Rechtsmißbräuchliche Berufung auf verspäteten Zugang

1. Wenn der Vermieter mit dem Zugang einer Kündigung durch postalische Sendung zu rechnen hat, muß er für deren Empfang sorgen.

2. Dem Fall, daß ein mißlungener Übermittlungsversuch zur Wahrung der eigenen Belange erfolgreich wiederholt wird (vgl. BGH NJW 1998, 976), steht es gleich, wenn der Empfänger die Sendung - verspätet - noch innerhalb der Lagerfrist bei der Post selbst abholt.

1. Die schriftliche Kündigungserklärung (Einschreibeübergabesendung) des Bekl. (Mieter) vom 25. September 1998, aufgegeben am 26. September 1998, ist dem Kl. zwar erst am 1. Oktober 1998 (Abholung der Sendung) und damit (förmlich) um einen Tag verspätet zugegangen, um das Mietverhältnis gemäß § 2 Abs. 1 S. 3 Mietvertrag mit Ablauf des 31. März 1999 zu beenden (vgl. BGH MDR 1998, 337). Der Kl. kann sich auf den verspäteten Zugang aber nicht berufen, weil das mißbräuchlich ist. Das führt dazu, daß sich der Kl. rechtlich so behandeln lassen muß, als sei ihm die Kündigungserklärung spätestens am 30. September 1998 zugegangen. a) Der Erklärende trägt gemäß § 130 Abs. 1 BGB das Risiko, daß die empfangsbedürftige Willenserklärung dem Empfänger (rechtzeitig) zugeht. Der Erklärende trägt demgemäß grundsätzlich die Verlust- und Verzögerungsgefahr. Zugegangen ist eine Willenserklärung erst dann, wenn sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, daß er nach dem gewöhnlichen Verlauf von deren Inhalt Kenntnis nehmen kann (BGH MDR 1977, 388). Für das Übergabe-Einschreiben bedeutet das, daß es (noch) nicht als zugegangen anzusehen ist, wenn der Empfänger postalisch darüber benachrichtigt wird, daß für ihn bei der bezeichneten Poststelle eine Sendung zur Abholung bereit liegt (BGH NJW 1998, 976). Zugegangen ist sie vielmehr erst dann, wenn der Empfänger die Sendung (innerhalb der einwöchigen Lagerfrist) abholt und dadurch in die Lage versetzt wird, vom Inhalt der Sendung Kenntnis zu nehmen. Das war hier erst am 1. Oktober 1998 der Fall.

b) Der Kl. kann sich auf den verzögerten Zugang indes nicht berufen, weil es ihm nach den Umständen oblegen hatte, die Sendung unverzüglich nach Kenntnis von der Hinterlegung bei der Poststelle abzuholen bzw. abholen zulassen. Er wußte nämlich aus dem Gespräch, das der Verwalter des Kl. und der Bekl. Mitte September 1998 geführt hatten, daß der Bekl. das Mietverhältnis mit Ablauf des 31. März 1999 beenden wollte und daß der Verwalter eine schriftliche Kündigung gefordert hatte. Der Kl. mußte deshalb damit rechnen, daß ihm bis zum Ablauf des 30. September 1998 eine schriftliche Kündigung zugehen werde, und zwar entgegen seiner Ansicht auch damit, daß die erforderliche schriftliche Kündigung durch eine Form erfolgen würde, die den Zugang und seinen Zeitpunkt in gerichtsfester Form beweisen könnte. Das wäre durch einen einfachen Brief oder ein Einwurf-Einschreiben nicht erfüllt worden (vgl. zu den Risiken des Einwurf-Einschreibens LG Potsdam NJW 2000, 3722 ff.; Saenger JuS 2001, 899; Hosenfeld NZM 2002, 93 ff.). Er mußte seine Büroorganisation dementsprechend so einrichten, daß eine unverzügliche Abholung der Sendung vom Postamt gewährleistet gewesen war (vgl. MünchKommBGB/Einsele 4. Aufl., § 130 Rn. 38 f.; BAG MDR 1996, 1267). Nachdem sich am 25. September 1998 herausgestellt hatte, daß der Verwalter wegen einer ernstlichen Erkrankung für längere Zeit in stationärer Krankenhausbehandlung werde verbleiben müssen, mußten der Kl. oder sein Verwalter noch an diesem Tag für eine Vertretung sorgen, die die Büropost besorgte. Das hatten der Kl. bzw. sein Verwalter versäumt. Darauf beruhte die Abholung der Sendung erst am 1. Oktober 1998, statt spätestens zwei Tage nach der Benachrichtigung. In diesem Zusammenhang kommt es nicht entscheidend darauf an, ob dem Kl. ein eigenes oder ein gemäß § 278 BGB zurechenbares Verschulden des Verwalters zur Last zu legen ist. Maßgeblich ist vielmehr, daß das Zugangshindernis in der Sphäre des Kl. liegt und der Bekl. als Absender alles getan hat, was ihm für die Rechtzeitigkeit der Zustellung zuzumuten ist. Der Bundesgerichtshof (NJW 1998, 976) hat allerdings für einen besonderen Fall ausgesprochen, daß sich der Empfänger eines nicht abgeholten Übergabe-Einschreibens dann kein rechtsmißbräuchliches Verhalten vorwerfen lassen müsse, wenn der Absender den mißlungenen Übermittlungsversuch nicht unverzüglich wiederholt hat. Denn dieser bleibt dafür verantwortlich, daß die Sendung in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Wird die Übermittlung wiederholt, kann sich der Empfänger nicht erfolgreich darauf berufen, wegen einer (inzwischen) abgelaufenen Frist sei der Zugang verspätet (BGH aaO.). Für den Streitfall, in dem die Sendung zwar noch innerhalb der Abholfrist, aber nicht unverzüglich abgeholt worden ist, bedeutet das, daß sich auch hier der Empfänger auf den (inzwischen) eingetretenen Fristablauf nicht berufen kann. Eines zweiten Zustellversuchs bedurfte es nicht, weil die Sendung in den Machtbereich des Empfängers gelangt und nicht zum Absender zurückgesandt worden ist. Im Verhältnis zu einem Absender, der sogar noch einmal die Zustellung bewirken darf, wäre der Bekl. aber grundlos schlechter gestellt, obwohl der Kl. die Sendung erhalten hat.

Eine rechtsgeschäftliche Erklärung ist erst dann der Gegenseite zugegangen, wenn sie davon Kenntnis nehmen kann. Das gilt auch für ein Übergabeeinschreiben, so daß die bloße Benachrichtigung, die Sendung könne abgeholt werden, nicht ausreicht. Es gibt aber Ausnahmen.

Mitte September erfuhr der Verwalter vom Geschäftsraummieter, daß dieser das Mietverhältnis kündigen wolle. Der Verwalter bestand auf einer schriftlichen Kündigungserklärung, die zur Fristwahrung bis zum Monatsende hätte zugehen müssen. Das am 26. September aufgegebene Einschreiben wurde vom Vermieter allerdings erst am 1. Oktober von der Post abgeholt.

Mit Beschluß vom 18. November 2003 verwarf das OLG Düsseldorf die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts, das Ansprüche aus einem fortdauernden Mietverhältnis abgewiesen hatte. Die Berufung des Vermieters auf die um einen Tag verspätet zugegangene Kündigungserklärung sei treuwidrig, da hier aus dem vorangegangenen Gespräch der Vermieter mit einer Kündigungserklärung habe rechnen müssen. Er habe deshalb trotz der Erkrankung des Verwalters für eine Büroorganisation sorgen müssen, die eine rechtzeitige Abholung bei der Post gewährleistete. Da er das versäumt habe, könne sich der Vermieter nicht auf die verspätete Abholung der Sendung berufen.