem vertraglichen Versprechen um 11,08 % zurückbleibenden Wohnfläche entsprechend niedriger anzusetzen; denn nur in dieser Höhe war die Miete nach den gesetzlichen Regelungen in § 536 Abs. 1 und Abs. 4 BGB wirksam vereinbart. Dem steht nicht entgegen, dass eine Mietminderung wegen behebbarer Mängel der Mietsache für die Ermittlung des Erhöhungsbetrages und der Zielmiete im Rahmen einer Mieterhöhung nach §§ 558 ff. BGB keine Rolle spielt (vgl. dazu Schmidt/Futterer, Mietrecht, 13. Aufl. 2017, § 558 Rn. 79), denn der Mangel einer hinter den vertraglichen Vereinbarungen zurückbleibenden Wohnfläche bestimmt die Beschaffenheit der Wohnung und ist nicht behebbar.

(1)
Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass ein zur Minderung führender Mangel der Wohnung vorliegt, wenn deren Wohnfläche mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, ohne dass gesondert zu prüfen wäre, ob die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch infolge der Flächendifferenz gemindert ist (vgl. BGH - VIII ZR 295/03 -, Urt. v. 24.3.2004, GE 2004, 682 f.; BGH - VIII ZR 44/03, Urt. v. 24.3.2004, NJW 2004, 2230; BGH - VIII ZR 231/06 -, Urt. v. 23.5.2007, GE 2007, 1047 ff., Rn. 12; alle zitiert nach juris). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Parteien legten dem Mietvertrag eine Wohnfläche von 94,48 m² zugrunde. Dem steht der Umstand, dass die Wohnflächenangabe im Mietvertrag gestrichen wurde, aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht entgegen. Die Parteien wollten die Wohnflächenangabe weder aus dem Vertrag tilgen noch als unverbindlich deklarieren, sondern lediglich die Zweifel des Bekl. dokumentieren, ob die Wohnfläche im Hinblick auf die Dachschrägen zutreffend ermittelt worden war.

Die Wohnfläche beträgt demgegenüber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme tatsächlich lediglich 84,01 m². Davon entfallen nach dem Aufmaß der Sachverständige auf den umbauten Raum 76,27 m², auf den hofseitigen Balkon 5,78 m² (entsprechend 50 % der Grundfläche) und auf den straßenseitigen Balkon 1,96 m² (entsprechend 25 % der Grundfläche). Zwischen den Parteien streitig ist nur noch, ob die Grundfläche des straßenseitigen Balkons entsprechend § 4 Nr. 4 WoFlVO höchstens zu einem Viertel oder deshalb zur Hälfte zu berücksichtigen ist, weil es bei der Wohnflächenermittlung in Berlin der örtlichen Verkehrsübung entspreche, Flächen von Balkonen und Terrassen zur Hälfte zu berücksichtigen.

Haben die Parteien eines Mietvertrages, wie vorliegend, keine Vereinbarung über die zur Ermittlung der Wohnfläche anzuwendende Methode getroffen, ist der Begriff der „Wohnfläche” auch bei frei finanzierten Wohnraum grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen. Abweichendes gilt dann, wenn die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen haben oder ein anderer Berechnungsmodus ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH - VIII ZR 44/03 -, Urt. v. 24.3.2004, GE 2004, 680 ff., Rn. 14; BGH - VIII ZR 231/06 -, Urt. v. 23.5.2007, GE 2007, 1047 ff., Rn. 13; BGH - VIII ZR 86/08 -, GE 2009, 344 ff.; alle zitiert nach juris). Die vorliegende Wohnung weist keine eine andere Berechnungsweise nahe legende Besonderheiten auf, so dass die Wohnfläche nach der für preisgebundenen Wohnraum seit dem 1. Januar 2004 anwendbaren Wohnflächenverordnung zu bestimmen ist, sofern sich in Berlin keine abweichende örtliche Übung durchgesetzt hat. Ob eine örtliche Verkehrssitte besteht, der Ermittlung der Wohnfläche ein anderes Regelwerk zugrunde zu legen, ist im Streitfall erforderlichenfalls unter Hinzuziehung eines/einer Sachverständigen zu klären; dabei kommen als alternative Regelwerke namentlich die Zweite Berechnungsverordnung, die DIN 283 oder die DIN 277 in Betracht (vgl. BGH - VIII ZR 231/06 -, aaO., Rn. 15).

Diesem Ansatz folgend hat die Zivilkammer 65 für ein im Jahre 2006 zustande gekommenes Mietverhältnis entschieden, dass es damals in Berlin örtlicher Übung entsprochen habe, die Flächen von Balkonen, Loggien, Dachgärten und Terrassen in Anlehnung an die Zweite Berechnungsverordnung bei der Wohnflächenermittlung weiterhin zur Hälfte zu berücksichtigen (LG Berlin - 65 S 130/10 -, Urt. v. 19.7.2011, GE 2011, 1086 f.). Die Kammer hat die Verfahrensakten beigezogen, sieht sich jedoch nicht in der Lage, ihrer Entscheidung das damals eingeholte Sachverständigengutachten zugrunde zu legen. Zum einen ging es in jenem Verfahren nicht um einen Balkon, sondern um die Anrechnung der Flächen einer Terrasse. Zum anderen hatte der damals beauftragte Sachverständige bei der durchgeführten Erhebung nicht danach unterschieden, ob der jeweilige Mietvertrag vor Inkrafttreten der WoFlVO am 1. Januar 2004 oder danach abgeschlossen worden war, sondern schlicht danach gefragt, welche Anteile der Terrassenflächen in den Wohnflächen Berücksichtigung fanden.

Die Kammer hat ein neues Sachverständigengutachten eingeholt. Sie hat auf Grundlage der durch den Sachverständigen für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken Dr. Z. durchgeführten Erhebung nicht die Überzeugung gewinnen können, dass in Berlin im Jahre 2007 eine örtliche Übung bestand, wonach der Anrechnung von Terrassen- und Balkonflächen bei der Ermittlung der Wohnfläche ein anderes Regelwerk als die Wohnflächenverordnung zugrunde zu legen war. Der Sachverständige hat in Berlin tätige Interessenvertretungen der Mieter und der Vermieter sowie den Gutachterausschuss befragt. Er hat in Abstimmung mit den Parteien und dem Gericht einen Fragebogen entworfen, den er an 458 Verwaltungen, Baugenossenschaften, Wohnungsbaugesellschaften und Immobilieninvestoren versandt hat. Etwa 12 % der Fragebögen sind ausgefüllt zurückgesandt worden und haben ausgewertet werden können; davon stammen neun Fragebögen von Großvermietern mit mehr als 5.000 Wohnungen im Bestand und 19 von Vermietern und Verwaltungen, die zwischen 1.000 und 5.000 Wohnungen betreuen. Fast alle befragten Interessenvertretungen sowie rund 80 % der übrigen Umfrageteilnehmer haben angegeben, die Wohnungsmietverträgen zugrunde gelegte Wohnfläche sei nach Maßgabe der Wohnflächenverordnung zu ermitteln; nur je vier Vermieter sehen die Zweite Berechnungsverordnung oder die DIN 277 als maßgeblich an. Obwohl § 4 Nr. 4 WoFlVO vorsieht, dass Balkonflächen im Regelfall nur zu einem Viertel in die Wohnfläche einfließen, haben gleichzeitig fast 75 % der Teilnehmer angegeben, dass sie Flächen von Balkonen und Terrassen regelmäßig zur Hälfte berücksichtigten; weniger als 20 % der Teilnehmer berücksichtigten Balkonflächen im Regelfall zu einem Viertel. Allein bei den Großvermietern mit mehr als 5.000 Wohnungen ergibt sich eine deutlich abweichende Quote. Innerhalb dieser Gruppe haben zwar ebenfalls rund 80 % der Teilnehmer (7 von 9 Teilnehmern) mitgeteilt, die Wohnflächenverordnung anzuwenden. Hier gibt aber fast die Hälfte der Teilnehmer (4 von 9 Teilnehmern) an, regelmäßig 25 % der Flächen von Balkonen und Terrassen anzusetzen oder im Einzelfall nach Größe und Lage zu entscheiden, wie es den Vorgaben des § 4 Nr. 4 WoFlVO entspricht.

Die Kammer hält die Erhebung zwar nicht für repräsentativ, die gewonnene Stichprobe aber doch für ausreichend umfangreich und belastbar, um die Beweisfrage zu klären. Soweit nach dem Ergebnis der Umfrage im Jahr 2007 tatsächlich eine weit verbreitete Übung bestand, Balkonflächen im Rahmen der Wohnflächenermittlung zur Hälfte zu berücksichtigen, reicht dies allein entgegen der Ansicht der Kl. aber nicht aus, eine entsprechende örtliche Verkehrssitte festzustellen. Vielmehr ist dieses Ergebnis der Umfrage im Lichte des weiteren Umfrageergebnisses zu würdigen, dass die Marktteilnehmer der Wohnflächenermittlung ganz überwiegend nicht die Zweite Berechnungsverordnung zugrunde legten, die als Regelfall eine hälftige Berücksichtigung der Balkonflächen vorsieht, sondern vielmehr die Wohnflächenverordnung für einschlägig halten. Die Kammer folgt dem Sachverständigen darin, dass die Umfrageergebnisse kein klares Bild einer örtlichen Verkehrssitte vermitteln, sondern insofern widersprüchlich wirken, als die Marktteilnehmer sich überwiegend auf die Wohnflächenverordnung berufen, deren Regelungen über die Anrechnung von Balkonflächen jedoch mehrheitlich nicht zu kennen scheinen oder sie jedenfalls nicht anwenden. Ausgehend von der oben bereits zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, wonach mit dem Begriff des ortsüblichen Berechnungsmodus eine „bestehende örtliche Verkehrssitte [gemeint ist], die Wohnfläche nach einer der für die Wohnflächenberechnung in Betracht kommenden Bestimmungen - also nach der Zweiten Berechnungsverordnung oder der Wohnflächenverordnung, der DIN 283 oder der DIN 277 - zu berechnen” (vgl. BGH - VIII ZR 231/06 -, a. a. O., Rn. 15), kann eine der Vertragsauslegung aus Gründen des Vertrauensschutzes als beachtlich zugrunde zu legende Verkehrssitte nicht darin bestehen, dass einzelne Bestimmungen eines für die Wohnflächenermittlung geeigneten und ganz überwiegend als anwendbar angesehenen Regelwerks in der Praxis häufig übersehen oder fehlerhaft angewandt werden. Vielmehr geht die Kammer mit dem Sachverständigen davon aus, dass der Wohnflächenermittlung in Berlin im Jahre 2007 mangels anderweitiger Abreden der Mietvertragsparteien die Wohnflächenverordnung zugrunde zu legen war, weil sich nicht feststellen lässt, dass es ortsüblicher Praxis entsprach, der Wohnflächenermittlung ein anderes Regelwerk als die Wohnflächenverordnung zugrunde zu legen.

Die offenbar weit verbreitete Praxis, Balkonflächen bei der Wohnflächenberechnung regelmäßig zur Hälfte zu berücksichtigen, stellt sich mithin deshalb nicht als für die Mietvertragsauslegung beachtliche örtliche Verkehrssitte dar, weil sie nicht vom Willen der Marktteilnehmer getragen ist, die Wohnfläche nach einem Regelwerk zu ermitteln, das eine solche Anrechnung vorsieht. Die Umfrageteilnehmer haben nämlich ganz überwiegend angegeben, dass sie die Wohnflächenverordnung als anwendbar ansehen. Die gegenüber den übrigen Gruppen deutlich höhere Quote der Großvermieter, die die Balkonflächen tatsächlich nach Maßgabe von § 4 Nr. 4 WoFlVO behandeln, bestätigt nach Auffassung der Kammer, dass eine abweichende Praxis auf bloßen Rechtsanwendungsfehlern beruht, die mit zunehmender Professionalität der Vermieter seltener werden und jedenfalls nicht von einer Vorstellung der Marktteilnehmer getragen sind, ein von der Wohnflächenverordnung abweichendes System der Wohnflächenermittlung oder die Wohnflächenverordnung in abgewandelter Form anzuwenden. Für diese Würdigung spricht auch, dass kein einziger Umfrageteilnehmer sich auf eine Berliner Verkehrssitte berufen hat, nach der Balkonflächen unabhängig von einem heranzuziehenden Regelwerk regelmäßig oder stets zur Hälfte zu berücksichtigen seien.

(2)
Steht die tatsächliche Wohnfläche mithin vorliegend um mehr als 10 % hinter der vertraglich vorgesehenen Wohnfläche zurück, so ist von einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung des Nutzens der Wohnung auszugehen und war die für die Höhe der Kappungsgrenze entscheidende Ausgangsmiete entsprechend gemindert. Der ausweislich des veröffentlichten Leitsatzes abweichenden Ansicht des Landgerichts Hamburg, eine Mietminderung komme nicht in Betracht, wenn sich die Flächenabweichung nur aufgrund „einer normativen Bewertung hinsichtlich der Frage der Anrechenbarkeit einer Terrassenfläche” ergebe (vgl. LG Hamburg - 307 S 52/04 -, Urt. v. 1.7.2004, WE 2005, 20 f.; so auch AG Charlottenburg - 221 C 259/02 -, Urt. v. 21.12.2005, GE 2006, 919, Rn. 55; beide zitiert nach juris), folgt die Kammer im Hinblick auf die gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht.

Der Bundesgerichtshof hat im Fall des Landgerichts Hamburg allerdings im Ergebnis bestätigt, dass die Wohnfläche vertragsgemäß war und eine Nutzungseinschränkung nicht vorlag, da dem Mieter die Wohnflächen aller Zimmer und der Küche bei Abschluss des Mietvertrages bekannt war, er über einen maßstabgerechten Grundriss der Wohnung verfügte und aufgrund der erheblichen Ausmaße der Terrasse von fast 65 m² erkennen konnte, dass deren Grundfläche zu einem wesentlichen Anteil in die im Mietvertrag angegebene Gesamtfläche von „ca. 149 m²“ eingeflossen war (vgl. BGH - VIII ZR 219/04 -, Urt. v. 22.2.2006, NJW-RR 2006, 801 f., zitiert nach juris). Eine vergleichbare Fallgestaltung liegt hier jedoch nicht vor; die Kl. trägt nicht vor, dass der Bekl. bei Abschluss des Mietvertrages über Unterlagen verfügte, anhand derer er abschätzen konnte, welcher Anteil der im Vertrag angegebenen Wohnfläche auf den umbauten Raum der Wohnung entfiel, und welche Flächen danach ungefähr für die Balkone angesetzt waren. Solche Informationen sind auch nicht im Mietvertrag selbst enthalten, insbesondere ist in § 3 Nr. 3 des Mietvertrages in Bezug auf die Verteilung der Heizkosten kein konkreter Wert für die beheizte Wohnfläche angegeben, sondern lediglich geregelt, dass die Abrechnung der nicht nach Verbrauchsanteilen umzulegenden Heizkosten nach billigem Ermessen zu erfolgen habe.

b)
Der Bekl. hat gegen die Kl. gemäß §§ 812, 536 BGB Anspruch auf anteilige Rückzahlung der im Zeitraum Januar 2009 bis März 2012 geleisteten Nettokaltmiete in Höhe von 1.827,93 € (39 x 11,08 % x 423 €); soweit der Bekl. die Wohnflächendifferenz von 10,47 m² (94,48 m² ./. 84,01 m²) statt zur versprochenen zur tatsächlichen Wohnfläche in Beziehung setzt und so zu einer höheren Minderungsquote gelangt, ist die Widerklage abzuweisen. Der Bekl. kann auch nicht damit durchdringen, dass die Fläche des straßenseitigen Balkons nicht zu einem Viertel, sondern gar nicht zu berücksichtigen sei. Die Kammer folgt der fehlerfreien Beurteilung der im ersten Rechtszug befassten Sachverständigen S. und nimmt auf deren Ausführungen Bezug.

Der mit der rechtsgrundlosen Leistung der Nettokaltmietbeträge entstandene Rückzahlungsanspruch des Bekl. ist weder verjährt noch verwirkt. Die Widerklage ist im August 2012, mithin vor Ablauf der Verjährungsfrist für im Jahre 2009 entstandene Rückzahlungsansprüche erhoben worden. Auch wenn zu diesem Zeitpunkt seit Abschluss des Mietvertrags etwas mehr als fünf Jahre vergangen waren und somit das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment erfüllt gewesen sein könnte, fehlt es jedenfalls am daneben erforderlichen Umstandsmoment. Die Tatsache, dass der Bekl. seinen bei Mietvertragsabschluss geäußerten Vorbehalt gegen die Ermittlung der Wohnfläche nicht erneuerte und die schon damals erbetene Überprüfung nicht erneut einforderte, steht einem Verzicht auf diesen Vorbehalt nicht gleich. Fehlt es schon an einem berechtigten Vertrauen der Kl. darauf, dass der Bekl. sich mit einer Wohnflächendifferenz abgefunden hätte, so ist ferner auch nicht ersichtlich, dass sie ihr Verhalten an einem solchen Vertrauen ausgerichtet und deswegen bestimmte Dispositionen getroffen hätte.

Der Rückforderungsanspruch des Bekl. ist auch nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen. Es lässt sich nicht feststellen, dass der Bekl. im Zeitraum bis März 2012 Kenntnis von der vorliegenden Wohnflächenunterschreitung erlangte und daraus den zutreffenden Schluss zog, dass die Miete teilweise gemindert war und insoweit nicht bezahlt werden musste. Den Heizkostenabrechnungen ist zwar die auf den umbauten Wohnraum entfallende beheizbare Wohnfläche zu entnehmen, die die Kl. mit 74,86 m² ansetzte. Es gibt jedoch keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass der Bekl. auf Grundlage dieser Information den fehlerhaften Ansatz der Balkonflächen erkannte und daraus auch die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zog.

Die begehrten Zinsen stehen dem Bekl. gemäß §§ 291, 288 BGB zu, soweit die Widerklage in der Hauptsache begründet ist.

3.
Die Kostenentscheidung folgt §§ 92 Abs. 1, 96 ZPO. Es entspricht der Billigkeit, die Kosten des Sachverständigenbeweises im ersten Rechtszug vollumfänglich der Kl. aufzuerlegen, da die Beweisaufnahme den die Balkonflächen betreffenden Sachvortrag des Bekl. bestätigt hat und die Beweisaufnahme allein durch das Bestreiten der Kl. veranlasst gewesen ist. Auch die Kosten der Beweisaufnahme im zweiten Rechtszug sind nach § 96 ZPO der Kl. aufzuerlegen, da diese allein durch die erfolglos gebliebene Behauptung einer besonderen Berliner Verkehrssitte veranlasst gewesen ist.

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist die Revision der Kl. zuzulassen. Die Frage, ob in Berlin eine örtliche Verkehrssitte besteht, Balkonflächen bei der Wohnflächenermittlung abweichend von den Vorgaben der Wohnflächenverordnung zu berücksichtigen, stellt sich in einer Vielzahl von Fällen. Konkrete Vorgaben dazu, wie der Tatrichter das Bestehen oder Nichtbestehen einer solchen örtlichen Verkehrssitte festzustellen hat, hat der Bundesgerichtshof, soweit ersichtlich, bisher nicht gemacht.

Loggien, Balkone und Terrassen sind bei nach dem 31. Dezember 2003 zustande gekommenen Wohnungsmietverhältnissen regelmäßig nicht mit der Hälfte, sondern nur mit einem Viertel ihrer Grundfläche zu berücksichtigen. Ausnahme: Der Mietvertrag enthält – wie der vom Grundeigentum-Verlag herausgegebene – eine anderweitige Vereinbarung, so das Landgericht Berlin. Eine örtliche Verkehrssitte, der Wohnflächenermittlung ein anderes Regelwerk als die Wohnflächenverordnung zugrunde zu legen, gebe es in Berlin nicht, war das Gericht aufgrund einer von ihm veranlassten Umfrage überzeugt. Bei einer Mieterhöhung ist von der tatsächlichen Wohnfläche auszugehen, bei einer Minderfläche von mehr als 10 % mit der Folge einer geminderten Miete ist die Kappungsgrenze nicht anhand der vereinbarten, sondern der geminderten Ausgangsmiete zu ermitteln.

Die Klägerin nimmt den Beklagten aufgrund eines Mieterhöhungsverlangens vom 30. Januar 2012 auf Zustimmung zur Mieterhöhung in Anspruch. Der Beklagte, der seit dem 1. Januar 2007 Mieter der Wohnung ist, macht widerklagend anteilige Rückzahlung der für Januar 2009 bis März 2012 geleisteten Mietzahlungen wg. mehr als 10 % Minderfläche geltend. Das AG hat die Wohnfläche gutachterlich mit 84,01 m² ermitteln lassen. Die Sachverständige hat die Wohnflächenverordnung (WoFlVO) herangezogen und die Fläche des hofseitigen Balkons zur Hälfte, die des straßenseitigen zu einem Viertel berücksichtigt. Das AG hat beide Balkons zur Hälfte berücksichtigt und eine Fläche von 85,97 m² zugrunde gelegt, weil dies nach einer Entscheidung des LG Berlin (GE 2011, 1086 f.) örtlicher Übung entspreche. Die Wohnfläche liege mithin nicht mehr als 10 % unter der vereinbarten von 94,48 m². Das AG hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das LG hat ein weiteres Gutachten eingeholt, um zu klären, ob nach Berliner Ortssitte Balkonflächen hälftig anzusetzen sind. Die Berufung des Beklagten hatte teilweise Erfolg.

Die Wohnfläche sei jedenfalls bei nach dem 31. Dezember 2003 zustande gekommenen Wohnungsmietverhältnissen nach der (seit 1. Januar 2004 anzuwendenden) Wohnflächenverordnung zu ermitteln, und sie sei in dem vom AG eingeholten Sachverständigengutachten zutreffend mit 84,01 m² ermittelt worden.

Das Gericht stellt sich damit auf den Standpunkt, dass die Grundflächen von Balkonen, Loggien, Terrassen und Dachgärten

■ in der Regel nur zu einem Viertel angerechnet werden, aufgrund unterschiedlicher Wertigkeit aber auch

■ überhaupt nicht oder

■ zur Hälfte oder

■ zu einem Prozentsatz zwischen 0 und 50 %.

Damit stehe der Klägerin Zustimmung zur Erhöhung der Nettokaltmiete auf 451,36 € zu; die weitergehende Klage sei wegen Überschreitens der Kappungsgrenze abzuweisen; entgegen der Ansicht des AG betrage diese hier 20 % und nicht nur 15 %, da die Berliner KappungsgrenzenVO erst nach Zugang des Mieterhöhungsbegehrens erlassen worden sei und auch nicht rückwirke, weil auch die Ermächtigungsgrundlage für die VO erst seit dem 1. Mai 2013 in Kraft sei.

Die Widerklage sei in Höhe von 1.827,93 € (39 x 11,08 % x 423 €) begründet, da die für Januar 2009 bis März 2012 gezahlte und vereinbarte Nettokaltmiete von 423 € insoweit gemindert war, als die tatsächliche Wohnfläche hinter der vereinbarten Wohnfläche zurückstehe; dies entspricht einer Minderungsquote von 11,08 % ([94,48 m² ./. 84,01 m²] / 94,48 m²).

Aufgrund der Kappungsgrenze stehe dem Vermieter eine Miete von maximal 451,36 € (423 € x [100 % ./. 11,08 %] x 120 %) zu. Ausgangsmiete (für die Kappungsgrenze) sei nicht die vereinbarte Miete von 423 €, weil die tatsächliche Wohnfläche 11,08 % niedriger als die vereinbarte sei.

Zwischen den Parteien streitig sei nur noch, ob die Grundfläche des straßenseitigen Balkons entsprechend § 4 Nr. 4 WoFlVO höchstens zu einem Viertel oder deshalb zur Hälfte zu berücksichtigen sei, weil es bei der Wohnflächenermittlung in Berlin der örtlichen Verkehrsübung entspreche, Flächen von Balkonen und Terrassen zur Hälfte zu berücksichtigen.

Hätten die Mietvertragsparteien wie vorliegend keine Vereinbarung über die zur Ermittlung der Wohnfläche anzuwendende Methode getroffen, sei die Wohnfläche nach der Wohnflächenverordnung zu bestimmen, sofern sich in Berlin keine abweichende örtliche Übung durchgesetzt habe, was durch Sachverständigengutachten zu klären sei.

Die Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin hatte für ein im Jahre 2006 zustande gekommenes Mietverhältnis entschieden, dass es damals in Berlin örtlicher Übung entsprochen habe, die Flächen von Balkonen, Loggien, Dachgärten und Terrassen in Anlehnung an die Zweite Berechnungsverordnung bei der Wohnflächenermittlung weiterhin zur Hälfte zu berücksichtigen (LG Berlin, Urteil vom 19. Juli 2011 - 65 S 130/10 - GE 2011, 1086 f.). Das damals eingeholte Sachverständigengutachten überzeugte die Kammer nicht, weshalb sie ein neues Sachverständigengutachten einholte.

Aufgrund dieses neuen Gutachtens gewann die ZK 18 (jetzt: ZK 64) nicht die Überzeugung, dass in Berlin im Jahre 2007 eine örtliche Übung bestand, wonach der Anrechnung von Terrassen- und Balkonflächen bei der Ermittlung der Wohnfläche ein anderes Regelwerk als die Wohnflächenverordnung zugrunde zu legen war.

Der Sachverständige hatte in Berlin tätige Interessenvertretungen der Mieter und der Vermieter (welche?) sowie den Gutachterausschuss befragt und in Abstimmung mit den Parteien und dem Gericht einen Fragebogen entworfen, den er an 458 Verwaltungen, Baugenossenschaften, Wohnungsbaugesellschaften und Immobilieninvestoren versandt hatte. Etwa 12 % der Fragebögen sind ausgefüllt zurückgesandt worden und haben ausgewertet werden können; davon stammen neun Fragebögen von Großvermietern mit mehr als 5.000 Wohnungen im Bestand und 19 von Vermietern und Verwaltungen, die zwischen 1.000 und 5.000 Wohnungen betreuen. Fast alle befragten Interessenvertretungen sowie rund 80 % der übrigen Umfrageteilnehmer hätten angegeben, die Wohnungsmietverträgen zugrunde gelegte Wohnfläche sei nach Maßgabe der Wohnflächenverordnung zu ermitteln; nur je vier Vermieter sahen die Zweite Berechnungsverordnung oder die DIN 277 als maßgeblich an.

Obwohl § 4 Nr. 4 WoFlVO vorsieht, dass Balkonflächen im Regelfall nur zu einem Viertel in die Wohnfläche einfließen, hätten gleichzeitig fast 75 % der Teilnehmer angegeben, dass sie Flächen von Balkonen und Terrassen regelmäßig zur Hälfte berücksichtigten; weniger als 20 % der Teilnehmer berücksichtigten Balkonflächen im Regelfall zu einem Viertel. Nur bei den Großvermietern mit mehr als 5.000 Wohnungen habe sich eine deutlich abweichende Quote ergeben. Innerhalb dieser Gruppe hätten zwar ebenfalls rund 80 % der Teilnehmer (sieben von neun Teilnehmern) mitgeteilt, die Wohnflächenverordnung anzuwenden, aber fast die Hälfte (vier von neun Teilnehmern) hätten regelmäßig 25 % der Flächen von Balkonen und Terrassen angesetzt.

Die Erhebung sei zwar nicht repräsentativ, die gewonnene Stichprobe aber doch ausreichend umfangreich und belastbar, meinte das Landgericht. Auch wenn nach dem Ergebnis der Umfrage 2007 tatsächlich eine weit verbreitete Übung bestanden habe, Balkonflächen im Rahmen der Wohnflächenermittlung zur Hälfte zu berücksichtigen, reiche dies allein für die Annahme einer örtlichen Verkehrssitte nicht aus. Zusätzlich eine Rolle spiele, dass die Marktteilnehmer der Wohnflächenermittlung ganz überwiegend nicht die Zweite Berechnungsverordnung zugrunde legten, die als Regelfall eine hälftige Berücksichtigung der Balkonflächen vorsieht, sondern die Wohnflächenverordnung für einschlägig hielten, die als Regelfall eine Berücksichtigung von einem Viertel vorsehe.

Die Umfrageergebnisse vermittelten kein klares Bild einer örtlichen Verkehrssitte und wirkten insofern widersprüchlich, als die Marktteilnehmer sich überwiegend auf die Wohnflächenverordnung berufen, deren Regelungen über die Anrechnung von Balkonflächen jedoch mehrheitlich nicht zu kennen scheinen oder sie jedenfalls nicht anwenden. Kurzum: Es lasse sich keine ortsübliche Praxis feststellen, der Wohnflächenermittlung ein anderes Regelwerk als die Wohnflächenverordnung zugrunde zu legen.

Die offenbar weit verbreitete Praxis, Balkonflächen bei der Wohnflächenberechnung regelmäßig zur Hälfte zu berücksichtigen, stelle sich deshalb nicht als für die Mietvertragsauslegung beachtliche örtliche Verkehrssitte dar, weil sie nicht vom Willen der Marktteilnehmer getragen sei, die Wohnfläche nach einem Regelwerk zu ermitteln, das eine solche Anrechnung vorsieht.

Die deutlich höhere Quote der Großvermieter, die die Balkonflächen tatsächlich nur mit 25 % anrechnen, bestätigt nach Auffassung des Landgerichts, dass eine abweichende Praxis auf bloßen Rechtsanwendungsfehlern beruht, die mit zunehmender Professionalität der Vermieter seltener werden und jedenfalls nicht von einer Vorstellung der Marktteilnehmer getragen sind, ein von der Wohnflächenverordnung abweichendes System der Wohnflächenermittlung oder die Wohnflächenverordnung in abgewandelter Form anzuwenden.

Der – vom BGH gebilligten – Ansicht des Landgerichts Hamburg, eine Mietminderung wegen Minderfläche komme nicht in Betracht, wenn sich die Flächenabweichung nur aufgrund „einer normativen Bewertung hinsichtlich der Frage der Anrechenbarkeit einer Terrassenfläche” ergebe, schloss sich das Landgericht nicht an, weil der Fall an sich dort anders gelegen habe.

Das Landgericht hat die Revision zugelassen, die inzwischen auch eingelegt wurde (zu VIII ZR 33/18). Die Frage, ob in Berlin eine örtliche Verkehrssitte bestehe, Balkonflächen bei der Wohnflächenermittlung abweichend von den Vorgaben der Wohnflächenverordnung zu berücksichtigen, stelle sich in einer Vielzahl von Fällen. Konkrete Vorgaben dazu, wie der Tatrichter das Bestehen oder Nichtbestehen einer solchen örtlichen Verkehrssitte festzustellen habe, habe der Bundesgerichtshof bisher nicht gemacht. Die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob schon eine weit verbreitete tatsächliche Verfahrensweise der Marktteilnehmer als Verkehrssitte beachtlich sein könne, sei von grundsätzlicher Bedeutung.

Die Entscheidung überzeugt nicht. Das Landgericht spricht von einer „auf bloßen Rechtsanwendungsfehlern beruhenden abweichenden Praxis“. Tatsächlich ist die Wohnflächenverordnung nur für preisgebundenen Wohnraum verbindlich (§ 1 Abs. 1 WoFlV). Vorliegend ging es um preisfreien Wohnraum. Worin soll also die fehlerhafte Rechtsanwendung bestehen? Die Festlegung auf eine der verfügbaren Berechnungsmethoden unterfällt bei preisfreien Wohnungen dem Bestimmungsrecht des Vermieters. Mit welcher Rechtsgrundlage glaubt das Landgericht, dieses Bestimmungsrecht an sich ziehen zu können? Bis zum Inkrafttreten der Wohnflächenverordnung am 1. Januar 2004 haben die Vermieter über Jahrzehnte die II. BV angewendet, die als Regelfall eine hälftige Anrechnung vorsieht und die nach dieser Vorschrift einmal ermittelte Wohnfläche bei künftigen Mietvertragsabschlüssen benutzt; eine breite Mehrheit – 75 % der Teilnehmer – der vom Landgericht Befragten verfährt so.

Davon abgesehen ist die vom Gericht veranlasste Umfrage nicht nur nicht repräsentativ, sondern auch deshalb unverwertbar, weil sie nicht zwischen preisfreien und preisgebundenen Wohnungen unterscheidet.

Jedenfalls gibt es auch keine Ortssitte, dass die WoFlV angewendet wird.

Durch das LG-Urteil würden vermehrt Streitfälle provoziert, und es würde ein kleines Konjunkturprogramm für Wohnflächenermittler und -bewerter aufgelegt.