Rechtsentscheid

Rechtsentscheid; Modernisierungszuschlag; Modernisierungsankündigung; Duldung

1. Eine ordnungsgemäße Modernisierungsankündigung im Sinne des § 541 b Abs. 2 BGB ist nicht Voraussetzung für eine Mieterhöhung nach § 3 MHG, wenn der Mieter die Maßnahme duldet.

2. Dulden im Rahmen des § 541 b BGB bedeutet lediglich, daß sich der Mieter in Kenntnis der Absicht des Vermieters passiv verhält.

3. In Kenntnis des Modernisierungsvorhabens befindet sich der Mieter, wenn er über die Art und den Umfang wenigstens in groben Zügen unterrichtet ist.

4. Passiv verhält sich der Mieter, wenn er dem Vermieter gegenüber der ihm bekannten Modernisierungsabsicht weder mündlich noch schriftlich widerspricht noch diesen durch Verweigerung des Zutritts bei Innenmaßnahmen oder durch gerichtliche Untersagungsverfügung bei Außenmodernisierung an der Durchführung der Wertverbesserungsmaßnahmen hindert. (Negativer Rechtsentscheid)

I. Die Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin hat dem Senat durch Beschluß vom 6. März 1992 folgende Rechtsfragen zum Rechtsentscheid vorgelegt:

"Ist der Vermieter berechtigt, vom Mieter eine Mieterhöhung nach § 3 Abs. 1 MHG zu verlangen, ohne dem Mieter vorher die Modernisierungsmaßnahme in einer den Anforderungen des § 541 b Abs. 2 Satz 1 BGB entsprechenden Art und Weise angekündigt zu haben?

Hilfsweise:

Ist der Vermieter berechtigt, vom Mieter eine Mieterhöhung nach § 3 Abs. 1 MHG zu verlangen, wenn er dem Mieter zwar keine dem § 541 b Abs. 2 Satz 1 BGB genügende Anzeige gemacht hat, dieser aber die Verbesserung nach Fertigstellung aufgrund einer freien Willensentschließung in Gebrauch nimmt?"

Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kl. vermietete dem Bekl. im Jahre 1980 eine Wohnung im 4. OG eines Miethauses in B. Der Mietzins betrug zuletzt ohne Heizkostenvorschuß 1.306,87 DM. Durch Schreiben vom 5. Oktober 1989 teilte der Kl. dem Bekl. mit, er beabsichtige den Einbau eines Personenaufzuges in dem Gebäude. Das Schreiben enthielt mit Ausnahme des Beginns der Maßnahme sämtliche im § 541 b Abs. 2 Satz 1 BGB genannten Angaben. An seinem Ende wurde der Beigeladene gebeten, an der dafür vorgesehenen Stelle des Vordrucks anzukreuzen, ob er bereit sei, die Modernisierungsmaßnahme zu dulden oder nicht. Als dem Bekl. das Schreiben vom 7. Oktober 1989 zuging, waren die Arbeiten bereits im Gange. Der Bekl. antwortete nicht. Mit Schreiben vom 29. März 1990 erklärte der Kl. im Hinblick auf den neuerrichteten Aufzug ab dem 1. Mai 1990 eine Mieterhöhung von monatlich 302,21 DM. Der Bekl. benutzte den Aufzug ständig. Den geforderten Modernisierungszuschlag entrichtete er nicht.

Der Kl. hat die aus der Mieterhöhungserklärung folgenden Erhöhungsbeträge für die Monate August 1990 bis Februar 1991 geltend gemacht und beantragt, den Bekl. zur Zahlung von 2.115,47 DM nebst 9,5 % Zinsen seit Klagezustellung zu verurteilen.

Der Bekl. hat die Ansicht vertreten, die Mieterhöhung sei nach dem Rechtsentscheid des Kammergerichts vom 1. September 1988 schon deshalb ausgeschlossen, weil das Ankündigungsschreiben nicht den Anforderungen des § 541 b Abs. 2 Satz 1 BGB entspreche. Darüber hinaus sei die vom Kl. vorgenommene Kostenverteilung grob unbillig.

Er hat Klageabweisung beantragt sowie Widerklage erhoben, mit der er u. a. beantragt hat, festzustellen, daß die Mieterhöhungserklärung des Kl. vom 29. März 1990 nicht zu einer Erhöhung der Miete um monatlich 302,21 DM seit März 1991 geführt hat.

Das Amtsgericht hat durch Teilurteil vom 15. Mai 1991 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Bekl. habe die Maßnahme weder geduldet noch sei er wirksam zur Duldung aufgefordert worden. Damit schulde er entsprechend dem Rechtsentscheid des Kammergerichts vom 1. September 1988 - 8 RE-Miet 4048/88 - (= RiM S. 1981 = RES Bd. VII § 3 MHG Nr. 10) den erhöhten Mietzins nicht.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kl. den Zahlungsanspruch weiter. Er hält den Rechtsentscheid des Kammergerichts für unzutreffend und meint ergänzend, der Bekl. verhalte sich widersprüchlich, wenn er den Aufzug benutze, jedoch den Modernisierungszuschlag verweigere. Schließlich stützt er seinen Anspruch hilfsweise auf den Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung.

Das Landgericht hat den Vorlagebeschluß unter anderem wie folgt begründet:

"Die Beantwortung der Vorlagefrage ist entscheidungserheblich. (...) Das Ankündigungsschreiben vom 5. Oktober 1989 entspricht nicht den Anforderungen des § 541 b Abs. 2 BGB. Denn es enthält keine Angaben über den Beginn der Maßnahme. Außerdem wahrte es nicht die Zwei-Monats-Frist. Denn unstreitig waren die Arbeiten bereits im Gange, als dem Bekl. am 7. Oktober 1989 das Schreiben zuging. Die Anwendbarkeit von § 541 b Abs. 2 BGB scheidet auch nicht deshalb aus, weil die Modernisierungsmaßnahme außerhalb der Mietwohnung stattfand. Denn der Rechtsentscheid des Kammergerichts bezieht sich gerade auf die sogenannte Außenmodernisierung.

Eine tatsächliche Duldung der Maßnahme durch Gestattung von Arbeiten seitens des Bekl., die nach dem Rechtsentscheid des OLG Stuttgart vom 26. April 1991 - 8 REMiet 2/90 - (GE 1991, 817) und dem Beschluß des OLG Frankfurt vom 5. September 1991 - 20 REMiet 3/91 - (GE 1991, 929) eine unwirksame Ankündigung gegenstandslos macht, liegt ebenfalls nicht vor. Denn der Bekl. hatte auf die Durchführung der Maßnahme, die außerhalb seiner Mieträume stattfand, keinen Einfluß. Eine Duldung liegt auch nicht allein in dem Umstand, daß der Bekl., der aufgrund des Schreibens vom 5. Oktober 1989 über das Vorhaben des Kl. unterrichtet war und dem die Arbeiten im Treppenhaus nicht verborgen geblieben sein können, nichts unternommen hat, um die Maßnahme zu unterbinden. Allerdings hat das Kammergericht in seiner Entscheidung vom 1. September 1988 ausgeführt, daß die Duldung des Mieters nicht in einer Mitwirkungshandlung bestehen muß, sondern im Rahmen des § 541 b Abs. 1 BGB lediglich bedeutet, daß der Mieter in Kenntnis der Absicht des Vermieters diesen an der Durchführung der Verbesserungsmaßnahme nicht hindert, d. h. sich passiv verhält (GE 1988, 993, 999 linke Spalte). Aus dem Gesamtzusammenhang des Rechtsentscheids und der Betonung des Umstandes, daß nicht etwa irgendeine, sondern nur die form- und fristgerechte Ankündigung den Weg zur Mieterhöhung eröffnet, ergibt sich aber, daß die Hinnahme einer unzulänglichen Ankündigung noch nicht als Duldung zu verstehen ist. Anderenfalls wäre die Konsequenz, daß bei jeder ungenügenden Ankündigung einer Modernisierung außerhalb der Wohnung des Mieters dieser durch Protestschreiben an den Vermieter oder gar einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz deutlich machen muß, daß er mit der Maßnahme nicht einverstanden ist.

(...)

Die unstreitige tatsächliche Nutzung des Fahrstuhls durch den Kl. kann auch nicht als nachträgliche Duldung ausgelegt werden. Denn die Duldung des Mieters nach § 541 b Abs. 1 BGB betrifft die Durchführung der Maßnahme. Ist die Modernisierung bereits abgeschlossen, kommt eine Duldung nicht mehr in Betracht.

Schließlich kann der Kl. seine Forderung auch nicht auf die §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB stützen. Denn die Vermögenssicherung zwischen dem Kl. und dem Bekl. ist mit Rechtsgrund erfolgt. Rechtsgrund für die durch den Aufzug geschaffene Wohnwertverbesserung ohne einen entsprechenden Wertverbesserungszuschlag ist die Mißachtung der Formanforderungen des § 541 b Abs. 2 BGB, die nach dem Rechtsentscheid des Kammergerichts vom 1. September 1988 zur Folge hat, daß der Vermieter seines Mieterhöhungsanspruchs verlustig geht. Damit steht die Vermögensverschiebung objektiv im Einklang mit der Rechtsordnung.

Die Kammer möchte von dem Rechtsentscheid des Kammergerichts abweichen und die Zulässigkeit einer Mieterhöhung nach § 3 MHG nicht davon abhängig machen, daß neben den Anforderungen des § 541 b Abs. 1 BGB auch die formellen Voraussetzungen des § 541 b Abs. 2 BGB erfüllt sind. Denn die vom Kammergericht angestellten Überlegungen zur Verknüpfung der Regelung des § 541 b Abs. 1 Satz 1 BGB mit den Bestimmungen über eine modernisierungsbedingte Mieterhöhung mögen für den der Entscheidung seinerzeit zugrunde liegenden § 11 AMVOB zutreffen. Ihrer Anwendbarkeit auch auf § 3 MHG, die in dem Rechtsentscheid ausdrücklich festgestellt wird, steht jedoch die Bestimmung des § 3 Abs. 2, Absatz 4 Satz 2 MHG entgegen. Denn dort ist für sämtliche Mietverhältnisse - sofern sie nicht unter § 9 Abs. 3 MHG fallen - geregelt, welche Auswirkungen eine unterbliebene Ankündigung der voraussichtlichen Mieterhöhung auf die Wirksamkeit des dann tatsächlich geforderten Modernisierungszuschlages hat. Danach ergibt sich, daß die Mitteilung keine Verpflichtung des Vermieters, sondern nur eine Obliegenheit darstellt (§ 3 Abs. 2 MHG "soll") und die Verletzung dieser Obliegenheit nicht zur Unwirksamkeit der Mieterhöhung, sondern nur zur Verschiebung des Zeitpunktes ihrer Wirksamkeit um drei Monate führt (§ 3 Abs. 4 Satz 2 MHG). Diese Regelung ist für den Bereich der Mieterhöhungen als Spezialvorschrift anzusehen, die der allgemeinen Bestimmung des § 541 b Abs. 2 Satz 1 BGB vorgeht.

Denn § 3 Abs. 2, Absatz 4 Satz 2 MHG verlöre weitgehend seinen Sinn, wenn eine Ankündigung nach § 541 b Abs. 2 Satz 1 BGB ohnehin Voraussetzung für die Durchsetzung einer Mieterhöhung nach § 3 MHG wäre. Auch nach § 541 b BGB Abs. 2 Satz 1 ist u. a. die zu erwartende Mieterhöhung mitzuteilen. Wenn bereits eine Verletzung dieser Ankündigungspflicht einer Mieterhöhung nach § 3 MHG die Grundlage entzöge, kämen die Bestimmungen des § 3 Abs. 2, Absatz 4 Satz 2 MHG nicht mehr zur Anwendung. Es blieben dann nur noch die Fälle, in denen der Mieter mangels einer ordnungsgemäßen Ankündigung der Maßnahme, insbesondere auch der zu erwartenden Mieterhöhung, zur Duldung nicht verpflichtet war, tatsächlich aber geduldet hat. Diese Einschränkung erscheint nicht zutreffend. Vielmehr ist aus dem erneuten Aufgreifen der Hinweispflicht des Vermieters durch den Gesetzgeber in § 3 Abs. 2, Absatz 4 Satz 2 MHG zu schließen, daß diese Vorschrift für den Bereich der Mieterhöhungen abschließend regeln soll, welchen Hinweis der Vermieter zu geben hat und welche Rechtsfolgen auftreten, wenn der Hinweis unterbleibt.

Im Gegensatz zur Regelung des § 11 AMVOB trifft auf die Bestimmung des § 3 MHG auch nicht die tragende Erwägung des Rechtsentscheids vom 1. September 1988 zu, daß es nicht angehen könne, dem Vermieter eine Mieterhöhung auch dann zuzubilligen, wenn er das gesetzlich in § 541 b BGB vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten habe, weil in den Fällen, in denen der Vermieter ohne Wissen des Mieters Verbesserungsmaßnahmen durchgeführt habe, die Situation, die es dem Mieter freistellt, ob er die Maßnahmen dulden oder lieber kündigen will, nicht wieder herzustellen sei (vgl. KG, a. a. O., S. 999 rechte Spalte).

Denn ein Sonderkündigungsrecht des Mieters besteht nicht nur nach § 541 b Abs. 2 Satz 2 BGB, sondern auch nach § 9 Abs. 1 Satz 2 MHG. Für den Bereich der Mieterhöhungen ist der Mieter damit hinreichend vor einer ihm nicht genehmen Umgestaltung seiner Mietzinsverpflichtungen geschützt (vgl. auch Schultz, ZMR 1988, 460, 461). Hinzu kommt bei einer Außenmodernisierung, wie sie hier vorliegt, daß die Hinweispflicht des Vermieters nach § 541 b Abs. 2 Satz 1 BGB für den Mieter über die zu erwartende Mieterhöhung hinaus im Regelfall ohne Bedeutung ist. Denn die vorherige Kenntnis von Art, Umfang, Beginn und voraussichtlicher Dauer von Maßnahmen außerhalb der Mieträume benötigt der Mieter normalerweise nicht, weil sein Mietgebrauch nicht unmittelbar berührt wird. Von Bedeutung sind für ihn lediglich die mit der Verbesserung verbundenen Mehrkosten. Insoweit sind aber seine Interessen durch die Bestimmungen des § 3 Abs. 2, Absatz 4 Satz 2 MHG i. V. m. § 9 Abs. 1 Satz 2 MHG hinreichend gewahrt.

Schließlich bestehen vom Ergebnis her auch unter dem Blickwinkel des Art. 14 GG Bedenken gegen die in dem Rechtsentscheid des Kammergerichts vertretene Rechtsauffassung (vgl. Schultz, a. a. O.). Denn sie verschärft die formellen Anforderungen an die Durchsetzung einer sachlich begründeten Mieterhöhung über den Regelungsgehalt des § 3 MHG hinaus, obwohl - wie oben aufgezeigt - der Schutz des Mieters dies nicht zwingend erforderlich macht. Der grundrechtliche Bezug des MHG verbietet es aber, durch eine restriktive Handhabung des Verfahrensrechts die Eigentumsbeschränkung des Vermieters zu verstärken und ihm den sich aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG ergebenden Anspruch auf Durchsetzung der gesetzlich zulässigen Miete zu verkürzen (vgl. BVerfG, ZMR 1986, 272 m. w. N.)."

Zur Begründung der hilfsweise vorgelegten Rechtsfrage hat das Landgericht ausgeführt:

"Es handelt sich nach Auffassung der Kammer um eine Rechtsfrage und nicht um eine Tatfrage, weil es um die allgemeine Beurteilung eines bestimmten Verhaltens geht, die losgelöst vom Einzelfall getroffen werden kann. Die Rechtsfrage ist auch entscheidungserheblich, sofern die unzureichende Modernisierungsankündigung einer Mieterhöhung entgegensteht.

Denn dann hängt der Erfolg der Berufung davon ab, ob man dem Umstand rechtliche Bedeutung beimißt, daß der Kl. den Aufzug unstreitig seit der Fertigstellung benutzt. Anders als in dem Rechtsentscheid des Kammergerichts vom 1. September 1988 muß der Mieter die durch den Aufzug geschaffene Wohnwertverbesserung nicht zwangsläufig im Rahmen seines allgemeinen Mietgebrauchs in Anspruch nehmen. Er kann vielmehr auch die bisherige Nutzung der Mietsache unverändert fortführen, indem er seine Wohnung über die Treppe aufsucht. Es liegt nahe, daß sich ein Mieter in treuwidriger Weise zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch setzt, wenn er seinerseits die Verbesserungsmaßnahme freiwillig in Gebrauch nimmt, andererseits aber eine Mieterhöhung nach § 3 MHG trotz des Vorliegens der sachlichen Voraussetzungen unter Hinweis auf das Fehlen einer förmlichen Ankündigung ablehnt. Die Rechtsfrage erscheint auch von grundsätzlicher Bedeutung. Denn sie kann in einer Vielzahl von Fällen wesentlich werden, in denen unzureichend angekündigte Modernisierungsmaßnahmen vom Mieter aus freien Stücken in Gebrauch genommen werden, der Modernisierungszuschlag aber verweigert wird. Neben dem nicht seltenen nachträglichen Einbau eines Aufzugs dürfte dies vor allem für die Gestaltung von Außenanlagen von Bedeutung sein. Es ist auch mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten, daß die Meinungsbildung zu dieser Frage in der Rechtsprechung kontrovers verlaufen wird. Denn es sind zwei Positionen denkbar: Zum einen die Ansicht, daß sich der Vermieter an seinen formellen Fehlern festhalten lassen muß und allenfalls den Mieter auf Unterlassung einer Nutzung der Verbesserungsmaßnahme in Anspruch nehmen kann, zum anderen die eingangs aufgezeigte Ansicht, daß der Mieter sich treuwidrig verhält und aus § 242 BGB zur Zahlung des Modernisierungszuschlags verpflichtet ist."

Die Parteien haben zu dem Vorlagebeschluß Stellung genommen.

II. Die Vorlage ist nicht zulässig nach § 541 ZPO, so daß ein Rechtsentscheid nicht ergehen kann.

Gegen die Auffassung des Landgerichts, daß es mit der von ihm beabsichtigten Entscheidung von dem Rechtsentscheid des Kammergerichts vom 1.9.1988 - 8 RE-Miet 4048/88 - abweichen würde, bestehen durchgreifende Bedenken. Der jenem Rechtsentscheid zugrunde liegende Rechtsstreit betraf einen Fall der sogenannten Außenmodernisierung (konkret: Wärmedämmung an den Fassaden des Hauses), die ohne Kenntnis des Mieters in dessen Urlaubsabwesenheit vorgenommen worden war. Der Senat hatte deshalb - auch wegen des Inhalts der ihm damals vorgelegten Rechtsfragen - keine Veranlassung, zu der Frage Stellung zu nehmen, wie im Falle einer bewußten Duldung der Maßnahme durch den Mieter zu entscheiden sei, denn eine solche schied vom Sachverhalt her aus. (In Beantwortung der ihm vorgelegten Rechtsfragen hat der Senat damals lediglich darauf hingewiesen, daß für die Zulässigkeit einer Mieterhöhung eine Duldung der Maßnahme durch den Mieter nicht - zusätzlich - erforderlich sei, wenn der Mieter wegen Vorliegens der Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 des § 541 b BGB zur Duldung der Maßnahmen verpflichtet gewesen sei.) Mit Recht ist deshalb auch das OLG Stuttgart in seinem Rechtsentscheid vom 26. April 1991 - 8 RE-Miet 2/90 - (GE 1991, 817 = ZMR 1991, 259) davon ausgegangen, daß Fälle der Duldung zu einer anderen Fallgruppe gehören und die Frage der Erforderlichkeit einer ordnungsgemäßen Mitteilung des Vermieters im Sinne von § 541 b Abs. 2 Satz 1 BGB im Falle einer Duldung der Modernisierungsmaßnahme durch den Mieter nicht Gegenstand des Rechtsentscheids des Kammergerichts vom 1.9.1988 gewesen ist.

Im vorliegenden Fall hat der bekl. Mieter die Modernisierungsmaßnahme bewußt geduldet. Der abweichenden Auffassung des vorlegenden Landgerichts vermag der Senat nicht zu folgen. Wie im Rechtsentscheid des Kammergerichts vom 1.9.1988 bereits ausgeführt, muß die Duldung nicht in einer Mitwirkungshandlung des Mieters (wie etwa beim Gewähren des Zutritts zu den Mieträumen zum Zwecke der Durchführung der Maßnahme) bestehen. Dulden bedeutet im Rahmen des § 541 b BGB lediglich, daß der Mieter sich in Kenntnis der Absicht des Vermieters passiv verhält (vgl. GE 1988, S. 993 am Ende und S. 999 li. Sp.). In Kenntnis des Modernisierungsvorhabens befindet sich der Mieter, wenn er über die Art und den Umfang der Modernisierungsmaßnahme wenigstens in groben Zügen unterrichtet worden ist. Passiv verhält sich ein Mieter z. B. dann, wenn er weder dem Vermieter gegenüber der ihm bekannten Modernisierungsabsicht widerspricht (d. h. weder mündlich noch schriftlich), noch diesen an der Durchführung der Verbesserungsmaßnahme hindert (etwa durch Verweigerung des Zutritts zu den Mieträumen oder - bei sogenannter Außenmodernisierung - durch gerichtliche Untersuchungsverfügung).

Diese Voraussetzungen einer bewußten Duldung hat der Bekl. mit seinem Verhalten erfüllt. Er kannte aus dem Schreiben seines Vermieters Art und Umfang der beabsichtigten Modernisierungsmaßnahme. Auch geht das Landgericht im Vorlagebeschluß mit Recht davon aus, daß dem Bekl. die Arbeiten im Treppenhaus - und damit der erfolgte Beginn der Maßnahme - nicht verborgen geblieben sein können. Der Bekl. hat sich während der gesamten Bauarbeiten passiv verhalten. Die ihm vorliegend sogar angebotene Möglichkeit, durch einfaches Ankreuzen vorgedruckter Antworten auf dem Mitteilungsschreiben zum Ausdruck zu bringen, daß er die Modernisierungsmaßnahme nicht dulden wolle, hat er nicht genutzt. Der Kl. konnte deshalb das Verhalten des Bekl. nur so auffassen, daß dieser die Modernisierungsmaßnahme duldet. Nach Auffassung des Senats steht der Wertung des Verhaltens des Bekl. als bewußte Duldung nicht entgegen, daß er erst nach Beginn der Maßnahme unterrichtet wurde. Entscheidend ist, daß der Bekl. sich während der Bauarbeiten (d. h. bevor diese im wesentlichen beendet waren), als er sich noch gegen die Maßnahme hätte wenden können, in Kenntnis aller Umstände passiv verhalten hat.

Liegt demnach ein Fall der Duldung vor, und damit die Zugehörigkeit zu einer Fallgruppe, die nicht Gegenstand des Rechtsentscheids des Kammergerichts vom 1.9.1988 gewesen ist, ist die Vorlegung der in erster Linie gestellten Rechtsfrage als Divergenzvorlage im Sinne von § 541 Abs. 1 Satz 1 erster Satzteil ZPO unzulässig. Damit entfällt auch eine Beantwortung der hilfsweise gestellten Rechtsfrage, die das Landgericht für den Fall vorgelegt hat, daß der Senat die in erster Linie gestellte Rechtsfrage verneint.

Der Senat hat geprüft, ob die Vorlage - in eingeschränkter Fassung - wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage (vgl. § 541 Abs. 1 Satz 1 letzter Satzteil ZPO) zulässig ist. Die vom Landgericht vorgelegte Rechtsfrage müßte insoweit unter Berücksichtigung der dargestellten Besonderheit des Sachverhalts etwa wie folgt abgewandelt werden:

Ist der Vermieter berechtigt, vom Mieter eine Mieterhöhung nach § 3 Abs. 1 MHG zu verlangen, ohne dem Mieter vorher die Modernisierungsmaßnahme in einer den Anforderungen des § 541 b Abs. 2 Satz 1 BGB entsprechenden Art und Weise angekündigt zu haben, wenn der Mieter die Durchführung der Maßnahme (hier: außerhalb der Mieträume) bewußt geduldet hat?

Die Rechtsfrage zielte in dieser Fassung darauf ab, ob die bewußte Duldung einer Modernisierungsmaßnahme (hier: außerhalb der Mieträume) durch den Mieter einer Zustimmung gleichzuachten ist, was nach dem Rechtsentscheid des Kammergerichts vom 1.9.1988 zur Folge hätte, daß die Modernisierung Bestandteil des Mietverhältnisses würde und der Mieter sich gegenüber einem darauf gegründeten Mieterhöhungsverlangen nach § 3 MHG demgemäß nicht darauf berufen könnte, daß er zur Duldung der Maßnahme an sich nicht verpflichtet gewesen wäre.

Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung verpflichtete nach § 541 ZPO ebenfalls zur Vorlage, falls sie nicht bereits durch Rechtsentscheid entschieden ist. So ist es hier. Der Rechtsentscheid des OLG Stuttgart vom 26.4.1991 - 8 RE-Miet 2/90 - befaßt sich nur mit dem Fall der Duldung einer sogenannten Innenmodernisierung durch Gestattung des Zutritts zu den Mieträumen. Ausdrücklich hat der Rechtsentscheid offengelassen, "ob gleiches für die Duldung von Verbesserungsmaßnahmen gilt, die ohne Erlaubnis zum Betreten der Mieträume durchgeführt werden können". Somit hat das OLG Stuttgart den hier vorliegenden Fall der Duldung einer sogenannten Außenmodernisierung nicht mitentschieden. Daß die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hätte, kann unterstellt werden, nachdem sie vom OLG Stuttgart ausdrücklich offengelassen worden ist. Der Senat brauchte nicht zu entscheiden, ob es zulässig ist, eine Divergenzvorlage in eine solche wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage umzudeuten (bejahend: der erwähnte Rechtsentscheid des OLG Stuttgart vom 26.4.1991) oder ob damit einer zunächst dem Landgericht obliegenden Entscheidung unzulässig vorgegriffen würde.

Die Zulässigkeit der Vorlage würde bejahendenfalls nämlich daran scheitern, daß die Rechtsfrage in dem von dem Landgericht anhängigen Berufungsverfahren nicht entscheidungserheblich ist. Das Landgericht könnte hier dahingestellt sein lassen, ob - seiner Auffassung gemäß - ein vertraglicher Anspruch des Kl. nach § 3 MHG besteht, weil die Klage andernfalls - wie noch auszuführen ist - aufgrund des subsidiären Bereicherungsanspruchs Erfolg haben müßte.

Das um einen Rechtsentscheid ersuchte Obergericht ist nach der in der Rechtsprechung überwiegend vertretenen Auffassung berechtigt und verpflichtet, selbständig von Amts wegen zu prüfen, ob die vorgelegte Rechtsfrage für die Sachentscheidung im konkreten Fall erheblich sein kann (vgl. Sonnenschein in NJW 1982, 1250 mit Nachweisen). Dabei hat es von der dem Vorlagebeschluß zugrunde liegenden Rechtsauffassung des Landgerichts auszugehen, sofern sie nicht offensichtlich unhaltbar ist (vgl. RE des KG vom 19.9.1985 - 8 RE-Miet 1661/85 - in RES § 541 b BGB Nr. 2 und die vom BayObLG im RE vom 4.2.1987 in NJW 1987, 1950 f. zitierte Rechtsprechung).

Die Auffassung des Landgerichts, daß die Zahlungsklage nicht nach den §§ 812, 818 BGB begründet wäre, wenn ein entsprechender Mietzinserhöhungsanspruch nach § 3 MHG ausschiede, läßt sich offensichtlich nicht halten. Zwar ist die Meinung des Landgerichts vertretbar, daß eine den Bekl. bereichernde Wohnwertverbesserung, wäre eine solche schon mit dem Einbau des Personenaufzuges - auch ohne das Recht zur Mitbenutzung - verbunden, nicht ohne Rechtsgrund erfolgt wäre. Der Kl. beruft sich jedoch mit seinem Vortrag, der Bekl. habe den Aufzug ständig unbefugt benutzt, nicht auf eine ungerechtfertigte Vermögensverschiebung, sondern auf einen Fall der sogenannten Eingriffskondiktion. Unter diesem Gesichtspunkt hat das Landgericht den Sachverhalt offensichtlich nicht geprüft, so daß der Senat an die einen Bereicherungsanspruch des Kl. verneinende Rechtsauffassung hinsichtlich dieses Teils der anspruchsbegründenden Norm (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB "in sonstiger Weise") auch nicht gebunden sein kann.

Wenn das Recht zur Mitbenutzung des Personenaufzuges nicht wirksam zum Gegenstand des Mietverhältnisses der Parteien geworden wäre, dann hätte der Bekl. den Aufzug in dem von der Zahlungsklage erfaßten Zeitraum unbefugt benutzt. Denn wie der Kl. mit der Berufung vorgetragen hat, wollte er grundsätzlich nur dem Mieter den Gebrauch an dem Fahrstuhl einräumen, der der Modernisierungsmaßnahme zustimmt und die für die Modernisierung aufgewendeten Kosten anteilig mitträgt. Durch die unbefugte Benutzung des Aufzuges ist der Bekl. auf Kosten des Kl. "in sonstiger Weise" ungerechtfertigt bereichert. Wer eine fremde Sache unbefugt gebraucht oder sonst benutzt, ist ungerechtfertigt bereichert, wenn er bei ordnungsgemäßem Vorgehen für die Benutzung ein Entgelt hätte zahlen müssen. Das wäre hier der Fall. Als Mieter hätte der Bekl. für eine befugte Benutzung des Personenaufzuges die laufende Zahlung des Modernisierungszuschlags geschuldet. Insoweit ist dem Kl. ein Vermögensnachteil entstanden. Nach der maßgeblichen rechtlichen Güterzuordnung gebührte die vermögensrechtliche Verwertung der Aufzugsbenutzung allein dem Kl. als dem Eigentümer des Hauses und des Aufzuges, so daß der Kl. sie nicht unentgeltlich zu dulden brauchte. Deshalb hat er gegen den Bekl., der den Aufzug ständig unbefugt benutzt hat, wegen dessen Eingriffs in seine Rechtssphäre einen Bereicherungsanspruch in Höhe des üblichen Entgelts.

Ob der Kl. aus tatsächlichen Gründen anderenfalls den gleichen Gewinn hätte erzielen können, ist für seinen Bereicherungsanspruch unerheblich. Wegen der tatsächlichen Nutzung durch den Bekl. ist es umgekehrt auch ohne Belang, ob sich der Bekl. bei einer Verweigerung der unbefugten Benutzung anderweitig beholfen, das heißt die Treppen benutzt hätte, um zu seiner Wohnung zu gelangen. Schließlich steht dem Bereicherungsanspruch auch nicht entgegen, daß sich der Verlust des Kl. mit dem Gewinn des Bekl. aus der unbefugten Benutzung nicht deckt (vgl. zu den vorstehenden Rechtsausführungen auch Thomas in Palandt, 51. Aufl., Rdn. 28 und 33 zu § 812 BGB mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Die Vorlage des Landgerichts wird auch nicht etwa dadurch zulässig, daß die Rechtsfrage in dem noch bei dem Amtsgericht anhängigen Teil des Rechtsstreits - nämlich bei der Entscheidung über die Feststellungswiderklage - entscheidungserheblich ist. § 541 ZPO stellt insoweit nicht auf den Rechtsstreit der Parteien an sich, sondern auf die von dem Landgericht als Berufungsgericht zu treffende Entscheidung ab. Das Landgericht hat jedoch nach der gegebenen prozessualen Lage offensichtlich keine Möglichkeit, die noch beim Amtsgericht anhängige Feststellungswiderklage an sich zu ziehen. Ein solches Verfahren ist nur ausnahmsweise dann zulässig, wenn das Untergericht ein unzulässiges Teilurteil erlassen hat (vgl. BGH in NJW 1991, 441, 442). Hier war zwar das vom Amtsgericht am 15.5.1991 über die Klage gefällte Teilurteil angesichts der Feststellungswiderklage wegen der Gefahr widersprechender Entscheidungen unzulässig. Dieser Verfahrensmangel ist jedoch nachträglich dadurch geheilt worden, daß das Amtsgericht das Verfahren über die Widerklage durch Beschluß vom 3.7.1991 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage ausgesetzt hat (vgl. BGH in NJW 1971, 1316 und LM Nr. 22 zu § 301 ZPO).

Das Kammergericht hat in einem Rechtsentscheid vom 1. September 1988 (GE 1988, 993) die Auffassung vertreten, daß der Vermieter keinen Modernisierungszuschlag geltend machen könne, auch wenn er tatsächlich Modernisierungsmaßnahmen durchgeführt habe, wenn er nicht vorher form- und fristgerecht den Mieter über die geplanten Modernisierungsmaßnahmen unterrichtet habe. Rechtsnorm für die Unterrichtung ist § 541 b Abs. 2 BGB.

Dieser Rechtsentscheid ist zwar in der Folgezeit von anderen Oberlandesgerichten aufgeweicht worden - so etwa vom Rechtsentscheid des OLG Stuttgart vom 26. April 1991 (GE 91, 817) und vom OLG Frankfurt durch Beschluß von 5. September 1991 (GE 91, 929) - allerdings nur für die Fälle, in denen der Mieter trotz fehlender bzw. unzureichender Ankündigung Baumaßnahmen tatsächlich gestattet hat. Die fanden nämlich in der Wohnung des betreffenden Mieters statt.

Dennoch blieb auch noch nach den beiden Rechtsentscheiden eine Reihe von Risiken, und zwar dann, wenn der Vermieter Modernisierungsmaßnahmen durchführen kann, ohne auf die Gestattung durch Duldung des Mieters angewiesen zu sein.

Beispiel: Es werden heizenergiesparende Wärmedämm-Maßnahmen durchgeführt. Hier hat der Mieter keine Möglichkeit, die Durchführung der Maßnahmen zu verhindern (im Gegensatz z. B. beim Heizungseinbau, wo der Mieter den Zutritt der Handwerker zu der Wohnung gestatten muß).

Die aber immer noch verbleibenden Restrisiken wurden jetzt überwiegend ausgeräumt. Die 65. Kammer des Landgerichts Berlin wollte nämlich dem Kammergericht insgesamt nicht folgen, sondern vertrat die Auffassung, daß der Vermieter auch dann einen Modernisierungszuschlag verlangen dürfe, wenn er die Modernisierungsmaßnahme nicht frist- und formgerecht angekündigt hat (Vorlagebeschluß vom 6. März 1991).

Die Kammer begründete ihr Abweichen vom Rechtsentscheid des Kammergerichts damit, daß § 3 Abs. 2, 4 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe (MHG) ja die Rechtsfolgen einer unterbliebenen Modernisierungsmitteilung regelten. Danach verschiebt sich nämlich der Zeitpunkt der Wirksamkeit einer Mieterhöhung wegen durchgeführter Modernisierungsmaßnahmen um drei Monate, wenn der Vermieter die Maßnahme vorher nicht angekündigt hat. Zwar sind diese Bestimmungen des MHG älter als § 541 b BGB, der die detaillierte Information des Mieters vorschreibt, doch wertet das Landgericht die ältere Vorschrift des MHG gegenüber dem BGB als Spezialvorschrift für die Regelung der Miethöhe.

Im übrigen hatte das Landgericht auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 14 GG Bedenken gegen die vom Kammergericht vertretene Rechtsauffassung, verschärfe sie doch die formelle Anforderung an die Durchsetzung einer sachlich begründeten Mieterhöhung, ohne daß dies zum Schutz des Mieters zwingend erforderlich sei.

Nunmehr hat das Kammergericht den Vorlagebeschluß des Landgerichts durch einen sogenannten Rechtsentscheid (Beschluß vom 16. Juli 1992) beantwortet. Dabei vollführte das Kammergericht einen wahren Eiertanz, um darzulegen, daß es so, wie vom Landgericht - und im übrigen auch von der gesamten Fachwelt - begriffen, seinen Rechtsentscheid von 1988 doch gar nicht gemeint habe. Er sei vielmehr wie folgt zu verstehen gewesen:

1. Eine ordnungsgemäße Modernisierungsankündigung im Sinne des § 541 b Abs. 2 BGB sei dann nicht Voraussetzung für eine Mieterhöhung (Modernisierungszuschlag), wenn der Mieter die Maßnahme dulde. Dulden aber bedeute lediglich, daß sich der Mieter in Kenntnis der Modernisierungsabsicht des Vermieters "passiv" verhalte.

2. "In Kenntnis" des Modernisierungsvorhabens befinde sich der Mieter, wenn er über die Art und den Umfang wenigstens in groben Zügen unterrichtet sei.

Und schließlich:

3. "Passiv" verhalte sich der Mieter, wenn er dem Vermieter gegenüber der ihm bekannten Modernisierungsabsicht weder mündlich noch schriftlich widersprochen habe noch den Vermieter durch Verweigerung des Zutritts bei Innenmaßnahmen oder durch gerichtliche Unterlassungsverfügung bei Außenmodernisierung an der Durchführung der Wertverbesserungsmaßnahmen hindere.