Rechtsmissbräuchliche Berufung auf Zustellungsmängel

Ist die öffentliche Zustellung gemessen an den Voraussetzungen des § 185 ZPO unwirksam, ist es dem von der Unwirksamkeit Begünstigten verwehrt, sich auf diese zu berufen, wenn er zielgerichtet versucht hat, eine Zustellung, mit der er sicher rechnen musste, zu verhindern. In einem solchen Fall ist das Berufen auf die Unwirksamkeit rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich (Bestätigung von BGHZ 149, 311).

1 Das Berufungsgericht hat den Vortrag des Kl. nur unvollständig und zudem nur im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage der ordnungsgemäßen Zustellung des Versäumnisurteils zur Kenntnis genommen. Es hat sich dadurch unter Verstoß gegen den Anspruch des Kl. auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG) in entscheidungserheblicher Weise den Blick für die sich nach dem Vortrag des Kl. aufdrängende Prüfung verstellt, ob ein Berufen des Bekl. auf die nicht ordnungsgemäße Zustellung rechtsmissbräuchlich ist (§ 242 BGB).

2 I. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann auch in einem Fall, in dem die öffentliche Zustellung, wie das Berufungsgericht hier angenommen hat, unwirksam ist, ein Berufen auf die Unwirksamkeit im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein (BGHZ 149, 311, 323). Diese im vorliegenden Fall gebotene Prüfung hat das Berufungsgericht unterlassen, weil es den Vortrag des Kl. zu dem Verhalten des Bekl., mit dem dieser seine postalische Erreichbarkeit zu verhindern versucht hat in einer Zeit, in der er mit einer Inanspruchnahme seitens des Kl. aus der Garantieerklärung rechnen musste, nicht ausreichend zur Kenntnis genommen hat. 3 1. Der Kl. hat unter Vorlage eines Schreibens der Meldebehörde vorgetragen, dass sich der Bekl. bereits zum 1. Januar 2005 mit unbekanntem Aufenthaltsort abgemeldet hat, er mithin seiner Meldepflicht fast ein halbes Jahr nicht nachgekommen ist. Obwohl seine Ehefrau weiterhin am bisherigen gemeinsamen Wohn- und Geschäftssitz lebte und erreichbar war, hat der Bekl. während dieser Zeit nichts unternommen, um sicherzustellen, dass ihn dort - weiterhin - für ihn eingehende Post erreichen konnte. Er hat weder, was angesichts des Verbleibens seiner Ehefrau unter der gemeinsamen Wohnanschrift ohne Weiteres möglich gewesen wäre, dafür Sorge getragen, dass die für ihn dort eingehende Post entgegengenommen und an ihn weitergeleitet wird noch hat er - was sich ebenfalls aufgedrängt hätte, wenn er nicht beabsichtigte, unerreichbar zu sein -, einen Postnachsendeauftrag gestellt.

4 2. Ebenfalls nur unvollständig zur Kenntnis genommen hat das Berufungsgericht den unter Bezugnahme auf die Akten des Verfahrens 2 O 163/98 LG Bielefeld gehaltenen Vortrag des Kl. zu dem Verhalten des Prozessbevollmächtigten des Bekl.. Das Berufungsgericht hat insoweit lediglich berücksichtigt, dass der Prozessbevollmächtigte die Nachfrage des Kl. nach der Anschrift des Bekl. unbeantwortet gelassen hat. Es hat dabei aber nicht in den Blick genommen, dass der Prozessbevollmächtigte genau zu dieser Zeit den Bekl. in der Zwangsvollstreckungssache 2 O 163/98 LG Bielefeld und dem sich daran anschließenden Kostenstreit vertreten hat, in der er für den Bekl. Anträge gestellt hat und mehrfach schriftsätzlich tätig geworden ist. Angesichts dessen hätte sich dem Berufungsgericht aufdrängen müssen, dass zwischen dem Bekl. und seinem Anwalt zu der Zeit, in der der Bekl. für den Kl. u. a. deshalb nicht erreichbar war, weil der Anwalt die Auskunft über den Aufenthaltsort verweigerte, Kontakt bestand. Der Anwalt hätte dem Kl. daher den Aufenthaltsort des Bekl. mitteilen können, was er Monate nach der öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils im Verfahren 2 O 163/98 LG Bielefeld schließlich getan hat mit der Bemerkung, er sei "vom Gericht" nie zur Mitteilung der Anschrift aufgefordert worden. Jedenfalls aber war der Bekl. unter Zugrundelegung dieses Vortrags des Kl. darüber informiert, dass der Kl. ihn erneut gerichtlich aus der Garantie in Anspruch nehmen wollte. Über seinen Prozessbevollmächtigten, den der Kl.

anwalt zeitnah und fortlaufend informiert hatte, wusste der Bekl. von dem Inhalt des Gesellschafterbeschlusses vom 7. Dezember 2004 und der sich daran anschließenden Korrespondenz über die Sanierung und die von dem Kl. geforderte Sonderzahlung, und ihm musste aufgrund dieser Informationen bewusst sein, dass der Kl. nach dem Scheitern des Zwangsvollstreckungsversuchs, wie schriftlich gegenüber seinem Prozessbevollmächtigten angekündigt, Klage gegen ihn erheben würde und er dafür für ihn postalisch erreichbar sein musste. Trotz dieses Wissens hat der Bekl. weder seinen Anwalt angehalten, dem Kl. seinen Aufenthaltsort mitzuteilen, noch hat er, nachdem er seinen neuen Wohnsitz genommen und sich angemeldet hatte, es für nötig befunden, seiner Ehefrau die neue Anschrift mitzuteilen, damit diese die zu erwartenden gerichtlichen Schriftstücke an ihn nachsenden konnte.

5 3. Hätte das Berufungsgericht nicht nur das Bemühen des Kl.

anwalts und des Landgerichts hinsichtlich der Aufenthaltsermittlung des Bekl., sondern den gesamten Vortrag des Kl. zu dem Verhalten des Bekl. berücksichtigt, ist nicht ausgeschlossen, dass es darin ein Vorgehen des Bekl. gesehen hätte, das dem Ziel diente, eine erfolgversprechende gerichtliche Inanspruchnahme seitens des Kl. aus der Garantie durch "Untertauchen" zu verhindern. Es hätte dann möglicherweise das Berufen des Bekl. auf die Fehlerhaftigkeit der öffentlichen Zustellung als rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) gewertet und es ihm deshalb versagt, die Unwirksamkeit der Zustellung im Prozess geltend zu machen.

6 II. Der Senat hat bei der Zurückverweisung von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

Anmerkung der Redaktion: Das aufgehobene Urteil des OLG Hamm vom 19.1.2007 - 26 U 36/06 - ist im Internet über das Justizportal des Landes Nordrhein-Westfalen kostenfrei abrufbar.

Eine öffentliche Zustellung darf nach § 185 ZPO nur durch das Gericht angeordnet werden, wenn der Aufenthaltsort des Zustellungsempfängers unbekannt und nicht zu ermitteln ist. Anderenfalls ist die Zustellung unwirksam. Wer allerdings arglistig eine Zustellung verhindert, kann sich darauf nicht berufen.

Der Beklagte war aus einer Garantieerklärung über mehr als 100.000 € in Anspruch genommen worden. Die Klageschrift und das Versäumnisurteil wurden ihm öffentlich zugestellt, da er zunächst seiner Meldepflicht nach Auszug aus der bisherigen Wohnung nicht nachgekommen war. Zum Zeitpunkt der Zustellung der Klageschrift war er allerdings gemeldet. Das Oberlandesgericht hielt den Einspruch des Beklagten wegen eines Zustellungsmangels für rechtzeitig und wies nach Sachprüfung die Klage ab.

Mit Beschluss vom 28. April 2008 hob der BGH auf die Nichtzulassungsbeschwerde das Urteil auf und verwies den Rechtsstreit an einen anderen Senat des OLG Hamm zurück. Das Berufungsgericht habe die sich "aufdrängende Prüfung" unterlassen, ob die Berufung des Beklagten auf Zustellungsmangel nicht rechtsmissbräuchlich sei. Der Beklagte habe mit der Inanspruchnahme aus der Garantieerklärung rechnen müssen und habe sich gleichwohl mit unbekanntem Aufenthaltsort abgemeldet. Seine Ehefrau hätte ohne weiteres die am bisherigen gemeinsamen Wohnort eingehende Post entgegennehmen können. Dazu komme das Verhalten des Prozessbevollmächtigten des Beklagten, der in einer anderen Sache zum selben Zeitpunkt für den Beklagten Anträge gestellt habe, gleichwohl aber dem Kläger eine Auskunft über den Aufenthaltsort des Beklagten verweigert habe. In diesem Verhalten könne ein "Untertauchen" des Beklagten gesehen werden, das allein dem Ziel gedient habe, eine Erfolg versprechende gerichtliche Inanspruchnahme aus der Garantie zu verhindern. Das sei rechtsmissbräuchlich.