Rechtsentscheidvorlage

Rechtsentscheidvorlage; Mietvorauszahlung; Aufrechnungsbeschränkung; Aufrechnungsanzeige

Ist eine AGB-Klausel im Mietvertrag, wonach die Miete spätestens am 3. Werktag eines jeden Monats im voraus zu zahlen ist, wirksam, wenn sie mit einer Klausel zusammentrifft, nach der der Mieter gegen eine Mietzinsforderung nur aufrechnen kann, wenn die Forderung, mit der aufgerechnet wird, entweder auf § 538 BGB beruht oder un-bestritten oder rechtskräftig festgestellt ist und eine Aufrechnung oder das Geltendmachen eines Rückbehaltungsrechts nur wirksam ist, wenn der Mieter dem Vermieter die Absicht der Aufrechnung oder der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts einen Monat vor Fälligkeit der Miete schriftlich angezeigt hat?

A. Die 4. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe hat dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht durch Beschluß vom 24. November 1993 die in der Entscheidungsformel genannte Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt und zur Begründung ausgeführt:

"I. Der Kl. begehrt von den Bekl. die Räumung einer Mietwohnung nach fristloser Kündigung wegen Zahlungsverzuges. Diesem Räumungsbegehren liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Bekl. mieteten von der Neuen Heimat eine Wohnung im Anwesen A. Der Kl. hat dieses Anwesen zu Eigentum erworben. Dem Mietverhältnis zwischen den Parteien liegt ein Mietvertrag vom 14. März 1986 zugrunde, in dessen § 1 unter anderem in Absatz 3 geregelt ist, daß Allgemeine Ver-tragsbestimmungen (AVB) in der Fassung D 1981 vom September 1981 Bestandteil des Mietvertrages sein sollen. In diesen Allgemeinen Vertragsbestimmungen heißt es unter Nr. 3 in Absatz 1 zunächst:

(1) Die Miete, die Nebenkosten und die sonstigen Entgelte sind monatlich im voraus, spätestens bis zum 3. Werktag eines jeden Monats, kostenfrei nach näherer Bestimmung des Wohnungsunternehmens zu entrichten.

Unter Absatz 5 der Nr. 3 heißt es dann weiter:

(5) Der Mieter kann gegen eine Mietzinsforderung mit einer Forderung we-gen Schadensersatzes aufgrund eines Mangels der Mietsache (§ 538 BGB) nur aufrechnen oder wegen einer solchen Forderung ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, wenn er seine Absicht dem Wohnungsunternehmen mindestens einen Monat vor der Fälligkeit des Mietzinses schriftlich angezeigt hat. Im übrigen ist die Aufrechnung gegen Mietzinsforderungen ausgeschlossen, soweit der Mieter nicht unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen geltend macht.

In den Monaten Juli und November 1992 ging keine Miete beim Kl. ein. Dar-aufhin kündigte er mit Schreiben vom 6. November 1992 das Mietverhältnis fristlos wegen Zahlungsverzuges zum 12. November 1992, 12.00 Uhr mittags. Dieses Kündigungsschreiben ging den Bekl. ausweislich eines Einschreibens/Rückscheins am 9. November 1992 zu. Am 10. November 1992 zahlten die Bekl. die November-Miete, am 19. November 1992 die Ju-li-Miete 1992.

Mit der Klage verlangt der Kl. Räumung der Mietwohnung. Er vertritt die An-sicht, daß das Mietverhältnis wirksam gekündigt sei, weil die Zahlungen aus dem November 1992 die Kündigung nicht mehr unwirksam gemacht hätten. Dazu beruft er sich auf eine zurückliegende Kündigung aus dem Jahre 1992, der folgender Sachverhalt zugrunde lag: Auch im Mai und Juni 1992 befanden sich die Bekl. mit zwei Monatsmieten im Rückstand. Mit Schreiben vom 22. Juni 1992, am 23. Juni 1992 den Bekl. durch Boten zu-gestellt, hatte der Kl. das Mietverhältnis gekündigt. Diese Kündigung war durch Zahlung unwirksam geworden.

Der Kl. meint, die Kündigung vom November 1992 sei wirksam. Insbesondere sei die Miete auch fällig gewesen. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Formulierung des Mietvertrages seien abwegig. Weil es sich um die zweite fristlose Kündigung nach § 554 BGB innerhalb von zwei Jahren ge-handelt habe, sei eine Heilung nach § 554 Abs. 2 Ziffer 2 BGB auch nicht möglich.

Die Bekl. sind der Ansicht, die zweite Kündigung sei deshalb unwirksam, weil die Miete für November noch nicht fällig gewesen sei. Sie meinen, die entsprechende Bestimmung in den Allgemeinen Vertragsbestimmungen Ziffer 3 (1) des Mietvertrages, wonach die Miete im voraus jedes Monats zu zahlen sei, sei unwirksam, weil durch die Klauselkombination mit Num-mer 3 (5) entsprechend der Auffassung des OLG München (29 U 4154/91 = WM 1992, 232 = ZMR 1992, 297) das Minderungs-/Zurückbehaltungsrecht vereitelt werde für Mängel, die während des laufenden Monats auf-treten, für die die Miete bereits wirksam entrichtet sei. Die Vorauszahlungsklausel sei deshalb unwirksam.

Das Amtsgericht hat die Räumungsklage abgewiesen. Es hat die in den Allgemeinen Vertragsbestimmungen unter Ziffer 3 (1) getroffene Vorauszahlungsabrede nach § 9 AGB-Gesetz für unwirksam gehalten, da im Zu-sammenwirken dieser Vertragsbestimmung mit Nr. 3 (5) der Allgemeinen Vertragsbestimmungen infolge der eingeschränkten Aufrechnungsmöglichkeit das Mietminderungsrecht eines Mieters in unzulässiger Weise be-einträchtigt sei, da der Grundgedanke des § 537 BGB, wonach im Falle der Mangelhaftigkeit der Mietsache sich der Mietzins aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen automatisch vermindert, teilweise eingeschränkt sei. Das Amtsgericht folgte bei dieser Entscheidung der Rechtsprechung des OLG München im Urteil vom 6. Februar 1992 (WuM 92, 232), LG Köln (WuM 92, 542), LG Berlin (WuM 92, 605) und LG Hamburg (WuM 92, 606).

Gegen diese Entscheidung des Amtsgerichts richtet sich die Berufung des Kl., mit der er seinen Räumungsantrag weiterverfolgt. Er meint, die Ent-scheidung des Oberlandesgerichts München sei vorliegend nicht einschlägig, da es sich seinerzeit um ein Verbandsklageverfahren gemäß § 13 AGB-Gesetz handelte, in dem die Wirksamkeit der Aufrechnungsklausel nicht überprüft werden durfte, vielmehr von der Wirksamkeit der Aufrechnungsklausel in deren unveränderter Gestalt auszugehen war. Bei gleichzeitiger Überprüfung beider Klauseln hätte die Aufrechnungsklausel für unwirksam festgestellt werden müssen, so daß die Vorauszahlungsklausel Bestand behalten hätte. So liegt nach Ansicht des Kl. der Fall auch hier, so daß die Vorauszahlungsklausel Bestand haben müßte.

Die Kammer beabsichtigt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält die Kün-digung vom 6. November 1992 für materiell unwirksam, weil mangels Wirk-samkeit der mietvertraglichen Vorauszahlungsklausel zum Kündigungszeitpunkt lediglich Verzug hinsichtlich einer Monatsmiete vorlag.

Diese Frage ist entscheidungserheblich und nach Auffassung der Kammer zunächst durch Rechtsentscheid zu klären.

II. Die Frage, ob eine Vorauszahlungsklausel in einem Mietvertrag wirksam ist, wenn sie mit einem Aufrechnungsverbot zusammentrifft, ist für den Bestand des streitigen Mietverhältnisses erheblich und durch Rechtsentscheid des BayObLG vom 6. Mai 1993 (WuM 93, 335) und durch Urteil des OLG München vom 6. Februar 1992 (WuM 92, 232 = ZMR 92, 297 mit ablehnender Anmerkung von Gerauer) unterschiedlich beantwortet worden.

Die Kammer möchte sich in Abweichung vom Rechtsentscheid des BayObLG der Ansicht des OLG München anschließen (Divergenzvorlage (§ 541 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz ZPO).

Sie hält die Kündigung des Kl. für materiell unwirksam, da die Kündigungsvoraussetzungen des § 554 BGB nicht vorgelegen haben. Die Bekl. be-fanden sich zum Zeitpunkt der jeweiligen Kündigungen nicht mit zwei Mo-natsmieten in Verzug, da die jeweils zweite Miete noch nicht fällig war. Sie wurde erst mit Ablauf des jeweiligen Monats gemäß der gesetzlichen Be-stimmung des § 551 Abs. 1 BGB fällig. Die anderweitige Vereinbarung in Nr. 3 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen des zwischen den Parteien geltenden Mietvertrages, wonach die Miete monatlich im voraus spätestens bis zum 3. Werktag eines jeden Monats zu entrichten ist, ist gemäß § 9 AGB-Gesetz unwirksam. Zwar ist in Rechtsprechung und Literatur herrschende Meinung, daß die Gesetzesbestimmung des § 551 Abs. 1 BGB durch Parteivereinbarung abdingbar ist; vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, daß diese in Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffene Vorauszahlungsvereinbarung mit einem Aufrechnungsverbot des Mieters verknüpft ist.

Im Zusammenwirken beider Klauseln wird das Minderungsrecht des Mie-ters gemäß § 537 Abs. 1 BGB in einer unzulässigen Weise eingeschränkt. Die Kammer tritt insoweit den überzeugenden Ausführungen des OLG München aus dem Urteil vom 6. Februar 1992 - 29 U 4154/91 (WuM 92, 232 = ZMR 92, 297) bei.

Die Klauselvereinbarung im vorliegenden Mietvertrag beschränkt das Min-derungsrecht der Bekl. gemäß § 537 Abs. 1 BGB zumindest für den Monat, in dem der zur Minderung berechtigende Mangel der Mietsache auftritt, in erheblichem, nicht zulässigem Umfang. Hat der Mieter die Miete für einen bestimmten Zeitraum im voraus entrichtet, so kann er schon begrifflich die Mietzahlung wegen des in dem Monat auftretenden Mangels der Mietsache nicht mehr mindern oder verweigern, d. h. er ist darauf angewiesen, sein Minderungsrecht in anderer Weise durchzusetzen. Die nächstliegende Möglichkeit, die auch der Kl. vorschlägt, ist, den Minderungsbetrag bei der nächsten Miete in Abzug zu bringen. Dies stellt rechtsdogmatisch je-doch eine Aufrechnung im Sinne der §§ 537 ff. BGB dar. Dieser Aufrechnung könnte der Vermieter nun wiederum das Aufrechnungsverbot aus Nr. 3 (5) der Allgemeinen Vertragsbestimmungen des Mietvertrages entgegenhalten. Nach dem zweiten Satz dieser Vertragsbestimmung wäre ei-ne derartige Aufrechnung nur möglich, wenn der Mieter unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen geltend macht, da es sich bei der so vorgenommenen Aufrechnung nicht um die Aufrechnung mit einem Schadensersatz gemäß § 538 BGB, sondern mit einem Minderungsbetrag nach § 537 BGB bzw. mit einer Bereicherungsforderung gem. § 812 BGB handelt.

Diesem Umstand kann auch nicht entgegengehalten werden, dem Mieter entstünde kein Nachteil, weil ihm schon vom Folgemonat an die Einrede des nichterfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB zustehe und er ab diesem Monat auch hinsichtlich des vorangegangenen Monats die Leistung solange verweigern könne, bis der Vermieter seine vertraglich geschuldete Lei-stung aus dem Mietverhältnis erbracht habe (so Gerauer in ZMR 1992, Sei-te 297 f.). Die Einrede des nichterfüllten Vertrages gewährt dem Mieter nämlich lediglich ein Zurückbehaltungsrecht, bis der Vermieter den Mangel beseitigt hat. Den Minderungsbetrag erhält der Mieter über § 320 BGB nicht zurück. Nach dem Gesetzeszweck des § 537 BGB soll aber für der-artige Zeiten überhaupt kein oder nur ein geminderter Mietzinsanspruch entstehen.

Zudem wird die belastende Wirkung der Vorauszahlungsklausel noch da-durch verschärft, daß der Mieter Zurückbehaltung und Aufrechnung nach Nr. 3 (5) mit einer Wartefrist von einem Monat ankündigen muß, so daß sich eine Minderung bis zu zwei Monate nach Eintritt des Mangels erst auf die Mietzahlung auswirken kann.

Schließlich steht dieser Rechtsauffassung der Kammer auch nicht der Rechtsentscheid des OLG Hamm vom 15. März 1993 (MDR 93, Seite 336 ff.) entgegen. In dieser Entscheidung hat das OLG Hamm lediglich die Ver-bindung einer Mietvorauszahlungsklausel mit einer Klausel zur Anzeigeverpflichtung vor Aufrechnung für wirksam erklärt, dagegen weiter ausgeführt (unter III, 3 b am Anfang), daß eine Klauselverknüpfung, in der die Aufrechnung gänzlich ausgeschlossen wird (bis auf unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen), gegen den Grundgedanken des § 537 Abs. 1 BGB verstoße, auch wenn es nur um einen einzigen, nämlich den ersten Minderungsbetrag, gehe. So eine Klausel liegt hier vor.

Dieser Ansicht der Kammer steht der Rechtsentscheid des BayObLG vom 6. Mai 1993 (WuM 93, 335) entgegen. Dieses hat entgegen dem Tenor des vorgenannten Urteils des OLG München die Vorauszahlungsklausel für wirksam gehalten, weil die Aufrechnungsklausel unwirksam sei. Dem will die Kammer sich nicht anschließen.

Soweit ersichtlich, ist die Aufrechnungsklausel in der vorliegenden Form in der Rechtsprechung bisher nirgends beanstandet worden, obwohl sie nach Erfahrung der Kammer in Mietverträgen ausgesprochen verbreitet ist. Die Klausel verstößt nach Ansicht der Kammer entgegen der Meinung des BayObLG und des OLG Hamm (WuM 93, 176, 178) nicht gegen § 9 oder § 11 AGB-Gesetz und ebensowenig gegen § 552 a BGB. Aufrechnungsverbote sind danach unzulässig soweit sie sich auf Forderungen des Mieters beziehen, die unbestritten oder rechtskräftig oder entscheidungsreif sind (§ 11 Nr. 3 AGB-Gesetz). Die Klausel hält diese Anforderung ein. Bloße Ankündigungserfordernisse hinsichtlich eines Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrechts führen nicht zu einer Verletzung des § 11 Nr. 3 AGB-Gesetz (vgl. Sternel, III, Rn. 123, 231, OLG Hamm, a. a. O.). Die Klausel verletzt auch nicht § 11 Nr. 2 a AGB-Gesetz, denn das Zurückbehaltungsrecht des § 273 BGB ist nicht in unzulässiger Weise beschränkt. Auch § 552 a BGB, der für Mietverhältnisse über Wohnraum das Aufrechnungsverbot weiter einschränkt, ist durch die Klausel nicht verletzt. Letztlich verstößt die Klausel, isoliert betrachtet, auch nicht gegen § 9 AGB-Gesetz, wie schon aus ihrer Wirksamkeit nach § 11 AGB-Gesetz zu vermuten ist.

Nach Ansicht der Kammer kommt auch eine isolierte Verwertung der Auf-rechnungsklausel nicht in Betracht (so wohl OLG Hamm, a. a. O.).

Nach der Rechtsprechung des BGH sind nämlich AGB-Klauseln auch dann unwirksam, wenn nicht jede für sich, sondern mehrere für sich unbe-denkliche Klauseln im Zusammenwirken zu einer unangemessenen Benachteiligung führen, und zwar selbst dann, wenn diese erst durch ein Zu-sammenwirken mit einer Individualabrede unangemessen sind (so zuletzt BGH, WuM 92, 175, m. w. N.).

Nichts anderes kann aber für den Fall gelten, daß eine unwirksame Klausel im Zusammenwirken mit einer an sich unbedenklichen zu einer zusätzlichen Benachteiligung führt, wie es der Fall wäre, wenn die Aufrechnungsklausel schon für sich bedenklich wäre.

Die Kammer vermag sich daher auch nicht der Ansicht des BayObLG an-zuschließen, es sei beim Zusammenwirken der vorliegenden Klausel nur das Aufrechnungsverbot zu verwerfen. Dies würde nämlich im Ergebnis dazu führen, daß der Verwender bedenklicher AGB im jeweiligen Streitfall die ihm konkret günstigeren Klauseln aus den zusammenwirkenden Klau-seln für sich reklamiert, sich sozusagen die Rosinen aus dem Kuchen pickt und den streitunerheblichen Rest seines Klauselwerkes "opfert". Durch das sogenannte Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (vgl. hierzu Palandt/Heinrichs, 52. Auflage, AGB-Gesetz, Rn. 9 vor § 8 m. w. N.; BGHZ 84, 109, 114; 106, 259, 267, m. w. N.) will dies die vorgenannte Recht-sprechung aber gerade verhindern.

Das BayObLG hat auch unberücksichtigt gelassen, daß der BGH in dem vom BayObLG zitierten Urteil vom 15. Juni 1989 (BGHZ 108, 52) faktisch bereits entschieden hatte, daß das Zusammenwirken einer unwirksamen mit einer wirksamen Klausel (auch) zur Unwirksamkeit der letzteren führt. Denn der BGH hatte zur Beurteilung der Wirksamkeit der streitgegenständlichen Klausel eine weitere Klausel herangezogen, deren Unwirksamkeit in der von ihm selbst zitierten Literatur und Rechtsprechung be-reits anerkannt war (BGHZ, a. a. O., Seite 55; MünchKomm-Wolter, 2. Auf-lage, § 651 g Rn. 18; OLG Düsseldorf, NJW-RR 87, Seite 888).

Im übrigen hat der BGH in seiner Entscheidung vom 15. Januar 1989 (BGHZ 106, 259, 267) Versuchen eine Absage erteilt, die Wirksamkeit ei-ner Klauselkombination dadurch zu "retten", daß der Anwendungsbereich der für den Verwender weniger wichtigen Klausel im Wege der Auslegung beschränkt wird. Er hat dies als Verstoß gegen das Verbot der geltungser-haltenden Reduktion angesehen.

Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß bei einer Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Vertrages, ebenso wie dies hier bei der Beurteilung von AGB der Fall ist, eine Ge-samtbetrachtung aller Vertragsbestimmungen vorzunehmen ist. Hierbei hat er darauf hingewiesen, daß im Rahmen der Gesamtwürdigung nach § 138 Abs. 1 BGB es nur darauf ankommt, welche Rechte des Verwenders sich aus dem Wortlaut des Vertrages herleiten lassen, nicht dagegen, wel-che Rechte im Einzelfall in der Regel tatsächlich geltend gemacht werden und inwieweit die Ansprüche einer gerichtlichen Überprüfung standhalten. Nach Ansicht des BGH sind in diese Würdigung insbesondere auch un-wirksame AGB-Klauseln einzubeziehen (vgl. BGH, NJW 82, 2433, m. w. N.; NJW 81, 1206, m. w. N.; NJW 88, 1373, 1375; vgl. auch MünchKomm-May-er-Maly, 2. Auflage, § 138 Rn. 98 ff.). Gleiches muß nach Ansicht der Kam-mer auch für die Gesamtwürdigung im Rahmen des § 9 AGB-Gesetz gel-ten.

Deshalb gilt für alle Klauseln, deren Zusammenwirken zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, die Rechtsfolge der Unwirksamkeit (Ul-mer/Brandner/Hensen, 7. Auflage, § 9 Rz. 85; vgl. auch BGHZ 48, 264, 269, zum Zusammentreffen von Vorleistungspflicht und Beschränkung der Sachmangelhaftung beim Werkvertrag).

Dem steht auch § 6 AGB-Gesetz nicht entgegen. Danach führt zwar die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen nicht zur Unwirksamkeit der übri-gen. Darum geht es hier jedoch nicht. Vorliegend ist nicht die Wirksamkeit des Vertrages insgesamt in Frage gestellt, sondern die Einstrahlungswirkung einer AGB-Klausel auf andere Vertragsbestimmungen. Dies stellt aber keinen Fall des § 6 AGB-Gesetzes dar.

Das BayObLG hat gemeint, zur Beurteilung der Wirksamkeit seien die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für eine ergänzende Vertragsauslegung im Rahmen des § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz entsprechend heranzuziehen (a. a. O., Seite 337). Dem vermag sich die Kammer nicht anzuschließen. Nach einhelliger Ansicht gelten diese Grundsätze nämlich nur im Individualprozeß, nicht aber im Verbandsklageverfahren. Dies hat seine Ursache darin, daß es bei der ergänzenden Vertragsauslegung auf die besonderen Umstände des Einzelfalls ankommt (vgl. BGHZ 90, 74; 107, 273, 276). Im Rechtsentscheidsverfahren scheidet demgegenüber schon nach seiner Ausgestaltung eine solche Auslegung aus. Vielmehr ist wegen seines Charakters als Grundsatzverfahren der Rechtsentscheid ei-nem Rechtsstreit nach § 13 AGB-Gesetz wesentlich näher als einem Indi-vidualprozeß. Im übrigen finden diese Grundsätze nur dann Anwendung, wenn es an einer gesetzlichen Regelung, die an die Stelle der unwirksamen Bestimmung tritt, fehlt (BGHZ 90, 69).

Das ist hier nicht der Fall, da § 551 BGB eine gesetzliche Regelung zur Fäl-ligkeit laufender Mieten trifft. Diese führt auch nicht zu unbilligen Ergebnissen. Durch die laufende nachträgliche monatliche Zahlung kann der Ver-mieter lediglich einen Monat später über die jeweilige Miete verfügen. Wirt-schaftlich gesehen erleidet er damit nur einen Zinsverlust für eine Monatsmiete und eine Verringerung der Mietsicherheit. Dies trifft ihn nicht unbillig.

Die Entscheidung des BayObLG steht auch insoweit in Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des BGH, als sie wesentlich darauf abstellt, daß die Vorauszahlungsklausel üblich ist. Daß eine Klausel üblich ist, kann nach ständiger Rechtsprechung des BGH ihre Unwirksamkeit nicht ausräumen (vgl. BGH, WPM 89, 125, 126, für den Fall des Zusammenwirkens mehrerer Klauseln; BGH, WPM 73, 611, 612; WPM 84, 124, 126; WPM 84, 99, 100; WPM 87, 656). Auch insoweit wäre eine Vorlage seitens des Bay-ObLG geboten gewesen. Daß die Vorauszahlungsklausel zu einer Verkehrssitte erstarkt wäre, für die etwas anderes gelten könne, nimmt auch der Senat offenbar nicht an.

Selbst wenn man der Ansicht des BayObLG folgte, daß jeweils nur die be-lastende Klausel zu verwerfen sei, so wäre nach Ansicht der Kammer gleichwohl die Vorauszahlungsklausel zu verwerfen. Denn diese ist, ge-messen an den Vorschriften des AGB-Gesetzes, wesentlich bedenklicher als die Aufrechnungsklausel. Dies ergibt sich schon aus § 9 Abs. 2 Ziffer 1 in Verbindung mit Abs. 1 AGB-Gesetz. Danach ist eine unangemessene Benachteiligung durch eine Klausel mit der Folge ihrer Unwirksamkeit im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu ver-einbaren ist. Die danach geltende Zweifelsregelung spricht gegen die Vor-auszahlungsklausel, denn sie bedingt die gesetzliche Mietzinsregelung, nämlich die nachträgliche Zahlung, ab. Es ist tragendes Prinzip des Schuldrechts, und zwar nicht nur im Mietrecht, sondern aller gegenseitigen Verträge, daß die Gegenleistung (Zahlung) nach Erbringung der Hauptleistung oder zumindest Zug um Zug mit ihr zu erbringen ist. Dieses Grund-prinzip wird durch die Vorauszahlungsklausel abbedungen.

Nach Ansicht der Kammer weicht die Entscheidung des BayObLG auch vom Urteil des OLG München ab, so daß schon deshalb eine Vorlage ge-boten ist. Die Kammer versteht den Hinweis des OLG München und des LG München I, daß über die Aufrechnungsklausel nicht zu entscheiden war, dahin, daß beide Gerichte diese Klausel ebenfalls verworfen hätten, wenn sie Streitgegenstand gewesen wäre. Nach Ansicht der Kammer durf-te das OLG München nämlich die Wirksamkeit der Aufrechnungsklausel nicht ungeprüft unterstellen. Vielmehr stellt die Frage, ob bei der Prüfung der Wirksamkeit der Vorauszahlungsklausel die Aufrechnungsklausel zu berücksichtigen ist, eine notwendige rechtliche Vorfrage für die Entscheidung des OLG München dar. Nur wenn die Frage der isolierten Wirksamkeit der Aufrechnungsklausel vom OLG entsprechend der herrschenden Meinung als unerheblich angesehen wurde oder das OLG die Klausel als wirksam ansah, konnte es nach Auffassung der Kammer der Klauselklage stattgeben. Denn auch im isolierten Klauselverfahren können notwendige rechtliche Vorfragen nicht unberücksichtigt bleiben. Dies ergibt sich nach Ansicht der Kammer auch nicht aus dem Grundsatz der kundenfeindlichen Auslegung im AGB-Prozeß. Denn dieser kann jedenfalls nicht bewirken, daß eine notwendige rechtliche Vorfrage ungeprüft bleibt. Vielmehr hätte das OLG München in diesem Fall die Klage abweisen müssen.

B. Die Vorlage durch das Landgericht ist nach § 541 Abs. 1 Satz 1 ZPO zulässig.

Das Landgericht will bei seiner Entscheidung der Rechtsfrage, die sich aus einem Mietvertragsverhältnis über Wohnraum ergibt, von dem Rechtsentscheid des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 6. Mai 1993 (WuM 1993, 335) abweichen und sich der differierenden Ansicht des Oberlandesgerichts München im Urteil vom 6. Februar 1992 (WuM 1992, 232 = ZMR 1992, 297) anschließen. Die Rechtsfrage und die Abweichung sind im Ausgangsrechtsstreit entscheidungserheblich; von ihr hängt die Wirksamkeit der Kündigung vom 6. November 1992 und damit die Begründetheit der Räumungsklage ab. Die Kammer sieht die Fälligkeitsregelung in Nr. 3 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen des zwischen den Parteien geltenden Mietvertrages, wonach die Miete monatlich im voraus spätestens bis zum 3. Werktag eines jeden Monats zu entrichten ist, gemäß § 9 AGB-Gesetz als unwirksam an, weil sie zusammentrifft mit einem Aufrechnungsverbot in Nr. 3 (5) des Mietvertrages.

C. Der Senat schließt sich der Ansicht des vorlegenden Landgerichts an. Da auch der Senat von dem Rechtsentscheid des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 6. Mai 1993 (WuM 1993, 335) abweichen will, legt er die Rechtsfrage gemäß § 541 Abs. 1 Satz 3 ZPO dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vor.

Zur Begründung bezieht sich der Senat auf die Gründe des Vorlagebeschlusses des Landgerichts, denen er sich anschließt.

Regelmäßige Leser des GRUNDEIGENTUM wissen, daß eine Vorfälligkeitsklausel im Mietvertrag, wonach die Miete am Monatsanfang zu zahlen ist, wirksam ist. Eine im Verbandsprozeß zum AGB-Recht ergangene entgegenstehende Entscheidung des OLG München wurde durch Rechtsentscheide des OLG Hamm und des Bayerischen Obersten Landesgerichts korrigiert; der Bundesgerichtshof hat durch Beschluß vom 24. November 1993 (GE 1994, 152) die Rechtsfrage als geklärt angesehen.

Am selben Tage wie der BGH legte das Landgericht Itzehoe in Unkenntnis dieses Beschlusses die Rechtsfrage dem OLG Schleswig vor und meinte, die Formularklausel sei doch unwirksam. Die umfangreiche Begründung, zwar juristisch vertretbar, aber inzwischen im entgegenstehenden Sinne geklärt, übernahm das Oberlandesgericht Schleswig mit einem einzigen Satz - ein einmaliger Vorgang in einem Rechtsentscheidsverfahren. Der inzwischen längst veröffentlichte Beschluß des BGH blieb dem OLG Schleswig verborgen.

Alles andere als eine erneute Ablehnung des Vorlagebeschlusses als unzulässig wäre eine Überraschung.