Rechtzeitige Absendung einer Betriebskostenabrechnung nicht fristwahrend

Rechtzeitige Absendung einer Betriebskostenabrechnung nicht fristwahrend; Post als Erfüllungsgehilfe des Vermieters; Postverschulden; Postverzögerung; Postverlust

a) Die Frist zur Abrechnung der Betriebskosten gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB wird nur dann gewahrt, wenn die Abrechnung dem Mieter noch innerhalb der Frist zugeht; die rechtzeitige Absendung der Abrechnung durch den Vermieter genügt nicht.

b) Bedient sich der Vermieter zur Beförderung der Abrechnung der Post, wird diese insoweit als Erfüllungsgehilfe des Vermieters tätig; in einem solchen Fall hat der Vermieter ein Verschulden der Post gemäß § 278 Satz 1 BGB auch dann zu vertreten (§ 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB), wenn auf dem Postweg für den Vermieter unerwartete und nicht vorhersehbare Verzögerungen oder Postverluste auftreten.

1 Die Kl. waren Mieter einer von der Bekl. vermieteten Wohnung in B. Nach Beendigung des Mietverhältnisses verlangen die Kl. die Auszahlung von Guthaben aus den Heizkostenabrechnungen 2003/2004 und 2005/2006 sowie aus der Betriebskostenabrechnung 2005 in Höhe von insgesamt 355,26 € nebst Zinsen. Die Bekl. macht ihrerseits eine Forderung in Höhe von 625,71 € aus der Betriebskostenabrechnung 2004 geltend. Mit dieser Forderung hat sie die Aufrechnung erklärt und wegen des die Klageforderung übersteigenden Betrages von 270,45 € nebst Zinsen Widerklage erhoben.

2 Die Kl. haben die Auffassung vertreten, die Bekl. habe hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung 2004 die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht gewahrt. Dem ist die Bekl. entgegengetreten und hat behauptet, die unter dem Datum 21. Dezember 2005 erstellte Betriebskostenabrechnung 2004 sei rechtzeitig durch Aufgabe zur Post abgesendet worden.

3 Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Bekl. ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Bekl. ihr Klageabweisungsbegehren und ihren Widerklageantrag weiter.

4 Die Revision hat keinen Erfolg.

I. 5 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (LG Berlin [ZK 65], GE 2008, 411), soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

6 Das Amtsgericht habe zutreffend angenommen, dass die Bekl. mit Nachforderungen für Betriebskosten 2004 nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossen sei, denn den Kl. sei innerhalb der Abrechnungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB keine Abrechnung über die Betriebskosten für das Jahr 2004 mitgeteilt worden. Eine Mitteilung im Sinne dieser Vorschrift liege nur dann vor, wenn die Abrechnung dem Mieter zugegangen sei. Die Bekl. habe aber nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass den Kl. die Abrechnung tatsächlich in der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB zugegangen sei.

7 Es sei der Bekl. auch nicht gelungen darzulegen, dass sie einen Verlust der Abrechnung auf dem Postwege und die verspätete (erst mit der Widerklage erfolgte) Mitteilung im Sinne von § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht zu vertreten habe. Es reiche nicht aus vorzutragen, dass die Abrechnung rechtzeitig abgesandt worden sei, denn damit sei der Verpflichtung zur Mitteilung der Abrechnung noch nicht ausreichend Genüge getan. Vielmehr müsse dafür Sorge getragen werden, dass die Abrechnung auch in den Empfangsbereich des Mieters gelange. Soweit die Bekl. dazu vorgetragen habe, die Abrechnung sei noch am 21. Dezember 2005 zur Post aufgegeben worden, genüge das nicht. Denn damit sei noch nicht ein mögliches Verschulden der Post ausgeräumt, die als Erfüllungsgehilfe der Bekl. anzusehen sei.

8 Dagegen spreche nicht, dass eine Partei für die Einhaltung prozessualer Pflichten oder Fristen im Rechtsstreit nicht für Verspätungen oder Verluste von Sendungen durch die Post einzustehen habe, denn § 278 BGB werde für den Zivilprozess durch die Spezialregelung des § 85 Abs. 2 ZPO verdrängt, wonach die Partei nur das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten, aber nicht weiterer Dritter zu vertreten habe.

II. 9 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Zahlungsanspruch der Bekl. aus der Betriebskostenabrechnung 2004 verneint und die von der Bekl. erklärte Aufrechnung sowie die Widerklage als unbegründet angesehen. Die Geltendmachung des Anspruchs ist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossen, weil die Abrechnungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht eingehalten wurde.

10 1. Nach § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB ist die Abrechnung dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Abrechnung dem Mieter noch innerhalb der Frist zugegangen sein muss. Die rechtzeitige Absendung der Abrechnung genügt zur Fristwahrung nicht (so ausdrücklich der Regierungsentwurf zum Mietrechtsreformgesetz, BT-Drs. 14/4553, S. 51; vgl. auch MünchKommBGB/Schmid, 5. Aufl., § 556 Rdnr. 48; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 65; a.A. Miedtank, ZMR 2005, 205, 207).

11 Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist den Kl. die Betriebskostenabrechnung 2004 nicht innerhalb der Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB, die am 31. Dezember 2005 ablief, zugegangen. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die von der Bekl. unter Beweis gestellte Tatsache, dass ihr Lebensgefährte die Betriebskostenabrechnung am 21. Dezember 2005 als Brief zur Post gegeben und an die Kl. abgeschickt habe, begründe einen Anscheinsbeweis dafür, dass den Kl. die Betriebskostenabrechnung rechtzeitig zugegangen sei. Bei zur Post gegebenen Briefen besteht kein Anscheinsbeweis für den Zugang der Sendung (Senatsurteile vom 7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93, NJW 1995, 665, unter II 3 a, und vom 24. April 1996 - VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033, unter II 2).

12 2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht das Vorliegen des in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB geregelten Ausnahmetatbestandes verneint. Danach ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter nach Ablauf der Abrechnungsfrist (§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB) dann nicht ausgeschlossen, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.

13 a) Nach der für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Behauptung der Bekl., die unter dem Datum 21. Dezember 2005 erstellte Betriebskostenabrechnung 2004 sei am gleichen Tag zur Post gegeben und abgeschickt worden, ist von einem Verlust der Abrechnung auf dem Postwege auszugehen, weil das Berufungsgericht andererseits - wie bereits dargelegt - rechtsfehlerfrei festgestellt hat, dass diese Abrechnung den Kl. nicht zugegangen ist. Das führt jedoch nicht dazu, dass die Bekl. die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat. Vielmehr ist mangels entgegenstehenden Vortrags der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Bekl. (§ 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB) von einem Verschulden der Post auszugehen, das die Bekl. gemäß § 278 Satz 1 BGB zu vertreten hat. Denn für das Vertretenmüssen im Sinne von § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB gilt § 276 BGB; nach § 278 BGB hat der Vermieter auch ein Fehlverhalten seiner Erfüllungsgehilfen zu vertreten (vgl. Bamberger/Roth/Ehlert, aaO, § 556 Rdnr. 65; Staudinger/Weitemeyer, BGB [2006], § 556 Rdnr. 109). Im Streitfall ist die Post als Erfüllungsgehilfe der Bekl. tätig geworden, weil die Bekl. sich der Post zur Beförderung der Abrechnung bedient (vgl. BGHZ 62, 119, 123 f.) und die Bekl. - wie oben dargelegt - nicht nur die Absendung, sondern auch den Zugang der Abrechnung geschuldet hat. Dies wird weder durch eine etwaige Monopolstellung der Post noch dadurch in Frage gestellt, dass die Post keinen Weisungen der Bekl. unterlag (BGH, Urteil vom 21. September 2000 - I ZR 135/98, NJW-RR 2001, 396, unter II 3; Staudinger/Löwisch, BGB [2004], § 278 Rdnr. 96; vgl. auch Dickersbach, InfoM 2008, 219; a. A. Kinne, GE 2005, 1293, 1294; Wall, jurisPR-MietR 9/2008, Anm. 4, unter C 2).

14 b) Entgegen der Ansicht der Revision ist keine einschränkende Anwendung des § 278 Satz 1 BGB geboten. Die Revision vertritt mit einer Reihe instanzgerichtlicher Entscheidungen die Auffassung, der Vermieter könne sich entlasten, wenn auf dem Postweg unerwartete und nicht vorhersehbare Verzögerungen oder Postverluste aufträten, auf die der Vermieter keinen Einfluss nehmen könne. Denn dann habe der Vermieter alles Erforderliche getan, um für die Mitteilung der Abrechnung an den Mieter zu sorgen (LG Berlin, GE 2006, 1407 [ZK 62]; GE 2007, 1317 [ZK 67]; LG Potsdam, GE 2005, 1357; AG Oldenburg, ZMR 2005, 204, 205; AG Leipzig, ZMR 2006, 47; a. A. LG Düsseldorf, NZM 2007, 328; AG Meißen, WuM 2007, 628).

15 Für eine derartige einschränkende Anwendung des § 278 Satz 1 BGB fehlt es an einer stichhaltigen Begründung. Sie stünde auch im Widerspruch zur Regelungsabsicht des Gesetzgebers. Wie bereits ausgeführt, wird in der Begründung zum Regierungsentwurf klargestellt, dass eine rechtzeitige Absendung der Abrechnung zur Wahrung der Abrechnungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht genügt, sondern der Zugang der Abrechnung beim Mieter erforderlich ist (BT-Drs. 14/4553, S. 51). Dies dient ebenso wie der in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB angeordnete Ausschluss von Nachforderungen der Abrechnungssicherheit für den Mieter (vgl. BT-Drs. 14/4553, S. 37). Die Vorschriften sollen eine zeitnahe Abrechnung gewährleisten, damit der Mieter in einem überschaubaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abrechnungszeitraum entweder über ein sich zu seinen Gunsten ergebendes Guthaben verfügen kann oder Gewissheit darüber erlangt, ob und in welcher Höhe er mit einer Nachforderung des Vermieters rechnen muss (Senatsurteil vom 5. Juli 2006 - VIII ZR 220/05, NZM 2006, 740, Tz. 17 m.w.N.). Damit wäre es nicht vereinbar, den in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB geregelten Ausnahmefall, dass der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat, generell dann anzunehmen, wenn auf dem Postweg für ihn unerwartete und nicht vorhersehbare Verzögerungen oder Postverluste aufgetreten sind. Denn Verzögerungen oder Verluste auf dem Postweg sind in der Regel für den Vermieter nicht vorhersehbar, so dass die von der Revision vertretene einschränkende Anwendung des § 278 Satz 1 BGB im Ergebnis darauf hinausliefe, dass im Hinblick auf den Ausschluss von Nachforderungen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB) in allen Fällen des Postversands - abgesehen von Ausnahmesituationen (z. B. Poststreik) - doch die rechtzeitige Absendung der Abrechnung zur Fristwahrung genügen würde. Das widerspräche jedoch der ausdrücklichen Regelungsabsicht des Gesetzgebers (vgl. oben unter 1).

16 Eine Parallele zu den prozessualen Grundsätzen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233 ZPO) kommt nicht in Betracht (so aber LG Potsdam, aaO; LG Berlin [ZK 62], aaO). Für die im Rahmen von § 233 ZPO zu prüfende Frage, ob eine Partei ohne ihr Verschulden gehindert war, eine Frist einzuhalten, gilt zwar der vom Bundesverfassungsgericht auf der Grundlage des Art. 103 Abs. 1 GG entwickelte Grundsatz, dass dem Bürger eine Verzögerung oder ein Unterbleiben der Briefbeförderung durch die Post nicht als Verschulden angerechnet werden dürfen (BVerfGE 50, 1, 3; BVerfG, NJW 1992, 38). Dieser Grundsatz kann jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, für den Begriff des Vertretenmüssens im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB schon deshalb nicht gelten, weil die Partei im Rahmen von § 233 ZPO nur für ein Verschulden ihres gesetzlichen Vertreters (§ 51 Abs. 2 ZPO) und ihres Bevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) haftet und die Zivilprozessordnung keine dem - hier anzuwendenden - § 278 BGB entsprechende Vorschrift kennt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 233 Rdnr. 19 f.). 17 c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Vermieter habe nach einer in der Kommentarliteratur (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 BGB Rdnr. 472; MünchKommBGB/Schmid, aaO, § 556 Rdnr. 56; Staudinger/Weitemeyer, aaO, § 556 Rdnr. 109; Bamberger/Roth/Ehlert, aaO, § 556 Rdnr. 65; Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 556 Rdnr. 12) unter Hinweis auf Rechtsprechung der Instanzgerichte (AG Bremen, WuM 1995, 593; AG Oldenburg, aaO) vertretenen Auffassung jedenfalls unerwartete Verzögerungen bei der Postzustellung der Betriebskostenabrechnung im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht zu vertreten, wenn er die Abrechnung rechtzeitig abgesandt habe; das müsse erst recht für den hier anzunehmenden - selteneren - Fall des Verlusts einer Postsendung gelten.

18 Die vorstehend dargestellte Auffassung zu unerwarteten Verzögerungen bei der Postzustellung ist abzulehnen, denn der Vermieter hat - wie bereits dargelegt - ein Verschulden der Post gemäß § 278 Satz 1 BGB zu vertreten; die rechtzeitige Absendung der Abrechnung durch den Vermieter ändert daran nichts. Es hängt vielmehr von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, ob eine verzögerte Postzustellung (oder auch ein Verlust der Postsendung) auf einem Verschulden der Post beruht.

Dass auf die Post kein Verlass mehr ist, seit sie privatisiert wurde und ihre früher zuverlässigen Zusteller oft durch Ungelernte, Überforderte (oft nicht einmal mehr des Deutschen Mächtige) oder Lustlose ersetzt hat, hat jeder am eigenen Leib oft genug erlebt. Wenn es um die Einhaltung von Fristen geht, kann diese Unzuverlässigkeit fatale Folgen für die Postnutzer haben, wie eine neue Entscheidung des Bundesgerichtshofs deutlich macht: Auch die rechtzeitige Absendung einer Betriebskostenabrechnung auf dem Postweg genügt nicht, die in § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB geregelte Abrechnungsfrist für Betriebskostenvorauszahlungen von einem Jahr zu wahren. Der Vermieter muss vielmehr nachweisen können, dass die Abrechnung dem Mieter auch innerhalb der Frist zugegangen ist. Auch dabei kann die Post nicht mehr helfen: Ein bei der Post aufgegebener Brief liefert keinen Anscheinsbeweis für den Zugang der Sendung. Da hilft nur ein bewährtes Mittel: Betriebskostenabrechnungen wieder selber befördern, sonst macht man es Mietern allzu leicht, Nachzahlungen zu vermeiden.

Die Kläger waren Mieter einer von der Beklagten vermieteten Wohnung in Berlin. Nach Beendigung des Mietverhältnisses verlangten die Kläger die Auszahlung eines Guthabens von 355,26 €. Die Beklagte machte ihrerseits eine Nachforderung in Höhe von 625,71 € aus einer Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 geltend. Mit dieser Forderung hat sie die Aufrechnung erklärt und wegen des die Klageforderung übersteigenden Betrages von 270,45 € Widerklage erhoben. Die Kläger haben geltend gemacht, die Beklagte habe die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht gewahrt, weil die Kläger die unter dem Datum 21. Dezember 2005 erstellte Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2004 nicht erhalten hätten. Die Beklagte hat Beweis dafür angetreten, dass die Abrechnung rechtzeitig durch Aufgabe zur Post abgesendet worden sei. Das Amtsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (vgl. LG Berlin GE 2008, 411).

Die dagegen gerichtete Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Nachforderung der Beklagten gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossen ist, weil die Beklagte die einjährige Abrechnungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht eingehalten hat. Zur Wahrung dieser Frist muss die Betriebskostenabrechnung dem Mieter noch innerhalb von zwölf Monaten nach Ende des Abrechnungszeitraumes zugegangen sein; die rechtzeitige Absendung der Abrechnung genüge nicht, meint der BGH und verweist auf eine entsprechende Begründung im Regierungsentwurf zum Mietrechtsreformgesetz (BT-Drs. 14/4553, S. 51). Die von der beklagten Vermieterin unter Beweis gestellte Tatsache, dass ihr Lebensgefährte die Betriebskostenabrechnung am 21. Dezember 2005 als Brief zur Post gegeben und an die Kläger abgeschickt habe, begründe keinen Anscheinsbeweis dafür, dass den klagenden Mietern die Betriebskostenabrechnung rechtzeitig zugegangen sei. Bei zur Post gegebenen Briefen bestehe kein Anscheinsbeweis für den Zugang der Sendung.

Die Geltendmachung der Nachforderung durch die Beklagte wäre deshalb gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nur dann nicht ausgeschlossen, wenn die Beklagte die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hätte. Diese Voraussetzung sei aber nicht erfüllt. Für das Vertretenmüssen im Sinne von § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB gelte § 278 BGB. Nach dieser Vorschrift müsse der Vermieter auch für ein Fehlverhalten seiner Erfüllungsgehilfen einstehen. Hier sei die Post als Erfüllungsgehilfin der Beklagten für die Zusendung der Abrechnung anzusehen. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei § 278 BGB nicht einschränkend anzuwenden, und der in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB geregelte Ausnahmefall (= nicht zu vertretende verspätete Abrechnung) sei nicht generell anzunehmen, wenn auf dem Postweg für den Vermieter unerwartete und nicht vorhersehbare Verzögerungen oder Postverluste aufgetreten seien. Dies, so der BGH, liefe im Ergebnis darauf hinaus, dass im Hinblick auf den Ausschluss von Nachforderungen in allen Fällen des Postversands - abgesehen von Ausnahmesituationen (z. B. Poststreik) - doch die rechtzeitige Absendung der Abrechnung zur Fristwahrung genügen würde. Dies widerspräche jedoch der ausdrücklichen Regelungsabsicht des Gesetzgebers. Es hänge vielmehr von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, ob eine verzögerte Postzustellung oder ein Verlust der Postsendung auf einem Verschulden der Post beruhe.

Muss der Vermieter nun, der auf Nummer sicher gehen will, künftig bei der Zustellung von Betriebskostenabrechnungen (oder auch Mieterhöhungserklärungsverlangen) auf die Dienste von Postzustellern (das gilt nicht nur für die "gelbe Post", sondern auch für jede andere Firma, z. B. die Pin AG) verzichten?

Für eine Betriebskostenabrechnung hat man ja ein ganzes Jahr nach Ablauf des Abrechnungszeitraumes Zeit. Zu empfehlen ist dabei, mit der Abrechnung nicht bis zum Schluss des Jahres zu warten, sondern - wenn möglich - diese bis spätestens Ende November/Anfang Dezember zur Post zu geben. Dann dürften Zustellungsverzögerungen, die sich üblicherweise im Zusammenhang mit den Feiertagen zum Ende eines Jahres ergeben, kaum vorkommen. Dennoch kommt es immer wieder vor, dass Sendungen bei dem Mieter nicht ankommen (bzw. der Mieter behauptet, dass die Abrechnung bei ihm nicht angekommen ist). Daher ist es zu empfehlen, der Betriebskostenabrechnung ein Empfangsbekenntnis beizufügen, in dem der Mieter den Zugang bestätigt. Im Normalfall wird das klappen. Wenn nicht, hat der Vermieter noch ausreichend Zeit, anderweitig vorzugehen. Er wird dann nämlich gut beraten sein, den Zugang durch einen Boten zu wählen. Dazu reicht es nicht, dem Boten einfach einen verschlossenen Brief mit dem Auftrag in die Hand zu drücken, diesen in den Postkasten des Mieters zu werfen, denn damit kann nicht bewiesen werden, dass die betreffende Betriebskostenabrechnung auch wirklich in dem Briefumschlag war. Der Bote muss vielmehr später bei Gericht bekunden können, dass die Abrechnung in seinem Beisein verpackt worden ist und er den Brief dann weisungsgemäß in den betreffenden Briefkasten des Mieters verbracht hat. Das alles hört sich furchtbar kompliziert an, dürfte sich allerdings nur auf Sonderfälle beziehen, z. B. auf die Fälle, in denen es immer mit dem Zugang von Schreiben des Vermieters hapert.

Eine Zustellung durch Gerichtsvollzieher ist noch komplizierter und auch kostenintensiv. Hier besteht auch noch die Gefahr, dass der Mieter in der Wohnung nicht mehr wohnt, dort also nicht mehr seinen Lebensmittelpunkt hat. Da der Gerichtsvollzieher für die Zustellung den Brief mit der Betriebskostenabrechnung nicht persönlich in den Postkasten wirft, sondern die Post mit dem Zugang beauftragt, ist nicht gewährleistet, dass der Postzusteller erkennt, dass der Mieter sich dort nicht mehr aufhält. Das kann der Bote, z. B. der beauftragte Verwalter, schon eher.